Проблемы толкования норм доказательственного права в казахстанском уголовном процессе (Ахпанов Арстан Нокешевич, Главный научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва, доктор юридических наук; Адилов Санжар Аскенович, начальник Следственного департамента МВД РК, кандидат юридических наук, полковник полиции; Хан Александр Леонидович, профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Bolashaq», кандидат юридических наук, доцент)

Проблемы толкования норм доказательственного права в казахстанском уголовном процессе

Ахпанов Арстан Нокешевич

Главный научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан,

профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва, доктор юридических наук, заслуженный работник МВД РК,

г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: ahpanov_a@mail.ru

Адилов Санжар Аскенович

начальник Следственного департамента МВД РК, кандидат юридических наук, полковник полиции

г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: sanzhar.adilov.77@mail.ru

Хан Александр Леонидович

профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Bolashaq», кандидат юридических наук, доцент, ветеран МВД РК

г. Караганда, Казахстан, e-mail: kaforp@mail.ru

Согласно положениям, закрепленным в ст. 1 Конституции, Республика Казахстан является демократическим, правовым государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. Поэтому, исходя из общего предназначения уголовного судопроизводства, представляющего собой одно из направлений реализации государственной власти, правовое государство призвано, в первую очередь, обеспечить охрану и защиту от преступлений прав и свобод личности, жизни, здоровья, чести, достоинства и других благ своих законопослушных граждан, общества в целом и конституционного строя.

«…Право наказания создает для государства право на деятельность, имеющую задачей осуществления карательной власти в каждом отдельном случае…Власть производства уголовных дел для наказания виновных есть уголовно-судебная власть или уголовное судопроизводство в субъективном смысле. Система правил, которыми определяется такое производство, образует судебно-уголовное право, или уголовное судопроизводство в объективном смысле. Правила эти в каждой стране устанавливаются законами и обычаями, из совокупности которых составляется его уголовно-процессуальное законодательство…» - отмечал известный русский юрист И.Я. Фойницкий [3]. Тем самым констатируется, что демократизм общества определяется состоянием его судопроизводства.

Следует признать, что с момента обретения Казахстаном суверенитета особенностью национального судопроизводства является быстрая динамика обновления уголовно-процессуального законодательства. В 1997 году был принят новый УПК РК, но уже через семнадцать лет он утратил свою юридическую силу в связи с принятием УПК РК 2014 года [1].

Однако процесс модернизации процессуальных основ уголовного судопроизводства продолжается и по сей день: в действующее законодательство было внесено 25 изменений и дополнений, направленных, с одной стороны, на оптимизацию правоохранительной деятельности, а с другой - на приведение процедур судопроизводства в соответствие с общепризнанными международными стандартами и принципами отправления уголовного правосудия.

Между тем частота нормативных предписаний не могла не сказаться на качестве судопроизводственной деятельности. Проведенный нами правовой анализ судебной и следственной практики показал, что в последние годы сложилась устойчивая тенденция, связанная с различным толкованием норм УПК РК, особенно в доказательственной деятельности органов досудебного расследования и судов. В этой связи по ряду уголовных дел, оконченных составлением обвинительного акта, в суде не находит своего подтверждения обвинение, и они либо прекращаются (358), либо по ним выносятся оправдательные приговоры (135) [4].

При этом суды нередко апеллируют к предписаниям нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам» с внесенными поправками по состоянию на 2017 год [2].

Основным предметом вопроса о неоднозначном судебном толковании выступают положения, закрепленные в пп. 18, 19, 20 и 21 руководящих разъяснений, к которым относятся:

- фактические данные, полученные до регистрации заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований (далее - ЕРДР), не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств;

- фактические данные, полученные после истечения срока дознания или предварительного следствия, в период приостановления производства по делу без его возобновления, ознакомления обвиняемого с материалами дела, нахождения дела у прокурора с обвинительным актом, признаются недопустимыми доказательствами,

- если допущены существенные нарушения при составлении протокола следственного действия (протокол не подписан следователем, понятым и т.п.), то он должен быть признан недопустимым доказательством;

- материалы, полученные в неустановленном законом порядке (проведение лицом самостоятельно негласной аудиозаписи и т.п.), не могут быть приобщены к материалам дела и признаны допустимыми в качестве доказательств.

