| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Проблемные вопросы Закона Республики Казахстан
Айсин Сайкен Бакытович руководитель юридического отдела АО «Инженерно-технический центр», кандидат юридических наук
Едигина Жанат Темиргаликызы ведущий специалист юридического отдела АО «Инженерно-технический центр»
Анализ Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 4 декабря 2015 года (далее - Закон) с учетом законодательных поправок внесенных Законом от 26 декабря 2018 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных закупок и закупок субъектов квазигосударственного сектора» позволил выявить несколько проблемных вопросов, которые на практике могут вызвать затруднения в процессе его применения у лиц, непосредственно занимающихся государственными закупками, как в качестве поставщика, так и в качестве заказчика.
Завышенные требования заказчику при проверке потенциальных поставщиков Статьей 6 Закона потенциальным поставщикам устанавливаются одиннадцать ограничений для участия в государственных закупках. Соответственно заказчику, организатору государственных закупок, единому организатору государственных закупок, уполномоченному органу, органам государственного аудита и финансового контроля Законом вменяется обязанность пресекать всякие попытки потенциальных поставщиков имеющих данные ограничения участвовать в государственных закупках. В связи с тем, что у заказчиков и единых организаторов не имеется информационных, материальных и других ресурсов, которыми располагают органы государственного аудита и финансового контроля, полагаем нецелесообразным требовать от всех заказчиков проверять потенциальных поставщиков на наличие ограничений предусмотренные подпунктами 1), 2), 3), 7), 9) и 11) пункта 1 статьи 6 Закона. Например, как можно требовать от заказчика (государственного закупщика предприятия) проверить: - всех близких родственников, свойственников первых руководителей потенциальных поставщиков обладающих правом принимать решение о выборе поставщика; - всех лиц оказывавших какие-либо услуги в том числе консультационные по подготовке проводимых государственных закупок; - связи руководителей потенциальных поставщиков на предмет участия в уставном капитале юридических лиц, находящихся в реестре недобросовестных участников государственных закупок; - наличие ареста, на имущество потенциальных поставщиков и их субподрядчиков не превышающего десяти процентов от стоимости основных средств; - потенциальных поставщиков и их субподрядчиков на предмет приостановления их деятельности в соответствии с отечественным законодательством, но и иностранных государств; - потенциальных поставщиков, местом регистрации которых являются государства или территории, включенные в утверждаемый уполномоченным органом, перечень государств с льготным налогообложением (офшорных зон). Принимая во внимание, что вышеприведенные ограничения могут выявить только органы государственного аудита и финансового контроля предлагается освободить заказчиков от данных функций.
Что понимать под финансовыми ресурсами? Потенциальным поставщикам наряду с обязанностями обладать материальными и трудовыми ресурсами подпунктом 4) пункта 1 статьи 9 Закона вменяется такое дополнительное требование как обладание финансовыми ресурсами, достаточными для исполнения обязательство по договору о государственных закупок. При этом в Законе не раскрываются понятие и критерии данного вида ресурса, по которому можно было бы определить уровень «достаточности» для исполнения обязательство по договору о государственных закупках. А это уже идет в разрез требованиям пункта 2 этой же статьи Закона, согласно которой заказчику запрещается устанавливать квалификационные требования, которые: 1) ограничивают и необоснованно усложняют участие потенциальных поставщиков в государственных закупках; 2) непосредственно не вытекают из необходимости выполнения обязательств по договору о государственных закупках товаров, работ, услуг. По данным экономического портала EconomicPortal.ru под финансовыми ресурсами понимаются - совокупность всех денежных средств, финансовых активов, которыми располагает экономический субъект, находящихся в его распоряжении [1]. В свободной энциклопедии Википедия, приводится альтернативный вариант понятия «финансовые ресурсы» — это совокупность всех денежных средств, которые имеются в распоряжении государства, предприятий, организаций, учреждений для формирования необходимых активов в целях осуществления всех видов деятельности как за счёт доходов, накоплений и капитала, так и за счёт различного вида поступлений [2]. Как видно из вышеприведенных определений ни одна из них не дает конкретных критериев и поэтому правоприменителю остается лишь на своё усмотрение требовать «необходимые» документы от потенциальных поставщиков для подтверждения финансовых ресурсов. Согласно требованиям статьи 24 Закона Республики Казахстан «О правовых актах» положения нормативного правового акта должны быть предельно краткими, содержать четкий и не подлежащий различному толкованию смысл. При необходимости могут даваться определения словам, используемым в нормативном акте [3]. В этой связи рекомендуется дать определение финансовый ресурс в целях исключения разночтения субъектами вовлеченных в сферу государственных закупок.
