О применимом праве в трансграничных договорах купли-продажи акций казахстанских компаний. Тезисы доклада (Ф.С. Карагусов, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета)

О применимом праве в трансграничных договорах купли-продажи акций казахстанских компаний

Ф.С. Карагусов,

доктор юридических наук, профессор,

главный научный сотрудник Института частного

права Каспийского университета (Казахстан)

1. Данный доклад посвящен вопросу о праве, подлежащем применению в договорных отношениях с иностранным элементом по продаже акций, и в частности - о применимом праве к договору купли-продажи акций казахстанского акционерного общества (АО), заключаемому между казахстанским покупателем или продавцом и иностранным продавцом или покупателем, соответственно.

В теоретических источниках отмечается, что «применение иностранного права - это знак толерантности и цивилизации. Но теоретик, помимо того, чтобы быть цивилизованным, нуждается в последовательном объяснении» [1]. Можно лишь дополнить, что любая теоретическая конструкция в частном праве имеет непосредственное практическое значение, и понимание теоретической основы соответствующих законодательно закрепленных принципов может уменьшить или устранить существенные риски, возникающие в связи с необоснованным применением иностранного права в сделках с иностранным элементом.

2. Согласно существующим комментариям соответствующих положений казахстанского Гражданского кодекса (ГК) содержание ст. 1114 ГК понимается как допускающее выбор иностранного права в качестве применимого к договору купли-продажи казахстанских акций в правоотношениях с иностранными контрагентами (безотносительно того, одна или обе стороны в таком договоре являются иностранными субъектами). Обязательность применения казахстанского права при продаже акций казахстанского АО подвергается сомнению, поскольку «при продаже акций акционерного общества никаких взаимных прав и обязанностей продавца и других акционеров не возникает» [2; с. 760].

Однако категоричность такого утверждения об отсутствии взаимных прав и обязанностей между отчуждателем акций и остающимися акционерами представляется необоснованной. Например, взаимное участие акционерных обществ в капиталах друг друга предполагает исполнение ими законодательных требований согласно соответствующим положениям ГК [3; ст. 95]. А в соответствии с Законом об АО сделка между акционером и приобретателем принадлежащих ему акций может повлечь возникновение определенных прав и обязанностей у АО; и в договоре об отчуждении акции с невыплаченными объявленными дивидендами могут быть установлены условия, обязательные для соблюдения его сторонами, и положения, которые должны учитываться самим АО [4; ст.ст. 21, 25].

3. Также и Братусь Д.А. утверждает, что «исходя из требований логики и здравого смысла, подчинять данную сделку исключительно национальному законодательству, по крайней мере, для акций, включенных в биржевые котировки (листинг), нет необходимости..., акции выпущены в свободный оборот, перерегистрация общества при изменении состава акционеров не производится и т.д. При отсутствии подобных формальностей говорить о возможном противоречии применимого иностранного права основам правопорядка Республики Казахстан (национальному публичному порядку) не приходится» [5]. При этом он безапелляционно (и необоснованно) заявляет о неуместности сопоставления «правовой природы сделок купли-продажи доли и акций», а также повторяет некорректное замечание авторов вышеназванного Комментария ГК о том, что акции казахстанского АО могут продаваться на иностранной фондовой бирже.

Необоснованность этих утверждений заключается в том, что: (1) и акции, и доли участия в уставном капитале ТОО имеют одно и то же экономическое значение, а их правовые режимы представляются достаточно близкими по содержанию, чтобы можно объективно и обоснованно говорить о каких-либо существенных особенностях «правовой природы сделок» с этими видами объектов гражданских прав (хотя специфика обращения каждого из этих видов имущества в качестве объектов гражданских прав, несомненно, существует); и (2) акции казахстанских АО не могут быть (по крайней мере, в настоящее время и в обозримой перспективе) предметом биржевой торговли на какой-либо иностранной фондовой бирже, поскольку, во-первых, не каждое АО может рассчитывать на включение его акций даже в списки Казахстанской фондовой биржи, а во-вторых, чтобы котироваться на бирже, в отношении которой осуществляется надзор иностранным финансовым регулятором, необходимо, чтобы соответствующие акции были выпущены и допущены к обращению в соответствии с законодательством того государства, в рамках которого этот регулятор осуществляет свои полномочия (например, в европейской доктрине и практике регулирования не вызывает сомнений функциональная связанность национального корпоративного законодательства с законодательными нормами, регулирующими рынок капиталов, налогообложение и контроль над слияниями компаний в рамках национальной юрисдикции, даже и при условии их гармонизации в границах определенных межгосударственных объединений [6; с. 588, 602 - 603]).

4. Формулировка ст. 1114 ГК несовершенна и она нуждается в улучшении. В первую очередь, это обусловлено тем, что при создании этой нормы ее разработчики расширили ее действие, распространив его на отношения по передаче доли участия в юридическом лице и на иные отношения между его участниками [2; с. 759]. При таком отклонении от общераспространенного стандарта, а тем более в условиях формирования МЧП независимого Казахстана и развития гражданского законодательства с применением известных лишь на тот момент юридических понятий, неоднозначность правовой нормы нередко имеет место. Кроме того, имеются и основания полагать, что согласно ст. 1114 ГК lex incorporationis применяется только в отношениях по передаче акций между акционерами компании (а не относительно любой передачи акций).

Однако, далее в настоящем докладе предпринимается попытка объяснить обоснованность применения к отношениям по передаче акций (будь то передача по сделке или в силу закона при правопреемстве либо ликвидации юридического лица - акционера) именно того законодательства, по которому соответствующее АО было учреждено. При этом следует сразу подчеркнуть, что подчинение сделок купли-продажи акций казахстанских АО иностранному праву (независимо от юрисдикции сторон таких сделок) не соответствует принципам МЧП, отраженным не только в ст. 1114 ГК, но и в международных конвенциях, директивах Европейского Союза, а также признаваемым судебной практикой в странах общего права.

5. Акции являются оборотоспособным движимым имуществом, которое может свободно отчуждаться на основе договора или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

С принятием Основ гражданского законодательства АО было отнесено к хозяйственным обществам и товариществам, а нормами МЧП по вопросам гражданской правоспособности иностранных юридических лиц и применимого права к договору о создании предприятий с участием иностранных юридических лиц и граждан также закреплялся принцип lex incorporationis [7; ст.ст. 19, 161 и 166].

В соответствии с Законом 1991 года АО признавалось одним из видов хозяйственных товариществ, построенных на основе соглашения и на началах членства, чье имущество первоначально образуется за счет вкладов его участников в его уставный капитал, а собственно каждая акция представляет собой соответствующую долю в уставном фонде АО [8; ст.ст. 1, 2, 9, 10]. Несмотря на то, что с 1998 года [9; ст. 1] АО является самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица и не признается формой хозяйственного товарищества [3; ст. 34], сущность акции как инструмента формирования уставного капитала АО и удостоверения прав акционера, содержание и объем которых обусловливается размером доли участия акционера именно в капитале АО, не изменяется.

Этот аспект важно принимать во внимание, поскольку необходимость учитывать исторические условия, при которых соответствующая законодательная норма вводилась в действие, при выяснении ее точного смысла, является одним из предписаний ГК по вопросу толкования гражданско-правовых норм (ст. 6). В условиях приоритетности толкования таких норм в соответствии с буквальным значением их словесного выражения, а также отсутствия надлежащей системности и последовательности при внесении в ГК изменений и дополнений значимость такого предписания существенно умаляется. Однако в контексте данного рассмотрения применение такого исторического подхода при толковании нормы ст. 1114 ГК представляется обоснованным.

6. Императивной нормой является положение ст. 1084 ГК, предписывающей, как определяется применимое право в отношениях с иностранным контрагентом. Она не допускает определение применимого права иным образом.

Последствия несоблюдения этой нормы определены в ст. 1088 ГК, согласно которой соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых ГК, направленные на то, чтобы в обход правил Раздела 7 («Международное частное право») Особенной части ГК о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву, ничтожны. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с указанным Разделом 7.

При этом, в соответствии со ст. 1091 ГК, какими бы ни были правила этого Раздела 7 ГК, они ни при каких условиях «не затрагивают действия императивных норм законодательства Республики Казахстан, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

7. Согласно п. 1 ст. 1112 ГК стороны договора могут своим соглашением выбрать применимое к данному договору право. Однако эта диспозитивность ограничивается императивностью оговорки о том, что «договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

В рассматриваемом случае иное предусмотрено самим же ГК: согласно ст. 1114 ГК «к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо». В этом положении отражен такой принцип МЧП, как lex incorporationis («закон страны инкорпорации юридического лица»). Эта норма является императивной, не допускающей выбора иного права, кроме страны инкорпорации юридического лица, и применяется к юридическим лицам любой предусмотренной национальным законодательством организационно-правовым формам, включая (в случае применения казахстанского права) и АО. Не менее императивным является положение п.2 ст. 1114 ГК, распространяя действие этой статьи применительно к отношениям по передаче доли участия в юридическом лице.