Обращает на себя внимание то, что в указанном нормативном постановлении имеются противоречия как с действующим законом (УПК РК 2014 года), так и с общей теорией доказательственного права. Указанные пробелы негативно влияют на правоприменительную практику, поскольку суды зачатую буквально понимают эти разъяснения закона либо проводят их расширительное толкование, руководствуясь ими при постановлении приговоров или вынесении постановлений.

Наши аргументы.

Пункт 18 нормативного постановления: фактические данные, полученные до регистрации заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК РК, началом досудебного расследования является регистрация заявления, сообщения об уголовном правонарушении в ЕРДР либо первое неотложное следственное действие. При этом закон предусматривает ситуации, когда проведение неотложных следственных действий возможно и до регистрации в ЕРДР в течение трехсуточного срока (чч. 4, 5, 6 ст. 179 УПК РК), либо с принятием мер для одновременной регистрации (ч. 2 ст. 179 УПК РК), либо с отсрочкой регистрации в ЕРДР (ч. 1 ст. 185 УПК РК).

Если же исходить из положений п. 18 нормативного постановления, то приведенные выше предписания УПК становятся правовой фикцией, изначально не имеющей юридической силы, поскольку все проведенные неотложные следственные действия будут признаваться судами как недопустимые. Между тем упускается из виду, что регистрация в ЕРДР это не просто императив, а наряду с письменностью процесса - барьер против произвола должностных лиц, связанного с укрытием правонарушений от учёта, и основание контроля вышестоящих инстанций.

Полагаем, что подобное избирательное толкование Верховным судом норм УПК РК, когда разъясняется положение в отрыве от полного текста закона, противоречит иерархии правовых предписаний.

Считаем, что для единообразного применения норм о начале досудебного расследования следует внести дополнение в указанное нормативное постановление, разъясняющее, что проведение неотложных следственных действий до регистрации в ЕРДР возможно лишь при условии вынесения соответствующего постановления об их неотложности (например, в случаях, не терпящих отлагательств).

В противном случае можно дойти до абсурда, когда представители правоохранительных органов вместо пресечения правонарушения или задержания причастного к нему лица будут вынуждены направлять запрос о наличии или отсутствии процедурных запретов и лишь после получения результата приступать к осуществлению возложенных на них функций.

Пункт 19 нормативного постановления: фактические данные, полученные после истечения срока дознания или предварительного следствия, в период приостановления производства по делу без его возобновления, ознакомления обвиняемого с материалами дела, нахождения дела у прокурора с обвинительным актом, признаются недопустимыми доказательствами.

Безусловно, и это признается всеми учёными-процессуалистами, после истечения срока досудебного расследования производство следственных действий запрещено. При необходимости в их проведении производство должно возобновляться.

К сожалению, указанный теоретический постулат, в отличие от УПК РК 1997 года, где имелась самостоятельная норма, регламентирующая действия следователя после приостановления производства по уголовному делу (ст. 266 УПК РК 1997 года), не нашёл своего отражения в действующем УПК РК 2014 года. В результате запрет на производство следственных действий по истечении срока дознания или предварительного следствия является лишь рекомендацией, не подтвержденной нормой закона.

Помимо этого, Верховный суд рассматривает только ситуации по приостановленным уголовным делам, находящимся в производстве судов (ч. 1 ст. 45 УПК РК), поскольку в нём ничего не говорится об уголовных делах, находящихся в досудебном производстве и по которым срок досудебного расследования прерван (ч. 7 ст. 45 УПК РК).

Полагаем, что различие в терминологии объясняется тем, что приостановление дела в суде не может влечь каких-либо процессуальных, организационных или розыскных действий суда до отпадения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления (ч. 4 ст. 45 УПК РК).

Другое дело, когда срок досудебного расследования прерывается по основаниям, препятствующим назначению главного судебного разбирательства в связи с невозможностью участия в нем обвиняемого (подсудимого) - ч. 7 ст. 45 УПК РК. В этих случаях органы дознания обязаны принимать меры к устранению возникших препятствий, в том числе и путем проведения процессуальных (оперативных или организационных) и розыскных действий (направление запросов, дача поручений, проверка по криминалистическим и иным учётам и т.д.).

Если же возникает необходимость в проведении следственных действий, то производство, в том числе и сроки, должны возобновляться (например, как это было предписано в ст. 268 УПК РК 1997 года).

Следует также иметь в ввиду, что сущность института прерывания срока расследования состоит не только во временном перерыве в досудебном производстве в связи с отсутствием лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, но и в устранении причин, препятствующих завершению расследования.

Отсутствие единого и правильного понимания сущности и целей прерывания срока досудебного производства может привести к самоустранению лиц, производящих расследование от всякой работы по уголовному делу, в том числе и по розыску скрывшихся подозреваемых. Тем самым одна из задач уголовного процесса о необходимости быстрого и полного раскрытия, расследования уголовных правонарушений, изобличения и привлечения к уголовной ответственности лиц, их совершивших (ч. 1 ст. 7 УПК РК), может приобрести декларативный характер.

Изложенное позволяет прийти к выводу о необходимости восполнения пробелов в действующем УПК РК путем возврата к предыдущей редакции закона с поправками, соответствующими действующей редакции закона.

Пункт 20 нормативного постановления: если допущены существенные нарушения при составлении протокола следственного действия (протокол не подписан следователем, понятым и т.п.), то он должен быть признан недопустимым доказательством.

В соответствии с диспозицией ч. 1 ст. 436 УПК РК существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются нарушения принципов и иных общих положений настоящего Кодекса, допущенные в ходе досудебного производства или при судебном рассмотрении дела, а также иные нарушения закона, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участвующих в деле лиц, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем помешали всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, повлияли или могли повлиять на постановление правосудного приговора или иного решения суда.

Однако в указанном нормативном постановлении Верховного суда в качестве примера приводятся лишь нарушения, допущенные при составлении протокола следственного действия (протокол не подписан следователем, понятым и т.п.).

Если исходить из предписаний закона, то отсутствие подписи понятого является существенным нарушением предусмотренной процессуальной формы, поскольку понятой отвечает за правильность изложения в протоколе проводимого действия. В случае возникновения сомнения в достоверности содержания протокола следственного действия при невозможности возврата к первоисточнику (например, о достоверности процедуры опознания, осмотра, обыска и т.д.) именно понятые приобретают статус свидетелей, позволяющих установить его допустимость и достоверность. И с этим мы полностью согласны.

Относительно отсутствия подписи следователя, проводившего следственное действие, то оно никоим образом не подпадает под признаки существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Достоверность фактических данных и допустимость его участия легко проверяется путем проведения дополнительных следственных действий (например, допрос допрашиваемого или участников следственного действия, указанных в протоколе). Полагаем, что указанный пример может быть отнесён к техническим ошибкам (описки, исправления и т.п.) протокола, не ставящим под сомнение законность следственных действий, о которых указывается в приведенном выше пункте нормативного постановления.

Пункт 21 нормативного постановления: материалы, полученные в неустановленном законом порядке (проведение лицом самостоятельно негласной аудиозаписи и т.п.), не могут быть приобщены к материалам дела и признаны допустимыми в качестве доказательств.

Полагаем, что толкование указанного предписания Верховного суда судьи также воспринимают буквально, забывая о том, что они не вправе ущемлять закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина (ст. 78 Конституции РК), в том числе и право граждан на доступ к правосудию.

Более того, это право закреплено и в ч. 4 ст. 122 УПК РК, согласно диспозиции которой правом предоставления сведений, имеющих значение для дела, обладают любые граждане и организации. Указанное право служит гарантией возможности каждого участника в полной мере реализовать свое процессуальное и иное предназначение, тем самым способствует установлению истины по делу.