Коллизия некоторых норм Закона Пункт 11 статьи 43 Закона определяет три способа внесения обеспечения исполнения договора со сроком действия более одного финансового года, однако для договоров со сроком действия на один финансовый год Закон не регламентирует их вообще. Таким образом, вследствие законодательного пробела обеспечения исполнения договора со сроком действия на один финансовый год осталось не урегулированным. Даже если предположить, что это техническая ошибка, то все равно наблюдается противоречие норм в одной и той же статье. А именно согласно подпункту 3) пункта 11 статьи 43 Закона требование о внесении обеспечения исполнения договора о государственных закупках не распространяется на поставщиков, определенных по итогам государственных закупок способом через товарные биржи, из одного источника, осуществленных на основании подпункта 2) пункта 2 и пункта 3 статьи 39 Закона, а также поставщиков, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном пунктом 6 статьи 51 Закона. Однако пункт 1) пункта 11 статьи 43 Закона допускает предоставление банковской гарантии на бумажном носителе в случаях, предусмотренных некоторыми подпунктами 4), 9), 17), 18), 20), 21), 23), 26), 31), 32), 35), 40) и 41) пункта 3 статьи 39 и статьей 50 Закона.
Момент вступления в силу договора о государственных закупках Статьей 46 Закона определяется три события, после наступления которых договор о государственных закупках вступает в силу: 1) подписание заказчиком и поставщиком договора о государственных закупках; 2) полное внесение поставщиком обеспечения исполнения договора о государственных закупках, предусмотренного конкурсной (аукционной) документацией; 3) регистрация договора о государственных закупках в соответствующих территориальных подразделениях центрального уполномоченного органа по исполнению бюджета. Согласно пункту 2 статьи 46 Закона договор, подлежащий регистрации в органах казначейства не позднее 5 рабочих дней после его заключения либо полного внесения поставщиком обеспечения исполнения договора о государственных закупках, должен быть направлен в органы казначейства. При этом необходимо отметить, что пункты 3.1 и 4.1 Типовых договоров о государственных закупках (приложения 19, 20 и 21 Правил осуществления государственных закупок) вводят в заблуждение правоприменителей. Согласно Типовым договорам поставщику в случае полного и надлежащего им исполнения обязательств по договору до истечения срока внесения обеспечения исполнения договора разрешается вообще не вносить сумму обеспечения исполнения договора. На практике из-за разного толкования правоприменителем данных норм сложилась такая ситуация при которой одни считают, что обеспечение должно быть внесено поставщиком до направления в органы казначейства, а другие наоборот полагают, что внесение обеспечения договора можно требовать от поставщика только после регистрации договора о государственных закупках. Позицию последних поддерживают некоторые банки, которые отказываются вносить обеспечения по тем договорам о государственных закупках, которые еще не прошли регистрацию в органах казначейства, мотивируя тем, что договор еще не вступил в законную силу. В свою очередь заказчики, придерживающиеся первой позиции отказываются вносить на регистрацию в органы казначейства без обеспечения исполнения договора и таким образом образуется замкнутый круг, из которого поставщики не могут найти выход. Таким образом, поставщики досрочно исполняющие свои обязательства по договорам не зарегистрированные в органах казначейства, не вправе поставлять товары, оказывать услуги и выполнять работы, так как договора еще не вступили в силу. А заказчики в свою очередь не имеют права принимать ни товар, работы и услуги пока договора не пройдут регистрацию. В заключении хотелось бы отметить, что в целом законодательные поправки, внесенные Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных закупок и закупок субъектов квазигосударственного сектора» от 26 декабря 2018 года значительно улучшили процедуру государственных закупок.
Список использованных источников:
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |