27.03.2000
(использованы материалы сайта фирмы "Конлекс" и кафедры гражданского права КазГЮА www.conlex.kz) МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И КУЛЬТУРЫ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН КАЗАХСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ На правах рукописи ОСИПОВ Ерлан Бекетович ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ БАНКОВ Специальность: 12.00.03 - гражданское право, семейное право,гражданский процесс, международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Алматы, 1997 Работа выполнена в Научно-исследовательском центре частного праваКазахского государственного юридического университета Министерства образования и культуры Республики Казахстан Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент ЖанайдаровИ.У. Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор БасинЮ.Г., кандидат юридических наук, доцент Мукашева К.В. Ведущая организация: Российский Университет Дружбы Народов Защита состоится "6" июня 1997 года в 14 часов на заседаниидиссертационного совета по защите диссертаций на соискание ученойстепени доктора наук Д 14.41.01 при Казахском государственномюридическом университете Министерства образования и культуры РеспубликиКазахстан по адресу: 480008, Алматы, пр. Абая, 50-А. С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Казахскогогосударственного юридического университета Министерства образования икультуры Республики Казахстан по адресу: г. Алматы, пр. Абая, 50-А. Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук Общая Характеристика работы Актуальность исследования. Диссертационное исследование посвященоизучению договоров, осуществляемых банками в ходе предпринимательскойдеятельности. Развитие правового регулирования предпринимательскойдеятельности казахстанских банков - тема чрезвычайно интересная иактуальная Становление рыночной экономики требует существенного измененияпринципов правового регулирования предпринимательской деятельности,применения новых походов к ее структурной перестройке. Важнейшимфактором повышения эффективности проводимой экономической реформыявляются рыночные преобразования в банковской сфере. Без достиженияуспехов в этой сфере невозможно достижение целей проводимой рыночнойреформы в Республике Казахстан. Особую роль в этом имеет реформированиеправового регулирования предпринимательской деятельности банков и, впервую очередь, банковских договоров, являющихся правовыми формамизакрепления фактических экономических отношений при осуществлениибанковской деятельности. Правоотношения в банковской сфере подвергались активному изучению всоветский период. Разрешению этой проблемы посвящены многочисленныетруды цивилистов M. М.. Агаркова, Ю. Г. Басина, А. И. Беспаловой, С.Н.Братуся, А. И. Бенедиктова, Д.М.Генкина, А.А.Еременко, Л.Г.Ефимовой,И.У.Жанайдарова, З.М.Заменгоф, О.С.Иоффе, Ю.Х Калмыкова. МЛ.Когана,Е.С.Комланееца, Н.И.Коняева, Я.А.Куника, Л.А.Лунца. Н.С.Малеина,В.Ф.Маслова, Р.Л.Нарышкиной, И.Б.Новицкого, Б.В.Покровского,Э.Г.Полонского, В.А.Рахмиловича, М.К.Супейменова, А.И.Федорова,Е.А.Флейшиц, Р.О.Халфиной, А.И.Худякова, А.А.Шохина и др. Однакобольшинство работ вышеуказанных авторов выполнялись в условияхфункционирования государственной банковской системы, что превносилосущественный административно-правовой оттенок. Разрешению этих проблем в настоящее время уделяется недостаточноевнимание. Тому есть и объективные причины. Например, неоправданно частоменяющееся банковское законодательство. Поэтому на настоящий периодбанковским правоотношениям, в общем, и банковским договорам, вособенности, посвящены единичные статьи в юридической литературе. Донастоящего времени в Республике Казахстан не было как монографических,так и диссертационных исследований, посвященных изучению деятельностибанков в имущественном обороте. Не проводился на уровне фундаментальныхисследований и анализ действующего законодательства опредпринимательской деятельности в банковской сфере, регулирующегодоговоры с участием банков (банковские договоры), не выделялисьтенденции развития данных отношений и системно не предлагались пути ихреализации. Все это предопределило выбор темы, характер и направлениенастоящего исследования, его структуру и специфику применяемых методов. В то же время правовое регулирование банковских договоров проблемыправового регулирования банковской предпринимательской деятельности вусловиях действия новейшего законодательства о договорах и банковскойдеятельности мало изучены в системном плане. Поэтому автор настоящегодиссертационного исследования предпринимает попытку комплексного анализауказанной проблемы в совокупности ее основных аспектов. Вместе с темочевидно, что ни одна, ни даже несколько работ такого рода, сколь бы онине были объемны по своему содержанию, не в состоянии осветить всемногочисленные стороны этой