При этом указанные сведения могут приобретать статус документов (ч. 1 ст. 120 УПК РК), если они могут служить средствами к обнаружению уголовного правонарушения, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновного лица либо опровержению его виновности или смягчению ответственности (ч. 1 ст.118 УПК РК).

На правовую природу подобной информации указывал в своё время известный российский процессуалист С.А. Шейфер. Им отмечалось, что предоставление доказательственной информации гражданами не может отождествляться с собиранием доказательств, находясь за пределами непосредственных границ этого этапа доказывания, и поэтому от граждан невозможно требовать соблюдения каких-либо процедурных моментов. Доказательственную ценность имеет уже сама связь представленного объекта с окружающей обстановкой, наличие которой фиксируется процессуальными способами получения вещественных доказательств и документов [5].

Поэтому в ситуации с предоставлением лицом негласной аудиозаписи следует руководствоваться ст. 261 УПК РК, регламентирующей порядок предоставления предметов и документов гражданами. Допустимость последних удостоверяется путем производства последующих следственных действий (осмотра, изъятия образцов, опознания и соответствующих экспертиз), по результатам которых принимается решение о признании или об отказе в признании этих объектов вещественными доказательствами.

Полагаем, что Верховный суд РК в п. 21 нормативного постановления как раз и имел в ввиду то, что недопустимость распространяется только на материалы, полученные в неустановленном законом порядке, иными словами, в рамках отступления от предусмотренных УПК РК процедур. Следовательно, указанный запрет распространяется только на действия должностных лиц органов уголовного преследования, для которых соблюдение предусмотренной процессуальной формы является обязанностью, так как её несоблюдение влечет недопустимость полученной информации (сведений), независимо от их доказательственного значения.

Но этот запрет не должен распространяться на граждан, поскольку гражданский долг последних: всеми доступными средствами и способами оказывать содействие правоохранительным органам в изобличении виновных для последующего привлечения их к уголовной ответственности.

Если следовать избранному судами пути признания недопустимыми любых сведений, собранных гражданами вне процессуальных рамок, то нам следует признать:

- получение и поиск доказательственной информации - это прерогатива только органов уголовного преследования, исключающее участие любых граждан, а также адвокатов (как представителей свободного союза юристов);

- действия граждан, связанные с собиранием или предоставлением информации, позволяющей обнаружить уголовное правонарушение, установить фактические обстоятельства дела, выявить виновное лицо либо опровергнуть его виновность или смягчить ответственность, следует рассматривать как уголовное правонарушение, связанное с незаконным вмешательством в деятельность органов досудебного расследования (ст. 407 УК РК).

Безусловно, подобные выводы несостоятельны и алогичны, но наша судебная практика свидетельствует об обратном.

К примеру, 29 октября 2018 года районным судом № 2 Сарыаркинского района г. Астаны постановлен обвинительный приговор в отношении осужденных Султановой Р. и Утелевой Р.Т. [6].

26 декабря 2018 года состоялось заседание судебной коллегии по уголовным делам суда г. Астаны по апелляционному ходатайству прокурора и апелляционным жалобам потерпевших Комекбаева А.Ш., Нуримбетова Ж.У., Айдарбековой Г.Б., Досжанова Б., и осужденных Султановой Р., Утелевой Р.Т. на состоявшийся судебный акт. В своём постановлении суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями п. 21 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам», указал, что «…самостоятельно проведенные потерпевшими Жасымбековым Б. и Досжановым Б. негласные аудиозаписи, составленные по ним протоколы изъятия и их осмотра, проведенные по ним заключения экспертиз, а также постановления о признания их вещественными доказательствами, положенные в основу обвинительного приговора, признать недопустимыми доказательствами…».

В этой связи судебная коллегия считает, что «…приговор суда первой инстанции подлежит отмене и уголовное дело в отношении Султановой Р. и Утелевой Р.Т. в соответствии с п. 2 ч.1, ч. 2 ст. 35 УПК производством следует прекратить в связи с отсутствием в их действиях состава уголовного правонарушения...» [7].

