Альтернативные арбитражные оговорки (А. Калдыбаев, исполнительный директор Арбитражного центра Атамекен; А. Линник, консультант Арбитражного центра Атамекен, судья Верховного суда в отставке)

Альтернативные арбитражные оговорки

А. Калдыбаев, Исполнительный директор Арбитражного центра Атамекен;

А. Линник, Консультант Арбитражного центра Атамекен, Судья Верховного суда в отставке

1. Общие положения

Определение компетенции арбитража для рассмотрения гражданско-правовых споров является одним из важнейших элементов арбитражного производства, без которого оно не может быть реализовано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Закона РК «Об арбитраже» (далее - Закон) арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения.

Согласно пункту 4 статьи 9 Закона к письменному арбитражному соглашению предъявляются необходимые обязательные требования. Оно должно содержать намерение сторон о передаче спора в арбитраж, указание предмета спора и конкретного арбитража. В случаях, предусмотренных пунктом 10 статьи 8 Закона арбитражное соглашение должно содержать и согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа.

На практике имеют место ситуации, когда арбитражное соглашение имеет определенные недостатки. Например, в нем неточно указано наименование арбитражного учреждения, вид арбитража (постоянный или adhoc), другие неточности, позволяющие сторонам по-разному толковать содержание арбитражной оговорки. Реабилитация подобных соглашений в принципе допускается, если не противоречит императивным правилам.

Возможны также ситуации, когда арбитражное соглашение отсылает к институту, прекратившему свое существование. Здесь судьба арбитражного соглашения зависит в первую очередь от позиции самих сторон. При достижении обоюдного согласия они могут обратиться в другое арбитражное учреждение за разрешением возникшего спора. Но это идеальный случай, а когда такое согласие не достигнуто, то вопрос остается открытым. При обращении в государственный суд последний может отказать в принятии или возвратить исковое заявление, ссылаясь на наличие арбитражной оговорки.

В определенных случаях юрисдикция арбитража может быть реализована путем применения статьи 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.), когда уполномоченный орган страны может по просьбе истца назначить конкретный арбитраж в спорных ситуациях. В Республике Казахстан таким органом является Арбитражный центр Атамекен.

Вместе с тем, применение Европейской конвенции допустимо только к сторонам, государства которых являются ее участниками. На иных лиц Конвенция не распространяется, и реализация обеспечения действительности арбитражного соглашения может быть невыполнимой (при отсутствии наличия правопреемства).

Одним из важнейших принципов арбитража, перечисленных в статье 5 Закона, является принцип автономии воли сторон. Это означает, что стороны по предварительному согласованию имеют право решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства. Применение принципа возможна на любой стадии арбитражного процесса. Воля сторон начинает реализовываться с включением арбитражной оговорки в договор и выбором арбитража, куда стороны обратятся при возникновении спора.

В настоящее время актуальным является вопрос о включении в договоры альтернативных арбитражных оговорок. Исходя из способа разрешения спора, вариантами таких оговорок являются случаи, когда договор предусматривает право выбора:

1) между арбитражем adhoc(разовым) или указанным в договоре постоянно действующим арбитражем,

2) одного из двух или более указанных в договоре постоянно действующих арбитражей,

3) между арбитражем (adhoc или указанным в договоре постоянно действующим арбитражем) и государственным судом.

Исходя из того, представляются ли указанное право выбора обеим сторонам договора или только одной из сторон договора различаются соответственно:

1) симметричные арбитражные оговорки,

2) асимметричные арбитражные оговорки.

Полагаем, что существуют различные причины включения альтернативных оговорок в договоры. Например, неспособность сторон при заключении контракта договориться о выборе метода разрешения спора или об обращении в один арбитражный институт. В этом случае альтернативная оговорка может выступать как компромисс, позволяющий учесть обе позиции.

Если сторона осуществляет деятельность в различных странах, альтернативные оговорки могут заключаются с целью максимального обеспечения защиты ее прав исходя из обстоятельств конкретного спора. Например, транснациональная компания, которая ведет бизнес в разных юрисдикциях, может согласиться с привлечением ее в качестве ответчика по иску лишь в одной юрисдикции. В то же время она может иметь возможность предъявлять иск против должника в любой юрисдикции, где могут храниться его активы[1].

На заключение альтернативной оговорки также может пойти сторона договора, которая имеет опыт рассмотрения дел в государственных судах и не имеет такого опыта в арбитраже. В этой связи, в рамках переходной ситуации, для постепенного ознакомления с разрешением споров в арбитраже, устанавливается альтернатива. При этом предполагается, что чем больше компании будут узнавать позитивного об арбитраже и чем больше они будут участвовать в арбитражных спорах, видя наличие преимуществ, тем больше они будут отказываться от альтернативных оговорок в пользу однозначного определения арбитража как способа разрешения споров.

Настоящая статья в большей мере касается альтернативных оговорок, которые дают право выбора между арбитражем и государственным судом.

2. Практика зарубежных стран по применению альтернативных арбитражных оговорок

Практика зарубежных стран особенно подчеркивает уважение права выбора сторон договора по альтернативным арбитражным оговоркам. В отношении симметричных арбитражных оговорок, которые дают право выбора обеим сторонам, нет никаких ограничений - практика развитых стран со сложившимися арбитражными традициями однозначно признает такие оговорки действительными. В этой связи нет и расширенной литературы, которая обсуждает вопрос правомерности таких оговорок.

Однако в отношении ассиметричных оговорок ситуация не столь однозначна.

Правомерность ассиметричных арбитражных оговорок, дающих право выбора между арбитражем и государственными судами только одной стороне договора, признается в отдельных развитых странах. При этом суды этих стран признают действительность таких оговорок, руководствуясь принципом свободы договора.

Высокий суд Англии (решения «NBThreeShippingLtd. v. HarebellShippingLtd.»и «DebentureTrustCorpplcv. ElektrimFinanceBVandothers»)[2] признал допустимость подобных оговорок. При этом английская практика эволюционировала от отказа в исполнении ассиметричных оговорок до признания их правомерными.

Верховный суд Австралии следует опыту Англии. В 1995 году суд оставил в силе одностороннюю арбитражную оговорку, которая позволяла стороне договора выбирать между арбитражем или судебным разбирательством, причем это право не было распространено на другую сторону. Суды[3] и Италии[4] также признают ассиметричные оговорки и поддерживают их считая, что эти оговорки имеют важную ценность в транснациональных коммерческих сделках. Ирландская првоприменительная практика также

Суды Германии отказываются признавать оговорку, дающую право выбора между арбитражем и государственными судами только одной стороне[5].

Позиция Кассационного суда Франции является неоднозначной: в случае, когда опционная оговорка давала одной стороне право выбора между государственным и арбитражным судом Нидерландов, Кассационный суд Франции признал ее допустимой, но в более позднем решении ассиметричная опционная оговорка была признана недействительной[6].

В США, исходя из законодательства отдельных штатов, имеется риск признания ассиметричной оговорки недействительной как нарушающей принцип взаимности и доктрину добросовестности (в основном по трудовым договорам и в договорах с участием потребителей)[7].

Суды Украины, как правило, признают такие оговорки действительными. Характерным является дело № 910/3425/13, рассмотренное в сентябре 2014 года Высшим Хозяйственным судом. В данном деле имела место ассиметричная опционная оговорка, предоставляющая право выбора юрисдикции только одной стороне - банку. Согласно договору, споры по нему были подсудны «Рижскому международному третейскому суду», или «на выбор банка, в суде Латвийской республики по местонахождению банка или в суде другой страны по подсудности». Правопреемник банка был ответчиком в деле. Высший хозяйственный суд Украины признал, что, согласно оговорке, истец не имел права обращения в государственный суд Украины, так как правом выбора между арбитражем и государственными судами обладал только банк. Таким образом, данная оговорка, несмотря на ассиметричный характер и несбалансированность прав сторон, была признана легитимной[8].

Если обратиться к практике российских судов в этом вопросе, то она также признает правомерность симметричных альтернативных арбитражных оговорок, тогда как ассиметричные не находят правовой поддержки.

Так, по оговорке: «Спор передается на рассмотрение по выбору истца: в Сибирский третейский суд (г. Новосибирск) или в Арбитражный суд Новосибирской области (государственный суд)» Высший арбитражный суд РФ (ВАС) указал, что третейские соглашения, предусматривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться заключенными (Постановление Президиума ВАС от 14.02.2012 г. № 11196/11)[9].

Однако, в том же году в постановлении Президиума № 1831/12 от 19 июня 2012 года ВАС сделал противоположный вывод по другому делу, указав, что оговорка ставит истца в преимущественное положение и нарушает баланс интересов сторон, поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия)[10].

Верховный суд РФ в определении от 27 мая 2015 года по делу №310-ЭС14-5919 признал легитимной третейскую оговорку, закрепляющую право истца передать спор на разрешение государственного или третейского суда по своему усмотрению. При этом Верховный суд РФ указал: «Положение третейских оговорок, предоставляющее истцу право выбора возможности обратиться в государственный суд либо третейский суд, - не является диспаритетным, поскольку сами третейские оговорки не обозначают конкретную сторону (конкретное лицо), которой такой выбор предоставляется, указывая лишь на истца как обладателя права, в то время как при возникновении правового спора истцом в деле может оказаться любая из сторон договора как кредитор, так и должник»[11].

Таким образом, российская судебная практика четко определилась с правомерностью симметричных арбитражных оговорок. Оговорка о том, что «все споры, возникающие из договора, могут рассматриваться по выбору истца либо в третейском суде, либо в компетентном государственном суде» не нарушает баланс прав сторон, так как при заключении таких третейских соглашений стороны не поражаются в равенстве своих процессуальных прав, поскольку позволяет любой из них обрести право подать иск либо в компетентный суд, либо в третейский суд.

Это еще раз подтверждает дело, рассмотренное в 2016 году. Арбитражная оговорка предусматривала разрешение споров между нефтяной компанией и банком либо в Арбитражном суде Кемеровской области, либо в Независимом третейском суде при ООО «Арбитр» по усмотрению истца. Истец выбрал третейский суд для разбирательства. Решение арбитража было в его пользу, и он обратился в государственный суд за получением исполнительного листа. Должник заявил, что оговорка недействительна, так как стороны не договорились о конкретном способе разрешения спора и что односторонний выбор способа истцом привел к нарушению баланса прав сторон в процессе. Суд отклонил доводы должника и выдал исполнительный лист указав, что соглашение, дающее право истцу выбирать способ разрешения споров, не является неопределенным и ассиметричным, поскольку указание на место разбирательства было достаточно четким, и любая сторона договора потенциально могла стать истцом. Апелляционный суд 17.06.2016 года согласился с доводами нижестоящего суда[12].

Правомерность заключения арбитражных (третейских) соглашений (оговорок), допускающих возможность разрешения споров либо в третейском суде, либо в государственном суде по выбору истца отражена в целом ряде недавних судебных актов (в 2015 году - Волгоградского областного суда, Санкт-Петербургского городского суда, в 2016 году - Московского городского суда, Ярославского областного суда, Верховных судов Татарстана и Республики Коми)[13].

В пользу ассиметричных арбитражных оговорок говорит то, что даже если договор лишает права выбора между арбитражем или государственным судом одну сторону договора, то эта сторона договора имеет все-таки право использовать тот метод защиты, который у нее остается (исключительно суд или исключительно арбитраж). Если же договор вообще лишает сторону права на защиту, то такое положение договора необходимо признать недействительным как противоречащим принципу добросовестности.

При этом, если стороной договора является потребитель, который приобретает товары, работы или услуги для своего личного пользования, то включение ассиметричных оговорок в практике многих стран ведет к недействительности таких оговорок. Например, в Португалии ассиметричные оговорки не допускаются в договорах между бизнесом и потребителями[14].

В феврале 2013 г. международная юридическая компания «Clifford Chance» выпустила обзор применения асимметричных арбитражных оговорок в более чем 40 юрисдикциях. По мнению авторов обзора, применение асимметричных арбитражных оговорок является рискованным в Венгрии, Индии, Индонезии, Казахстане, Словакии, Испании, Турции, Объединенных Арабских Эмиратах и Украине. Наиболее вероятными основаниями для признания асимметричных арбитражных оговорок недействительными в этих странах предполагаются: отсутствие соглашения сторон, неравное положение при проведении переговоров, нарушение принципа равенства сторон, противоречие публичному порядку[15].

Однако, любые предположения о том, что односторонние арбитражные оговорки являются злоупотреблением или что они не должны использоваться, должны быть тщательно рассмотрены. В контексте коммерческих отношений, где у сторон имеется равная переговорная позиция, трудно сделать вывод о том, что эти оговорки являются злоупотреблением. Например, кредитору должно быть разрешено подавать иск в разных юрисдикциях, где находятся активы должника при нарушении последним соглашения о займе. Кредитор сталкивается с меньшим коммерческим риском, а заемщик получает заем[16].

Таким образом, в отношении ассиметричных арбитражных оговорок нет единой практики. Такие оговорки, дающие больше прав только одной стороне договора, могут быть признаны недействительными со ссылкой на нарушение принципа добросовестности и равенства сторон. Особенно если второй стороной, чье право выбора ограничивается, является потребителем.

3. Вопросы практического применения альтернативных арбитражных оговорок

Включение альтернативной оговорки может нести за собой необходимость решения некоторых правовых вопросов.

Правомерность альтернативных оговорок

Как было выше отмечено, Закон содержит определенные требования к арбитражному соглашению, в т.ч. требование по указанию конкретного арбитражного учреждения (пп. 3) п. 4 ст. 9)[17]. В этой связи возникает вопрос, насколько в настоящее время включение в договор альтернативных арбитражных оговорок соответствует Закону.

Имеется риск, что наличие в оговорке указания на несколько арбитражных учреждений или дополнительного к арбитражному учреждению государственного суда может быть расценено государственным судом, который будет проверять наличие и действительность арбитражной оговорки, как отсутствие действительного арбитражного соглашения.

Однако, с учетом вышеуказанного зарубежного опыта, мы не видим каких-либо проблем с заключением альтернативных арбитражных соглашений (оговорок), так как такие оговорки включают указание на конкретное арбитражное учреждение. Закон в настоящее время не говорит о том, что должно быть указано только одно арбитражное учреждение и в общем не исключает альтернативное указание государственного суда наравне с арбитражем.

Поскольку арбитраж основывается на принципах автономии воли сторон, то воле сторон должно придаваться приоритетное значение, если не нарушаются законные интересы третьих лиц или основы правопорядка государства. Поскольку стороны предусмотрели право выбора наиболее удобного для них способа разрешения споров, то государству нужно уважать такое право. При этом должны отсутствовать иные причины признания арбитражного соглашения недействительным, а также, если суд не найдет, что оно утратило силу или не может быть исполнено, что отражено в статье 10 Закона.

Однако, если оговорка является ассиметричной, то имеется больший риск признания такой оговорки недействительной как нарушающей общий принцип добросовестности или даже противоречащей публичному порядку.

Встречный иск

Могут возникнуть случаи, когда иск одной стороной договора подан в арбитраж, а встречный иск другая сторона намеревается подать в государственный суд. Или наоборот. Что в этом случае должен делать суд или арбитраж соответственно? Иски являются встречными, если: 1) направлены к зачету первоначального иска, 2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска, 3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, а их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Встречные иски должны подаваться в то же учреждение, что и первоначальный иск и рассматриваться в том же разбирательстве. То есть если первоначальный иск направлен в арбитраж, то и встречный иск должен рассматриваться в арбитраже, а государственный суд должен отказать в принятии встречного искового заявления. И наоборот: если первоначальный иск направлен в государственный суд, то и встречный иск должен рассматриваться также в государственном суде, а арбитраж должен отказать в принятии встречного искового заявления.

На практике суды не всегда принимают к производству встречные исковые заявления, ссылаясь на отсутствие какого-либо из трех перечисленных выше условий, и рекомендуют стороне спора обратиться в суд с иском в общем порядке. В такой ситуации, сторона, не согласная с возвратом встречного иска, может обжаловать определение суда о возврате. В случае же обоснованности позиции суда, то есть если иск не является встречным, сторона, имеющее право по альтернативной оговорке, может подать новый иск как в арбитраж, так и в государственный суд.

Одновременная подача иска в арбитраж и в суд

Сторона не может подать исковые заявления и в арбитраж, и в государственный суд. В соответствии с пп. 5) ст. 279 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Также, в соответствии с Законом «Об арбитраже» арбитраж возвращает исковое заявление если между сторонами отсутствует арбитражное соглашение (пп.1) п.1 ст.27 Закона).

Вместе с тем, альтернативные оговорки как раз дают право обращения в суд или в арбитраж. При реализации права и подаче стороной иска в суд и при рассмотрении спора в суде, арбитраж должен отказать в принятии иска. И наоборот - при подаче стороной иска в арбитраж и при рассмотрении спора в арбитраже, суд должен отказать в принятии иска.

Таким образом, альтернативные оговорки по различным причинам все более начинают занимать значимое место в правоприменительной практике. Между тем, наличие в договоре альтернативных арбитражных оговорок, особенно ассиметричных, может вызвать определенные проблемы в случае спора как по определению юрисдикции, так и по срокам рассмотрения, а также материальным затратам. Особенно это актуально, когда отечественная судебная практика по применению законодательства об арбитраже находится на этапе становления.

Следует также отметить, что не во всех государствах однозначный законодательный подход и судебная практика по отношению к ассиметричным альтернативным оговоркам, что может повлечь признание недействительности таких оговорок и неисполнение арбитражных решений.

В этой связи мы рекомендуем заключать арбитражные соглашения (оговорки) с указанием только конкретного арбитража для того, чтобы иметь определенность по действиям в случае возникновения договорных споров. Такая определенность значительно упростит решение спора и позволит понимать последствия нарушения договорных обязанностей.

В этой связи полезно иметь в виду Руководящие принципы международной ассоциации юристов (МАЮ) по составлению международной арбитражной оговорки[18], которые содержат следующие основополагающие руководящие принципы составления оговорок:

1. Сторонам следует сделать выбор между постоянно действующим арбитражем и арбитражем adhoc.

2. Если определен постоянно действующий арбитраж, следует в качестве отправной точки использовать типовую оговорку, которая рекомендуется для регламента такого арбитража.

3. Следует широко определить круг споров, которые могут быть разрешены в арбитраже, а при отсутствии особых обстоятельств круг этих споров не следует ограничивать.

4. Сторонам следует выбрать место арбитража из практических и правовых соображений.

5. Следует указать число арбитров.

6. Следует указать порядок назначения и замены арбитров, а в случае арбитража adhoc - определить компетентный орган, который будет назначать арбитров в случае, если стороны не придут к соглашению.

7. Следует указать язык арбитражного разбирательства.

8. Следует указать право, применимое к договору и вытекающим к нему спорам.

Учет перечисленных рекомендаций МАЮ при заключении арбитражных оговорок в коммерческих договорах будет способствовать оперативному и качественному разрешению возникающих гражданско-правовых споров.

[1] http://nationalmagazine.ca/Articles/February-2017/One-sided-jurisdiction-clauses-The-case-for-validi.aspx

[2] Ходыкин Р.М. Гибридные оговорки о рассмотрении спора // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11. С. 64, в: Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в английском и американском праве.

[3] http://nationalmagazine.ca/Articles/February-2017/One-sided-jurisdiction-clauses-The-case-for-validi.aspx

[4] Черных Ю. Альтернативные (опционные) арбитражные оговорки (тезисы доклада). Материалы II Международных арбитражных чтений памяти академика Побирченко И.Г. 13 ноября 2014 год. С. 115 // http://arb.ucci.org.ua/publ/rept2014reading.pdf

[5] Там же. C. 115.

[6] http://www.kiaplaw.ru/press-centr/public/optsionnaya-ogovorka.html

[7] Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в английском и американском праве. См. http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/496

[8] Черных Ю. Альтернативные (опционные) арбитражные оговорки (тезисы доклада). Материалы II Международных арбитражных чтений памяти академика Побирченко И.Г. 13 ноября 2014 год. С. 115 // http://arb.ucci.org.ua/publ/rept2014reading.pdf

[9] Зайцев А.И. Легитимность альтернативных третейских оговорок: двойные стандарты в практике Высшего Арбитражного суда РФ и Верховного Суда РФ // Третейский суд №1(103). 2016. С.177.

[10]Там же. С.177.

[11] Там же. С. 178.

[12] Кульков М.А., Лысов С.В. Актуальные вопросы арбитража в практике государственных судов //Третейский суд №2/3 (104/105) 2016. С. 107-108.

[13] Мишина М.М. Практика рассмотрения компетентными судами заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение // Третейский суд, № 2/3 (104/105) 2016. С.113.

[14] Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в английском и американском праве // http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/496

[15] Там же.

[16] http://nationalmagazine.ca/Articles/February-2017/One-sided-jurisdiction-clauses-The-case-for-validi.aspx

[17] В соответствии с проектом Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (по состоянию на 28.08.2017) данное и иные требования к арбитражному соглашению исключаются.

[18] Руководящие принципы Международной Ассоциации юристов по составлению международных арбитражных оговорок, октябрь 2010 г., file:///C:/Users/User.CAITR7155/Downloads/Guidelines%20for%20Drafting%20Intl%20Arbitration%20Clauses%202010%20-%20RUSSIAN.pdf