проблемы, ибо перед наукой стоит задача непросто разрешения какой-то, пусть весьма сложной, проблемы, а создания,по существу, новой философии гражданского права и его центральногоинститута - договоров. Предметом исследования в настоящей работе являются отношения,возникающие при осуществлении договоров банками, взятые в единстве ихэкономического и правового содержания. Исследуется правовоерегулирование договоров, осуществляемых банками в ходепредпринимательской деятельности, их правовая природа. Цели и задачи исследования. Целью диссертации является комплексноеисследование договоров, осуществляемых банками в ходепредпринимательской деятельности, а также эффективность правовогорегулирования таких договоров на современном этапе. В связи с указаннойцелью автор ставил перед собой следующие основные задачи: -определение понятия договор и систему их классификации: -определение понятий "договор с участием банка", "банковскийдоговор" через их содержание в новых условиях; -определение понятий банка, банка как стороны договора; -определение понятий банковской деятельности, банковских операцийкак содержания договоров с участием банков; -выделение правовых теорий, определяющих формирование и применениезаконодательства, регулирующего договоры, осуществляемые банками; -изучение и освещение соотношения банковского и гражданскогозаконодательства, -исследование соотношения и взаимосвязи предпринимательских инепредпринимательских договоров, осуществляемых банками; -исследование правовой природы банковских договоров, а также составаправоотношений, вытекающих из осуществления банковских договоров; -установление связи между экономическим содержанием и правовойформой банковского договора: -поиски путей совершенствования правового регулирования банковскихдоговоров. Теоретическая основа, информационная база и методы исследования Вначальных посылках, определяющих методологию исследования, мы исходим изматериалистических и диалектических позиций познаваемости мира, изпризнания существования объективного и субъективного, из наличияобъективных законов общественного развития и возможности правовоговоздействия на общественные отношения, из формальности права иприоритетности его перед психической оценкой и волей отдельного лицалибо организованной группы лиц Принимая во внимание задачи, стоящие перед наукой права в настоящеевремя, и невозможность исследования и решения поставленных задачпосредством использования исключительно отраслевой правовой материи, приосуществлении правового анализа автор широко использовал сравнительныйанализ, в том числе и метод сравнительного правоведения, опираясь надостижения других отраслевых правовых наук, прежде всею финансовогоправа, а также научные работы специалистов в области экономики,анализировал экономические категории и категории ряда смежных отраслейправа. При этом в диссертации используется литература и законодательствокак Республики Казахстан, так и зарубежных стран, а также актынормативного и рекомендательного характера Международной Торговой Палаты(МТП), Европейского Союза (ЕС), Международного Института унификациичастного права (УНИДРУА), Всемирного банка и другие. Для познания правового содержания договора, его регулирования, атакже правовых форм реализации предпринимательской деятельности банковприменялись частно-научные методы исследования: логический инормативно-догматический. Цели настоящего научного исследования обусловили также необходимостьвыявления причин и истоков того или иного явления, правовой природы иисточников правового регулирования банковских договоров,предпринимательской деятельности в банковской сфере, в связи с чем авторбыл поставлен перед необходимостью проведения анализа историивозникновения и развития различных концепций и их реализации взаконодательстве в той мере, в какой они имеют отношение к предметуисследования. В процессе работы изучена и использована специальная правоваялитература, в том числе и зарубежных авторов. При использованиизарубежной литературы автор опирался главным образом на работы юристовангло-американской системы права (США и Великобритания) и странконтинентальной Европы (Германия, Франция и др.). Эмпирическую базу исследования составляет законодательство. Помимозаконодательства Республики Казахстан в его составе используютсядействующие на территории Республики Казахстан нормы Союза ССР, преждевсего Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31мая 1991 года (далее по тексту - Основы). При написании работы автор также опирался на результатыстатистических и социологических исследований, материалы Верховного СудаРеспублики Казахстан, в том числе коллегии по хозяйственным деламВерховного Суда и Высшего арбитражного суда Республики Казахстан,материалы Министерства юстиции Республики Казахстан, Национального БанкаРеспублики Казахстан, правотворческую и правоприменительную практикугосударственных органов и субъектов банковской предпринимательскойдеятельности многих областей Республики Казахстан, материалыМеждународной торговой палаты Республики Казахстан и ее арбитражнойкомиссии. Научная новизна исследования. Диссертация является первым вРеспублике Казахстан комплексным научным исследованием проблемыправового регулирования банковских договоров и осуществленияпредпринимательской деятельности в банковской сфере в условиях переходак рыночной экономике. Научная новизна работы заключается в теоретической разработкепроблемы правового регулирования банковских договоров.