8. Ст. 1115 ГК определяет объем охвата отношений по договору в соответствии с применимым к нему правом. В числе тех аспектов, которые подлежат регулированию согласно применимому праву, указываются права и обязанности сторон договора и его исполнение. Однако же, если предметом договора является имущество, в отношении которого права регистрируются реестром, формирование и ведение которого регулируется национальным законодательством, то права и обязанности по такому договору в отношении таким образом зарегистрированного имущества, подлежат регулированию именно этим национальным правом [3; ст. 1113]. И в европейских теоретических источниках по корпоративному праву, со ссылкой на Регламент о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, (Рим 1), указывается, что передача акций должна осуществляться в соответствии с применимым национальным законодательством [10; с. 25].

Естественно, что и исполнение договора в отношении таким образом зарегистрированного имущества не может регулироваться какими-либо иными правилами, чем те, которые установлены национальным законодательством реестродержателя. При этом принадлежность реестра государству или частному субъекту не имеет значения, даже с учетом того, что в п. 2 ст. 1113 ГК упоминается только государственный реестр в Республике Казахстан, ибо в отсутствие нормы об имуществе, зарегистрированном в негосударственном реестре, подлежит применению именно этот п. 2 ст. 1113 ГК по аналогии законодательства согласно ст. 5 ГК.

9. Представляется, что сведение сферы регулирования ст. 1114 ГК только к передаче доли участия и только в товариществе с ограниченной ответственностью (ТОО) не является обоснованным, поскольку доля участия появляется и при учреждении хозяйственных товариществ других форм, а также АО и некоммерческих организаций большинства организационных форм, основанных на членстве.

В то же время, распространение термина «доля участия» в контексте применения ст. 1114 ГК в отношении договорной передачи акций представляется обоснованным, поскольку, как уже отмечалось: (а) эта статья устанавливает применение принципа инкорпорации в отношении юридических лиц, основанных на членстве, всех признаваемых / предусмотренных национальным законодательством организационно-правовых форм, и (б) акция также является долей участия в юридическом лице, если оно учреждено в форме АО, ибо АО является формой корпорации, создаваемой на основе членства и распределения прав участия.

10. В иностранной правовой литературе указывается, что к трансграничным договорам передачи (купли-продажи) акций в рамках Европейского Союза применяется Регламент о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам [11; с. 224 - 227]. В том числе, определено, что при отсутствии выбора сторон договора применяется право той страны, с которой (как вытекает из всех обстоятельств дела) договор имеет явно более тесные связи, а сам такой выбор сторон договора не должен наносить ущерба применению положений права страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашений [12; ст.ст. 3, 4, 9, 11 и 14].

Применительно же к акциям (которые в современном мире существуют лишь как бездокументарные ценные бумаги) договор, направленный на их отчуждение одним лицом в пользу другого, наиболее тесные связи имеет с тем правом, которое регулирует вопрос о надлежащем подтверждении прав на них, а также формальные процедуры передачи акций. Поскольку же права в отношении бездокументарных акций удостоверяются содержанием счета, который открыт у регистратора компании, или счета у номинального держателя ценных бумаг, любой трансграничный договор купли-продажи таких акций регулируется правом страны соответствующего того субъекта, который уполномочен вести счета ценных бумаг, и у которого являющиеся предметом сделки акции размещены на соответствующих счетах.

Со ссылкой на Гаагскую конвенцию о праве, подлежащем применению в отношении ценных бумаг, размещенных у посредника, (2002 Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in respect of Securities Held with an Intermediary) в научных источниках о современном коммерческом праве указывается, что для цели указанной Конвенции каждый счет ценных бумаг должен рассматриваться отдельно, и его режим должен регламентироваться его «домашним» правом: стороны сделки не имеют полной свободы выбора, они должны выбрать право места, где посредник (например, реестродержатель, номинальный держатель, оператор торговой системы) осуществляет свою деятельность по ведению счетов ценных бумаг [13; с. 1242 - 1243]. Этот принцип о применении права посредника или права страны эмитента, в зависимости от ситуации, в отношении сделок с ценными бумагами и другими финансовыми инструментами также определенно закреплен в целом ряде директив Европейского Союза [14].