Безусловно, судебная коллегия осознанно поставила заинтересованных участников в неравное положение при реализации ими предусмотренных законом прав, отдав предпочтение защите интересов подсудимых. На опасность такого дисбаланса также указывал В. Т. Томин, по образному выражению которого «…зачастую под флагом защиты прав и свобод граждан в уголовно-процессуальное законодательство вносятся такие изменения, которые лишают уголовное судопроизводство возможности защищать основную массу своих законопослушных граждан от посягательств на них со стороны лиц, достигающих свои цели путём нарушения уголовного закона…» [8, 35].

Тогда как в соответствии с п. 7) ч. 1 ст. 430 УПК РК суд апелляционной инстанции обязан установить истину по делу применительно к определению степени виновности или невиновности лица к совершенному правонарушению и необходимости применения к нему меры наказания.

При этом истина может быть только одна, поскольку все ее вариации - ложь. Поэтому мы твердо убеждены в том, что действия суда должны быть направлены на установление истины, а не на поиск нарушения выдуманных, умозрительных процедур, ущемляющих конституционные права граждан. И в данной ситуации, вывод может быть только один: правонарушение - это объективное явление, и оно существует независимо от нашего знания или незнания о нем.

Если факт уголовного правонарушения доказан и достоверность его неоспорима, то суд не может игнорировать указанное обстоятельство. Если же в ходе апелляционного рассмотрения выявлены существенные процедурные нарушения, не подвергающие сомнению искомый факт (например, нарушение сроков расследования), а связанные с некомпетентностью органов досудебного расследования, то это основание для вынесения частного постановления о привлечении к юридической ответственности, но никак не основание для оправдания виновных лиц.

При этом заключение о допустимости доказательств, связанных с процедурными нарушениями их получения, должен давать прокурор как лицо, осуществляющее высший надзор за законностью как в досудебных, так и судебных стадиях, а не судья, основная функция которого - отправление правосудия, защита прав и свобод личности.

Нами выше указывалось, что потенциальный свидетель (потерпевший) не связан какими-либо рамками процессуальной формы, т.к. он не должностное лицо и вправе по собственной инициативе собирать информацию о правонарушении. Задача органа уголовного преследования установить её достоверность и сделать вывод о допустимости (по аналогии с введением в процесс доказывания результатов оперативно-розыскных мероприятий или негласных следственных действий).

Поэтому произвольное, расширительное, либо буквальное толкование отдельными судьями нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам», должно рассматриваться как «…лишение сторон возможности представлять материалы и исследовать их в судебном заседании в результате незаконного признания их судом недопустимыми либо не относящимися к делу доказательствами…».

Приведенное нами в качестве примера постановление судебной коллегии «…является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущего в соответствии с частью второй статьи 436 УПК РК отмену приговора…», о чем также закреплено в п. 7 указанного нормативного постановления.

Выводы.

Полагаем, что только комплексный подход со стороны компетентных органов государства, охватывающий получение качественного базового юридического образования, всесторонний, полный и объективный анализ правоприменительной практики, теоретическое обоснование проблем и доктринальное толкование, а также выработка на основе полученных результатов единых подходов приведет к единообразному применению законов, позволит выправить сложившуюся ситуацию в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан, интегрируя творческий потенциал науки и практики и в рамках нормативных постановлений Верховного Суда РК.

Список использованной литературы

1. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года с изменениями и дополнениями по состоянию на 29 декабря 2019 года.

2. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам».

3. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - СПб, 1996. - С. 3.

4. Статистический отчет 1-Е Комитета по правовой статистике и специальным учётам при Генеральной прокуратуре РК за 11 месяцев 2019 года.

5. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования (глава 5. Представление доказательств участниками процесса как элемент доказывания). - Тольятти, 1998.

6. Уголовное дело № 7117-18-00-1/1086 // Архив городского суда г. Астаны.

7. Постановление судебной коллегии по уголовным делам городского суда г. Астаны № 7199-18-001а/662 от 26.12.2018 года // Архив городского суда г. Астаны

8. Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. - Пятигорск, 2000. - С. 35.

Источник: «Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан» № 2 (60) 2020. -С.93-100