Понятие и правовая природа договора государственно-частного партнерства в Казахстанском гражданском праве (Чиканаев Шаймерден Аманжолович, Адвокат, партнер юридической фирмы GRATA Старший преподаватель Высшей школы права Әдилет Каспийского Университета, LL.M. (магистр права)

Понятие и правовая природа договора государственно-частного партнерства в Казахстанском гражданском праве

Чиканаев Шаймерден Аманжолович

Адвокат, партнер юридической фирмы GRATA

Старший преподаватель Высшей школы права Әдилет Каспийского Университета,

LL.M. (магистр права)

Государство как субъект договорных правоотношений

Возможность участия государства как субъекта права в договорных отношениях остается не достаточно изученной темой в доктрине гражданского права Республики Казахстан (далее - «РК»). Пожалуй наиболее глубокий анализ можно найти в трудах М.К. Сулеменова и Ю.Г. Басина, которые приходят, в том числе, к следующим выводам: что под государством следует понимать и Республику Казахстан и административно-территориальную единицу, а также что исходя из норм права в статьях 111 и 112 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года (далее - «ГК РК»), государство может на равных началах стать участником в принципе любых договорных отношений через действия его органов либо его полномочных представителей[1].

Однако мы считаем, что ни в доктрине, ни в догме права РК, очевидно, нет однозначного понимания понятия государство. Мы также считаем, что государство (т.е. и РК и административно-территориальная единица) имеет специальную правосубъектность, а значит оно может быть стороной договора, только если это прямо предусмотрено законом. Другими словами мы считаем, что ни РК ни административно-территориальная единица не может заключить, например, непоименованный договор с иностранным инвестором, если такой договор не будет квалифицирован как договор государственно-частного партнерства или любой другой вид договора прямо предусмотренный законодательством РК.

31 октября 2015 году в РК был принят Закон о государственно-частном партнерстве за № 379-V ЗРК (далее - «Закон о ГЧП»), а уже по состоянию на 1 июня 2018, согласно публичной информации[2], в РК было заключено 223 договора государственно-частного партнерства. Однако остается вопрос - все ли из вышеупомянутых проектов и договоров с юридической точки зрения можно квалифицировать как, соответственно, государственно-частное партнерство (далее - «ГЧП») и договоры государственно-частного партнерства (далее - «договор ГЧП»)?

К сожалению, в Казахстане заключается множество не надлежащим образом подготовленных договоров ГЧП, более того, любую форму сотрудничества между государством и бизнесом пытаются преподнести как ГЧП. В частности на самом высоком уровне неоднократно заявлялось, что договоры доверительного управления государственным имуществом заключенные в рамках Закона РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 года (далее - «Закон о государственном имуществе») нужно рассматривать как договора ГЧП. Поэтому, к сожалению, из-за непонимания правовой природы договора ГЧП на сегодняшний день в Казахстане, очевидно, нет достоверной статистики по количеству заключенных договоров ГЧП.

Очевидно, есть все основания ожидать в самом ближайшем будущем появление судебной практики в Казахстане по делам о рассмотрении исков, связанных с признания договоров ГЧП по тем или иным основаниям недействительными или незаключенными. Поэтому особую актуальность приобретает изучение института договора ГЧП, так как для успешной правоприменительной практики необходимо избежать ошибок с правильной квалификацией инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований именно как договоров ГЧП.

Понятие договора ГЧП

Нужно согласится с уважаемыми Российскими учеными, что категория договор ГЧП является основой ГЧП[3], но тогда тем более важность приобретает задача отграничения договора ГЧП от смежных договорных обязательств предусмотренных законодательством РК, в том числе договора государственных закупок, договора доверительного управления или аренды государственным имуществом заключенного в рамках Закона о государственном имуществе, инвестиционного контракта заключенного в рамках Предпринимательского Кодекса от 29 октября 2015 года (далее - «Предпринимательский Кодекс»), контракта на недропользования, соглашение о разделе продукции и других договоров с участием публично-правового образования.

Систематическое и логическое толкование норм права в пунктах 6, 8, 16 статьи 1, статьи 3, статьи 4 и статьи 7 Закона о ГЧП позволяет нам сделать вывод о том, что для целей правового регулирования под ГЧП в Казахстане следует понимать указанный термин не в широком смысле, как различные по своей природе, форме и содержанию виды взаимодействия государства и бизнеса, а как особую форму сотрудничества публичного и частного сектора, отвечающую не только признакам ГЧП перечисленным в статье 4 Закона о ГЧП, но также всем принципам ГЧП прописанным в пункте 2 статьи 3 Закона о ГЧП. Для концессионных проектов, очевидно, дополнительно необходимо соответствовать основным принципам концессии, прописанным в статье 3 Закона Республики Казахстан «О концессиях» № 167-III 3PK от 7 июля 2006 года (далее - «Закон о концессиях»)) и по крайне мере одной из задач ГЧП в пункте 1 статьи 3 Закона о ГЧП.

Практические значение данного вывода в том, что к формам ГЧП и к договорам ГЧП соответственно в РК нельзя отнести, например, государственные закупки, договора доверительного управления государственным имуществом заключенные в рамках Закона о государственном имуществе. Таким образом нивелируются риски судебного оспаривания «имитаций» концессий и ГЧП в РК, что уже произошло в России[4], так как принцип сбалансированности ГЧП предполагает передачу частному партнеру большего объема рисков, по сравнению с другими договорными формами, в том числе с государственными закупками в рамках Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 4 декабря 2015 года № 434-V ЗРК или доверительным управлением в рамках Закона о государственном имуществе. Своеобразием отличаются также иные элементы таких не ГЧП договоров: объекты, стороны, порядок заключения, изменения и расторжения, ряд других признаков.

Договорные формы ГЧП

Несмотря на то, что согласно Закону о ГЧП формально договор концессии считается одним из многих видов договора ГЧП, а также предполагает возможность заключения договора ГЧП в виде, в том числе, договора доверительного управления государственным имуществом, и иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства, мы считаем, что так как в Законе о ГЧП есть ссылки на так называемые «отдельные виды государственно-частного партнерства» (см. пункт 4 статьи 2, пункт 5 статьи 46, статью 51 Закона о ГЧП и статью 18 Закона о концессиях), это необходимо понимать так, что в Казахстане есть только два вида ГЧП и, соответственно, два вида договора ГЧП: 1) концессионное ГЧП реализуемое в соответствии с Законом о концессиях на основании договора концессии и 2) неконцессионное ГЧП реализуемое в соответствии с Законом о ГЧП на основании неконцессионного договора ГЧП.

Другими словами в рамках действующего законодательства РК есть только две договорные формы реализации проектов ГЧП: 1) договор концессии и 2) неконцессионный договор ГЧП, которые отличаются своими видовыми особенностями, в том числе порядок заключения, требований к сторонам, объектам и содержанию. На практике вышеупомянутый вывод исключает возможность применения положений Закона о ГЧП к концессионным отношениям как разновидности отношений ГЧП, за исключением норм права в статьях 3 и 4 Закона о ГЧП (т.е. концессии все же должны только соответствовать принципам и признакам ГЧП, а также отвечать хотя бы одной из основных задач ГЧП).

Договор ГЧП, соответственно, является родовым правовым институтом гражданского права, делящийся только на два вида: «неконцессионный» договор ГЧП и договор концессии, которые являются самостоятельными правовыми суб-институтами (т.е. разными видами договоров ГЧП), рассмотрение, заключение и реализация которых регулируется специальными отдельными законами и подзаконными актами.

Детальный сравнительный анализ ключевых факторов позволяющие принять решение в пользу договора концессии или неконцессионного договора ГЧП мы уже делали в другой статье[5], однако стоит отметить, что основным преимуществом неконцессионного договора ГЧП является возможность его заключения, в некоторых случаях, путем «прямых переговоров», без проведения конкурса. В отличие от неконцессионного договора ГЧП, договора концессии не могут быть заключены без проведения конкурса.

Основными же недостатками неконцессионного договора ГЧП по сравнению с концессией является невозможность применения следующих мер, которые имеют существенное значение для возможности привлечения проектного финансирования в проект:

1. право частного партнера на расторжение договора без обращения в государственный суд РК (т.е. при концессии обращаться в суд Казахстане не надо);

2. неконцессионный договор ГЧП в отличие от договора концессии не позволяет использование налоговых льгот, которые доступны только в случае концессий (cм. подпункт 2 пункта 1 статьи 116, подпункт 11 пункта 3 статьи 231, подпункты 21 и 22 пункта 3 статьи 231, подпункт 8 пункта 2 статьи 396 и пункт 3 статьи 478 Кодекса Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года № 99-IV «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс).

Правовая природа договора ГЧП

В первую очередь хотелось бы согласится с Попондопуло В.Ф., что «природа отношения определяется его содержанием»[6], т.е. субъективными правами и обязанностями. Соответственно можно прийти к выводу, что договор ГЧП (т.е. оба его вида: договор концессии и неконцессионный договор ГЧП) является частноправовым (гражданско-правовым) договором, так как государство заключает договор ГЧП и участвует в нем на равных началах с другой стороной - частным инвестором. Никто, включая государство, не может принудить частного инвестора к вступлению в ГЧП отношения.

Практические значение вывода о частно-правовой природе договора ГЧП имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Если исходить из часто-правовой природы договора ГЧП, то в соответствующем законодательстве (т.е. в том числе в Законе о ГЧП и Законе о концессиях) и в правоприменительной практике следует последовательно проводить принципы гражданского права, в том числе юридического равенства участников отношений и принцип свободы договора.

На практике, к сожалению, государственные органы РК нарушают принцип свободы договора, так как нередко занимают формальный подход о недопустимости отклонения от утвержденной формы типового договора ГЧП и настаивают на применении таких форм ко всем проектам, вне зависимости от их размера, в том время как Закон о ГЧП устанавливает обязательность применения типовых договоров ГЧП в отношении только некрупных проектов при проведении конкурса по определению частного партнера с использованием так называемых упрощенных конкурсных процедур.

Несмотря на принцип свободы договора, на практике также возникают сложности с согласованием с государственными органами РК структуры и размера возмещения (так называемая «плата за расторжение») при прекращении договора ГЧП в соответствии с принятыми в международной практике условиями. Это вызвано, в частности, тем, что государственные органы пытаются привязать указанные выплаты к каким-либо официальным заключениям, например, так называемой Госэкспертизы по прогнозируемым расходам на строительство объекта, чтобы избежать обвинения в коррупции.

Закон о ГЧП напрямую никак не регулирует вопрос возможности прописать в неконцессионном договоре ГЧП механизм распределения валютных рисков, что, основываясь на принципе «свободы договора», должно означать, что законодательство РК допускает такое регулирование в неконцессионном договоре ГЧП. Однако на практике государственные органы занимают ограничительную позицию: «все что не разрешено, запрещено», и не известны пока прецеденты заключенных неконцессионных договоров ГЧП с регулированием валютных рисков.

Наконец необходимо отметить, что договор доверительного управления государственным имуществом заключенный в рамках Закона о ГЧП приобретает особую правовую природу, отличную от договора доверительного управления государственным имущество заключенного в рамках Закона о государственном имуществе. В частности в рамках Закона о ГЧП договор доверительного управления государственным имуществом как неконцессионный договор ГЧП может быть заключен без конкурса посредством прямых переговоров, должен содержать все существенные условия согласно статье 46 Закона о ГЧП, а также быть не двухсторонним, а многосторонним договором, при этом стороны не обязан строго придерживаться положений типового договора доверительного управления государственным имуществом и т.д. Поэтому мы позволим себе не согласится с Сулейменовым М.К. о том что «объявление их договорами ГЧП ровным счетом не меняет ничего в их правовой природе»[7].

Также развивая мысль Ю.К. Толстого, мы считаем, что не только комплексные отрасли права, но и комплексные институты не существуют объективно в системе права, а лишь выделяются при системе права в научных, педагогических и практических целях[8]. Логично, соответственно, что с вступлением в силу Закона о ГЧП договор ГЧП (т.е. неконцессионный договор ГЧП) приобрел свою особенную правовую природу, и выделять его из общей массы договоров теперь необходимо не как комплексный правовой институт по сфере деятельности (т.е. инвестиционная деятельность с взаимовыгодным участием государства) как мы ранее предлагали[9], а согласно методике квалификации предложенной в конце данной статьи.

Договор ГЧП - это поименованный договор

Очевидно, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-либо вида договоров означает, что соответствующий договор в контексте п.2 ст. 380 ГК РК должен признаваться «предусмотренным законодательством» (т.е. поименованным).

Например известные Российские юристы Карапетов А.Г и Савельев А.И предлагают считать непоименованными договоры, в отношении которых не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы такой договор и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте[10].

Можно сделать вывод, соответственно, что договор ГЧП - это поименованный договор, так как существуют определенные правовые нормы относящиеся только к нему. В частности одна его разновидность - договор концессии, регулируется специальным Законом о концессиях и специальными подзаконными актами в части требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д. Тоже самое касается другой разновидности договора ГЧП - неконцессионной договора ГЧП, который регулируется специальным Законом о ГЧП и специальными подзаконными актами в части требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д.

В тоже время Закон о ГЧП упоминает как будто бы новые виды гражданско-правовых договоров - «сервисный контракт» и «контракт жизненного цикла», вводя их определения в подпунктах 18 и 20 статьи 1 Закона о ГЧП. Но так как помимо упоминания Казахстанское законодательство не содержит специального и сколько-нибудь содержательного специального регулирования таких соглашений, согласившись с вышеупомянутым мнением Карапетова А.Г и Савельева А.И, оба этих договора можно признать в качестве непоименованных договоров.

На основании вышеизложенного, не смотря на то, что согласно пункту 3 статьи 7 Закона о ГЧП заключение договора ГЧП возможно, в том числе в следующих видах: контракта жизненного цикла, сервисного контракта, так как эти договора являются непоименованными договорами, а смешанный договор должен состоять исключительно из договоров, поименованных в действующем законодательстве, неконцессионный договор ГЧП не может быть заключен в виде контракта жизненного цикла или сервисного контракта. Вместе с тем это не означает, что не возможно заключить неконцессионный договор ГЧП который будет сочетать в себе несколько различных договорных конструкций, предусмотренных законодательством, которые в целом будут идентичны заявленным в Законе о ГЧП определениям контракта жизненного цикла и сервисного контракта.

Неконцессионный договор ГЧП - это смешанный договор

Закон о ГЧП прямо определяет, что договор ГЧП (т.е. очевидно, неконцессионный договор ГЧП) является договором, содержащим элементы различных договоров, предусмотренных законодательством Республики Казахстан. К отношениям сторон неконцессионного договора ГЧП применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в данном неконцессионном договоре ГЧП, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора ГЧП (см. пункт 4 статьи 45 Закона о ГЧП), т.е. «смешанным договором» согласно статье 381 ГК РК.

Исходя из буквальному толкованию статьи 381 ГК РК можно согласится с мнением Е.А. Суханова и М.И. Брагинского[11], что смешанный договор должен состоять исключительно из договоров, поименованных в действующем законодательстве. Данный вывод имеет то практическое последствие, что при подготовке неконцессионного договора ГЧП необходимо убедится, что он содержит элементы только поименованных в объективном праве РК договоров. Договора сочетающие элементы как поименованных, так и непоименованных, или только непоименованных в объективном праве договоров, признаваться договорами ГЧП (т.е. неконцессионными договорами ГЧП), очевидно, в РК не могут.

Так как согласно статье 21-1 Закона о концессиях и критериям предложенными Дятловой Н.А.[12]:

1. договор концессии имеет единый предмет как квалифицирующий признак самостоятельного договора (т.е. предметом договора концессии является создание/реконструкция объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения концессионером полностью или частично за счет привлеченного им финансирования, а также осуществления концессионером функциональной (т.е. техническое обслуживание не достаточно) эксплуатации объекта концессии);

2. договор концессии имеет специальное законодательное регулирование (т.е. Закон о концессиях и соответствующие специальные подзаконные акты);

3. ни в ГК РК ни в Законе о концессиях не содержится упоминание о смешанном характере договора концессии (в соответствии с пунктом 2 статьи 21-1 Закона о концессиях договор концессии может включать в себя «элементы иных договоров, не запрещенных законодательством Республики Казахстан», т.е. очевидно, и непоименованных договоров, что не соответствует нашему пониманию категории «смешанного договора» как упомянуто выше);

4. у договора концессии имеется особое правовое регулирование, предусмотренное Налоговым Кодексом РК (т.е. отличное, как мы упомянули выше, от того что применяется к неконцессионному договору ГЧП),

Оценивая правовую природу договора концессии и его реализацию на практике, можно прийти к выводу, что договор концессии является самостоятельным, а не смешанным договором.

Данный вывод имеет то практическое значение, что при отсутствии среди норм, содержащихся в Законе о концессиях и соответствующих «концессионных» подзаконных актах, специальных правил, регламентирующих отношения, вытекающие из договора концессии, исключается применение иных норм, регулирующие другие договорные обязательства. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.

Выводы

На основании вышеизложенного, можно прийти к следующим выводам:

1. С момента вступления Закона о ГЧП в силу, неконцессионный договор ГЧП - это поименованный смешанный договор с приоритетным регулированием спорных отношений Законом о ГЧП, а договор концессии - это самостоятельный договор с приоритетным регулированием спорных отношений Законом о концессиях.

2. Объявление разных видов поименованных договоров согласно списку в пункте 3 статьи 7 Закона о ГЧП в качестве договора ГЧП меняет их правовую природу (за исключением концессии как особого вида ГЧП), так как договор ГЧП это особый вид гражданско-правового договора, а именно поименованный смешанный договор с особым правовым регулированием.

3. Для того чтобы квалифицироваться как договор ГЧП, нужно чтобы:

a) неконцессионный договор ГЧП был заключен в порядке и на условиях, которые установлены Законом о ГЧП, а договор концессии должен быть заключен в порядке и на условиях, которые установлены Законе о концессиях (т.е. даже если оценив условия спорного инвестиционного соглашения с участием публично-правовым образованием суд установит, что такое соглашение включает все существенные условия предусмотренные в Законе о ГЧП или Законе о концессиях, суд не должен определять такое соглашение как договор ГЧП и применять к его оценке положения Закона о ГЧП/Закона о концессиях, если не соблюдены жесткие требования к порядку заключения договоров ГЧП);

b) Учитывая тот факт, что неконцессионный договор государственно-частного партнерства является смешанным договором, можно выделить четыре группы условий, которые являются существенными для любого неконцессионного договора государственно-частного партнерства: 1) условие о предмете договора, 2) условия которые признаны существенными в соответствии со статьей 46 Закона о ГЧП, 3) условия, которые необходимы для договоров данного вида (так как договор государственно-частного партнерства является смешанным договором, то в нем могут содержатся элементы только договоров предусмотренных законодательством (статья 381 ГК РК), поэтому все необходимые условия для данных видов договоров должны быть отражены в договоре государственно-частного партнерства), например, размер арендной платы в договоре имущественного найма (аренды), 4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, частный партнер требует включить в договор условие о поставке необходимого для проекта в сфере электроэнергетики топлива не железнодорожным, а автомобильным транспортом.

[1]См. например: Субъекты гражданского права / Под редакцией М.К. Сулейменова. Алматы: НИИ Частного права КазГЮУ, 2004. С. 400 - 415; Государство и контракты / М.К. Сулейменов. Алматы: Журнал «Юрист», 2004, №7; Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством / Ю.Г. Басин. Алматы: Журнал «Юрист», 2004, №8.

[2] https://bnews.kz/ru/news/summa_investitsii_v_proekti_gchp_sostavlyaet_787_mlrd_tenge__ruslan_dalenov

[3] В.Ф. Поподопуло, Н.А. Шевелова. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты // М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 8.

[4] https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2017/06/02/692651-ugrozhayuschee-rinku-kontsessii

[5] Shaimerden Chikanayev. Chapter 12 - PPP in Kazakhstan. // The Public-Private Partnership Law Review. Law Business Research Ltd., London. 2016. - С. 144 - 165. http://www.gratanet.com/up_files/PPP_Kazakhstan.pdf

[6] Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство - значение, понятие и правовые рамки в России. // Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт: коллективная моногр. / Под ред. Е. Гриценко и др. - М.: Инфотропик Медиа, 2014. - С. 102-113.

[7] Сулейменов М.К. Юридические лица публичного права: есть ли необходимость закреплять эту категорию в законодательстве Казахстана? // https://www.zakon.kz/4829397-juridicheskie-lica-publichnogo-prava.html

[8] Сулейменов М.К Право как система // Монография. - Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. - С. 244

[9] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37314201

[10] Карапетов А.Г., Савельев А.И. «Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №4/2012. - С. 12-34.

[11] См: Под ред. П.В. Крашенинникова. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации - М.: Статут, 2010; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. // М.: Статут, 2007.

[12] Дятлова Н.А. Правовая природа соглашения о государственно-частном партнерстве // Вестник СПбГУ. Право. 2017. Т.8. Вып. 3. С.306-313.