предпринимательской деятельности в банковской сфере. С учетом имеющегося зарубежного и отечественного опыта, существующихв стране экономических и социальных реалий, в диссертации формулируютсяследующие выводы и предложения, составляющие новизну научногоисследования и выносимые на защиту: 1. При определении понятия "банк" необходимо исходить издвухуровневое-то банковской системы. При этом необходимо выделять банкпервого уровня, являющийся центральным банком государства игосударственным органом, не имеющим цели и задачи в извлечении прибыли ираспределении ее между участниками (не являющийся коммерческойорганизацией), и банки второго уровня, которые являются юридическимилицами, коммерческими организациями, главная цель и предназначениекоторых - извлечение прибыли и распределение ее между участниками.Именно банки второго уровня осуществляют предпринимательскуюдеятельность в банковской сфере. 2. При определении второго уровня банковской системы необходимо кней относить кроме небанковских финансовых учреждений и небанковскиефинансовые коммерческие организации, введя в законодательство ихправовое определение. Такой подход позволит разграничивать коммерческиефинансовые организации, имеющие целью извлечение прибыли и распределениеее между участниками, и некоммерческие финансовые организации(учреждения), не имеющие целью получение прибыли и распределение еемежду участниками. Необходимость подобного разделения обусловливаетсяспецификой правового регулирования создания и деятельности того илииного вида небанковской финансовой организации. В связи с этимпредлагается внесение изменений и дополнений в статьи 3, 5 УказаПрезидента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан"(далее - Указ "О банках и банковской деятельности в РеспубликеКазахстан). 3. При законодательной классификации видов банков, допускаемых ксозданию на территории Республики Казахстан, предлагается закреплениесоздания иных видов банков, не предусмотренных специальным банковскимзаконодательством, но не противоречащих требованиям законодательстваРеспублики Казахстан. В связи с этим предлагается внесениесоответствующих изменений и дополнений в статью 3 Указа "О банках ибанковской деятельности в Республике Казахстан" 4. Предложено определение понятий "предпринимательской деятельностив банковской сфере", "банковская операция", а также проанализированысоотношения этих категорий. 5. Переход к рыночным отношениям в экономике, отказ государства отмонопольного предпринимательства в экономике, отход от административныхметодов хозяйствования предполагает необходимость единообразногорегулирования предпринимательской деятельности во всей экономикеРеспублики Казахстан, подчинения ее рыночным принципам: равенствасторон, недопустимости произвольного вмешательства в предпринимательскуюдеятельность и свободы договора. В связи с этим необходимо закрепление вОсобенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан отдельных,наиболее частых в банковской практике договоров в виде отдельныхгражданско-правовых обязательств. Предложены конкретные виды договоров,осуществляемых банками, для закрепления в гражданском законодательстве. 6. По вопросу о соотношении банковского и гражданскогозаконодательства необходимо исходить из приоритета гражданскогозаконодательства при регулировании предпринимательской деятельности вбанковской сфере, отношений между банками второго уровня, между банкамии их клиентурой. Необходимо при определении банковского законодательстваисходить из того, что оно является институтом гражданского права,особенностью которого является наличие определенных ограниченийгосударством посредством норм финансового права. Ограничения обусловленыприменением в предпринимательской банковской деятельности в качестве"товара" денег, что является предметом особого интереса со стороныгосударства в связи с наличием у него функций создания государственнойденежной системы, ее защиты и регулирования. В связи с этим предложеноотменить пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан(далее по тексту - ГК, Гражданский кодекс или Гражданский кодексРеспублики Казахстан), устанавливающий приоритет банковскогозаконодательства перед гражданским. 