В частности, с применением такого принципа в отношении договора купли-продажи акций казахстанского АО, права в отношении которого регистрируются по счетам, которые ведутся Единым регистратором ценных бумаг («ЕРЦБ»), применимым правом к такому договору может быть только законодательство Республики Казахстан, положениями которого регулируются правовой статус и деятельность ЕРЦБ и закрепляется обязанность любого номинального держателя регистрировать права своего клиента на соответствующие ценные бумаги не только по открытому у него счету этого клиента, а также по субсчету клиента в системе учета центрального депозитария [15; ст. 61].

11. Выраженные в вышеперечисленных Конвенциях и Директивах ЕС принципы МЧП также отражены в ст.ст. 1084, 1091 и 1113 ГК о применении права, наиболее тесно связанного с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом, о применении императивных норм и применении к договору относительно зарегистрированного имущества права страны соответствующего реестра.

В то же время, поскольку акции представляют собой не просто имущество, права в отношении которого подлежат регистрации, но также и инструмент, подтверждающий участие в корпорации (обладание долей участия в его капитале), то в отношении договоров передачи соответствующих прав участия элементами, тесно связывающими такие договоры с соответствующим национальным правом, являются законодательные положения, регулирующие не только деятельность соответствующего реестра акционеров, но также порядок и условия учреждения АО. В связи с этим в МЧП именно lex incorporationis применяется для определения применимого права в трансграничных договорах купли-продажи акций.

В частности, по вопросу о применении национального закона соответствующего АО в сделках по продаже его акций авторитетными источниками (в том числе содержащими анализ судебной и арбитражной практики в Англии, США и странах континентальной Европы) указывается, что передача акций корпорации или установление обременения в отношении таких акций должно определяться законом места учреждения корпорации; любая предполагаемая передача акций, осуществляемая за границей по иному праву, чем национальный закон корпорации, будет недействительной передачей акций [16; с. 18 и 19].

12. Итак, в силу императивности ст. 1114 ГК представляется, что в отношении договора купли-продажи акций казахстанского АО, заключаемого между казахстанским и иностранным контрагентами (как и когда все контрагенты в сделке являются иностранными субъектами), применимым правом может быть только законодательство Республики Казахстан. Единственным исключением может быть применение иностранного права, если сделка осуществляется на иностранной фондовой бирже: в этой ситуации может применяться принцип lex situs (право страны нахождения имущественного объекта).

Установление в договоре иного применимого права нарушит императивные нормы казахстанского ГК, что, соответственно, может поставить под угрозу действительность такого договорного выбора применимого права. Вместе с тем, недействительность договорной оговорки о применимом праве не должно повлечь недействительности всего упомянутого договора купли-продажи акций, поскольку согласно ст. 161 ГК «недействительность части сделки не влечет за собой недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части».

Литература:

1. Basedow Ju. Choice of Law. / Encyclopedia of Private International Law (Ch.10). - Edward Elgar Publishing, 2017 https://www.elgaronline.com/view/nlm-book/9781782547228/b-9781782547235-C_10.xml (18.04.2017).

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): в двух книгах. Книга 2 / Ответственные редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2006. - 800 с.

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть от 27 декабря 1994 г. и Особенная часть от 1 июля 1999 г.).

4. Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах».

5. Братусь Д.А. Комментарий к статье 1114 Гражданского кодекса Республики Казахстан. - http://online.zakon.kz/document/?doc_id=33033027#pos=5;-163 (26.03.2017).

6. Towards European Civil Code. 2^nd revised and expanded edition. - Nijmegen: Ars Aequi Libri; Kluwer Law International, 1998. - 652 p.

7. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года. - Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР 26 июня 1991 года, № 26.

8. Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 21 июня 1991 года № 690-ХII «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» - Ведомости Верховного Совета КазССР, 1991 год, № 26.

9. Закон Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. № 282-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам акционерных обществ». - Ведомости Парламента РК, 1998 год, № 17-18.

10. Roth G., Kindler P. The Spirit of Corporate Law: Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. - C.H. Beck, Hart, Nomos, 2013. - 190 p.

11. Briggs A. Conflict of Laws. 3^rd edition. - OXFORD University Press, 2013. - 393 p.

12. Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам. - http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/dogovornoye.htm (17.04.2017); Regulation (EC) по 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A32008R0593.

13. Goode on Commercial Law. 4^th edition. - Penguin Books. - 1433 p.

14. Council Directive 85/61 I/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS). - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:31985L0611 (17.04.2017); Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC. - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32004L0039 (17.04.2017).

15. Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 г. № 461-II «О рынке ценных бумаг».

16. The Law of Cross-Border Securities Transactions. Edited by Hans van Houtte. / London: Sweet & Maxwell, 1998. - 344 p.

20 апреля 2017 г.