7. Предложена система классификации условий договора по основаниямнеобходимости и достаточности для заключения договора и от степенизависимости волеизъявления сторон от государственного регулированияотношений в договоре. 8. Предложен новый подход при определении возникновенияправоспособности юридических лиц в сфере деятельности, на занятиекоторой необходимо получение лицензии. В связи с этим предлагается новаяредакция пункта 2 статьи 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан. 9. Предложено понятие "банковского договора" в широком смысле - вседоговоры с участием банков, и в узком смысле - договоры с участиембанков, осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности. В связис этим предложена классификация договоров, осуществляемых банками, набанковские (осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности) ивспомогательные (иные). Даны основные характерные черты банковскихдоговоров, а также предложена их классификация по различным критериям. 10. Предложено определение контокоррентного договора как одного изкритериев классификации банковских договоров. 11. Проведен анализ правового регулирования отдельных, наиболеетипичных и часто применяемых банковских договоров, их правовой природы,рассмотрены основные проблемы, связанные с исследуемой темой, а такжеданы предложения по совершенствованию законодательства, регулирующегобанковские договоры. 12. Проведен анализ законодательства Республики Казахстан повопросам правового регулирования договоров, в том числе и банковских,выполненный в Республике Казахстан впервые. В работе проанализированыосновные направления, оказывающие влияние на рассматриваемые проблемы.Основа понимания права, его системы и механизм реализации видятся авторучерез призму нормативной теории права. 13. Установлены критерии определения доверительных операций банка.Разграничительной чертой доверительной операции предлагается считатьоформление ее договором доверительного управления имуществом. При этомобосновывается, что денежные средства, а также иное обезличенноеимущество при передаче банку в рамках доверительной операции передаютсяв собственность. В связи с этим сконструированы особенности теориидоверительного управления в отношении вышеупомянутых объектов. Всоответствии с изложенным в настоящем пункте концептуальным пониманиемпроблемы нами даны предложения по урегулированию институтадоверительного управления имуществом в системе гражданского праваРеспублики Казахстан, а также предложения по внесению изменений идополнений в банковское законодательство с целью приведения их всоответствие с мировой банковской практикой. 14. Определена правовая природа гарантийных операций банка.Определяющей чертой гарантийных операций предлагается считатьпредоставление возмездных услуг банком по обеспечению исполненияобязательств третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.При этом обосновывается, что гарантийные операции, являясь институтомобеспечения, имеют характерные особенности. В связи с этимсконструированы особенности института гарантийных операций банка. По ходу диссертационного исследования автор предлагает новые идеи,способы их реализации, новые понятия и видения проблем. Большинстворазработок в качестве логического завершения исследования имеютконкретные законодательные предложения. Практическая значимость проведенного диссертационного исследованиязаключается в том, что предлагаемые в нем теоретические выводы,практические предложения и рекомендации по развитию казахстанскогозаконодательства по вопросам регулирования банковской деятельности,банковских договоров, а также участия Республики Казахстан вмеждународных конвенциях и соглашениях могут быть использованы взаконотворческой работе, правоприменительной деятельности, в том числе впрактике рассмотрения хозяйственных споров, учебном процессе, дляпроведения дальнейших исследований по данной проблематике. Апробация результатов исследования. Основные положения диссертациибыли апробированы на научно-практической конференции 27-28 марта 1997года "Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние ипроблемы", организованной Парламентом Республики Казахстан, научнойконференции молодых ученых и аспирантов Института Государства и праваНациональной Академии наук Республики Казахстан (21 апреля 1996 года):на международных семинарах "Актуальные вопросы Коммерческогозаконодательства в Республике Казахстан и практика его применения",организованных Ассоциацией юристов делового мира. Высшей школой права"Адилет" и агентством США по международному развитию с 13 по 18 мая 1996года и с 2 no 7 ноября 1996 года; на семинаре "Экономика и право",проведенном Агентством США по международному развитию (проект развитиякоммерческого права) для работников Министерства юстиции РеспубликиКазахстан 20 июля 19Э6 года; в ходе участия в деятельности рабочих групппо разработке проекта Указа Президента, имеющего силу закона, от 23декабря 1995 года "'О приватизации" проекта Указа Президента РеспубликиКазахстан, имеющего силу закона, от 25 декабря 1995 года "Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок сним", проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силузакона, от 23 декабря 1995 года "Об ипотеке недвижимого имущества",проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от22 декабря 1995 года "О земле", проекта Указа Президента от 13 декабря1995 года і2680 "О Программе действий Правительства Республики Казахстанпо углублению реформ на 1996-1998 годы", проекта Закона "Об участиигосударства в хозяйственных товариществах", проекта Особенной частиГражданского кодекса, проекта Закона о внесении изменений и дополнений вГражданский кодекс (Общую часть), проекта Закона "О лизинге в РеспубликеКазахстан"; при подготовке экспертного заключения по проекту УказаПрезидента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" ипроекту Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от31 августа 1995 года "О внесении изменений и дополнений в некоторыезаконодательные акты"; при подготовке заключения по проектам Законов "Омеждународном арбитраже", "О рекламе"; при подготовке заключения попроекту Постановления Кабинета Министров Республики Казахстан "О порядкеоценки земельных участков и залога прав на земельный участок"; при подготовке заключения по проекту Конвенции по установлениюединых принципов по определению ликвидности залога стран-участниковЭкономического Союза (СНГ): а также при обсуждении диссертации назаседаниях НИЦ частного права Казахского государственного юридическогоуниверситета. Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения итрех глав, объединяющих 8 параграфов, заключения и библиографии. Основное содержание работы. Во введении обосновывается выбор темы диссертационной работы, ееактуальность, определяются цепи и задачи исследования, обосновывается ираскрывается научная новизна, а также практическая значимость работы. В первой главе "Понятие договоров и их классификация" исследуются вопросы определения понятия "договор" их классификации,определение понятия "банковский договор" соотношение понятий "договор" и'банковский договор", их общая характеристика и проблемы, существующие вправовом регулировании банковских договоров. Гражданское право служит регламентации товарно-денежных и иныхотношений, участники которых выступают равными, самостоятельными инезависимыми друг от друга. И главным, по нашему мнению, юридическимсредством взаимовоздействия и определения содержания отношений междусубъектами гражданского оборота являются сделки. Именно сделки являются,с нашей точки зрения, теми правовыми средствами, при помощи которыхсоциально и экономически равноправные и самостоятельные субъектыустанавливают свои права и обязанности. Необходимо, по нашему мнению, отметить в связи с этим, что правовоесодержание предпринимательской деятельности, как составной инеотъемлемой части гражданского оборота, - вне зависимости от того, идетли речь о производстве, транспорте, торговле, банковских или биржевыхоперациях и т.п., - может быть представлено как совершение различногорода юридически значимых действий, то есть сделок. И смысл понятиягражданско-правового регулирования предпринимательской деятельностизаключается, по нашему мнению, в законодательном регламентированиипорядка заключения и исполнения, формы и существенных условий сделок,форм и содержания обеспечения, порядка ответственности участниковсделок, осуществляемых при предпринимательской деятельности. Основное разграничение сделок, закрепленное в статье 148 ГК,сводится к их делению на односторонние, двух- и многосторонние. Двух-или многосторонние сделки иначе именуются договорами, которые играют, снашей точки зрения, особую роль в социально-экономической жизниобщества, так как они являются инструментом согласования воли субъектовэкономической деятельности. Благодаря договорам между субъектами, осуществляющимипредпринимательскую деятельность, и потребителями товаров (работ, услуг)устанавливается пропорциональность спроса и предложения в рыночномпроизводстве, так как договоры позволяют учесть реальные потребности иинтересы участников гражданского оборота. К тому же в рамках договораинтерес каждой стороны может быть удовлетворен лишь посредствомудовлетворения интереса другой стороны, что порождает общий интерессторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Все это даетоснование, по нашему мнению, оценивать договор как средствосаморегуляции экономической системы, покоящейся на равенстве субъектовимущественного оборота. Наличие у всех договоров общих признаков - совпадения воли иволеизъявления, правомерность действия, действия принципа допустимости исвободы договора - не исключает, по нашему мнению, возможность ихклассификации. Классификация договоров позволяет, с нашей точки зрения,решать ряд важных задач. Выявление общих типичных черт договоров иразличий между ними облегчает для субъектов правильный выбор видадоговора, обеспечивает его соответствие содержанию регулируемойдеятельности, создает возможность на научной основе систематизироватьзаконодательство о договорах, повышать согласованность нормативныхактов. В соответствии с различными основаниями классификации договоровможно подразделять на различные виды. Традиционно в теории права при классификации договоров их делят наосновные и предварительные, возмездные и безвозмездные, консенсуальные иреальные, в пользу их участников и в пользу третьих лиц, односторонние ивзаимные, свободные и обязательные, взаимосогласованные договоры идоговоры присоединения, организационные и имущественные и т.д. Возможно классифицировать договоры и по иным основаниям, например,по субъектному составу, экономической сфере деятельности и т.д. Приклассификации по субъектному составу можно выделить договоры междугражданами, между юридическими лицами, между гражданами и юридическимилицами, договоры с участием государства и т.д. При классификации поэкономической сфере деятельности можно выделить договорыпредпринимательского и непредпринимательского характера. В свою очередьдоговоры предпринимательского характера могут подразделяться на подвиды,например, по отраслевому основанию: транспортные, страховые, торговые,банковские договоры и т.д. При всем многообразии видов договоров необходимо, с нашей точкизрения, констатировать, что вне зависимости от субъектного состава,содержания, сферы применения или иного основания классификации сущностьдоговора как гражданского правового института и разновидностигражданско-правовой сделки не меняется. И договор всегда являетсясоглашением двух или более сторон об установлении, изменении илипрекращении юридических прав я обязанностей. Договор с участием банка (банковский договор) является, с нашейточки зрения, разновидностью договора, классифицирующим признакомкоторого является субъектный состав и экономическая сфера применения.Особенности субъектного состава заключаются в том, что одним изучастников такого договора является банк. Необходимо отметить, что банки при осуществлении своей деятельностизаключают договоры, как относящиеся, так и не относящиеся к банковскойпредпринимательской деятельности. В качестве примера договоров, неотносящихся к банковской предпринимательской деятельности, можнопривести договоры аренды производственного помещения, приобретениеоборудования, наем по контракту работников и т.д., относящиеся корганизационным договорам. Подобные договоры, не являясь предметомпредпринимательской деятельности банка, тем не менее необходимы длянормальной его деятельности. Необходимо в связи с этим определиться, что банковскими договорами вшироком смысле называются все договоры с участием банков, и в этомслучае классифицирующим основанием является участие в таких договорахбанка. В то же время при дальнейшей классификации договоров с участиембанков по основанию отнесения или неотнесения их к осуществляемым в ходепредпринимательской или непредпринимательской деятельности, необходимо,с нашей точки зрения, различать вспомогательные, организационныебанковские договоры и банковские договоры, осуществляемые в связи сбанковской предпринимательской деятельностью, - банковские договоры вузком смысле. Поэтому нами предлагается классификация договоров, осуществляемыхбанками, только на две группы, первой из которых являются договоры,заключаемые в связи с осуществлением банковской предпринимательскойдеятельности и имеющие коммерческий характер, - банковские договоры вузком смысле, второй же - вспомогательные договоры, не имеющиенепосредственной цели в извлечении прибыли, некоммерческие,вспомогательные договоры. В рамках настоящей работы интерес представляют только договорыпервой группы - банковские договоры в узком смысле, так как договорывторой группы - вспомогательные, организационные договоры банков - неимеют особенностей правового регулирования при осуществлении их банкамии они ничем не отличаются в правовом регулировании от договоров,осуществляемых любыми лицами в гражданском обороте. Объектом женастоящей работы является гражданско-лравовое регулированиепредпринимательской деятельности банков и осуществление при этомбанковских договоров в узком смысле. При рассмотрении же договоров, совершаемых при осуществлениибанковской предпринимательской деятельности, необходимо отметить, чтоимеются разнообразные точки зрения и многочисленные споры о их природе иправовом регулировании. Полемика о юридической природе ряда договоров, осуществляемыхбанками, возникла еще в 20-е годы. Характерным для взглядов того периодаявлялось то, что ни один из авторов не рассматривал банковские договорыв виде самостоятельных договоров и признавалась их гражданско-правоваяприрода. Кредитная реформа 1930-1932 годов дала толчок для зарожденияидеи самостоятельного характера банковских сделок, не подпадающих подгражданско-правовое регулирование. В настоящее время наметились две полярные, взаимоисключающие точкизрения о гражданско-правовой и самостоятельной природе банковскихсделок, а также о самостоятельности банковского законодательства илиотнесения его к институту гражданского права. Свидетельство этому пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса РеспубликиКазахстан, который был введен по инициативе Национального БанкаРеспублики Казахстан при принятии Указа "О банках и банковскойдеятельности в Республике Казахстан". В соответствии с этой статьейгражданское право распространяется на отношения между банками и ихклиентурой в той части, в какой не противоречит банковскомузаконодательству. С нашей точки зрения, никак нельзя согласиться с утверждениями осамостоятельной природе банковских сделок, их независимости от правовогорегулирования гражданским правом. Несомненно, перевод экономики Казахстана на рыночный механизмхозяйствования и происходящее в связи с этим реформирование банковскойсистемы требует фундаментальных исследований как в экономической, так июридической науке. Требует переосмысление предназначенияплатежно-денежной системы государства, изучение путей развитиябанковской системы, изучение особого вида имущества - денег, определениезначения центрального банка и его взаимоотношений с банками второгоуровня. По нашему мнению, пункт 3 статьи 3 Гражданского кодексасформулирован крайне неудачно, так как банковское законодательствоявляется институтом, гражданского права и общие гражданско - правовыепринципы должны иметь приоритет перед ведомственными или отраслевымиособенностями Несомненно, сфера банковской предпринимательскойдеятельности имеет свои особенности, которые заключаются, по нашемумнению, в наличии государственного регулирования предпринимательскойдеятельности в банковской сфере а связи с тем, что предметом такойпредпринимательской деятельности являются деньги. И при этом существуетограничение норм гражданского права нормами финансового права, причемограничения носят четко целевой характер. Целью таких ограниченийявляется защита денежной единицы, контроль и поддержание еепокупательной способности, что достигается проведением в жизньопределенной экономической политики государства - управлениеинфляционными процессами при помощи эмиссионной, кредитно-денежной,валютной или иной политики. Но эти особенности не умаляют гражданско-правовых принциповотношений между субъектами, принимающими участие в предпринимательскойдеятельности по оказанию услуг в сфере валютно-денежного обращения ифинансов, и их клиентами (вкладчиками). Особенности в банковской сфереобусловлены, скорее, взаимоотношениями в этой сфере между участникамиимущественного оборота и государством, и должны регулироваться, с нашейточки зрения, финансовым правом, но никак не гражданским. Проблема является актуальной как в Казахстане, так и в другихстранах, особенно в странах СНГ, в которых происходит процессреформирования экономической и правовой систем. Для сравнения, ни однастрана СНГ не имеет в гражданском кодексе норм, устанавливающихприоритет банковского законодательства перед гражданским. Сравнительно однозначно разрешается данная проблема в развитыхстранах, имеющих исторически сложившиеся стабильные правовые системырыночной экономики. В соответствии с данными правовыми системамитрадиционно к источникам банковского законодательства, регулирующегобанковские операции, относят торговые и гражданские кодексы, а такжезаконы (преимущественно финансового права), которые устанавливаютполномочия центральных банков по изданию обязательных предписаний длябанков административного или финансового характера, как-то' порядоклицензирования, валютное регулирование, отчетность, бухгалтерский учет ипорядок контроля и надзора за банковской деятельностью. С нашей точки зрения, пункт 3 статьи 3 Гражданского кодексаРеспублики Казахстан подлежит отмене, так как отношения между банками иклиентурой подчиняются гражданско-правовым принципам - равенству сторон,неприкосновенности собственности, свободе договора. недопустимостипроизвольного вмешательства третьих лиц, защите прав предпринимателей ипотребителей. И эти отношения объективно должны регулироватьсягражданским правом. Проблема правового регулирования банковских договоров усугубляется,по нашему мнению, дополнительно отсутствием единой общепринятой ихклассификации. Различия предлагаемых классификаций обусловливаютсяразличиями в критериях, принятыми каждой классификацией, а такжеразличиями в мелях при проведении классификаций. Проблемы, связанные с классификацией договоров, не новы. Данныепроблемы не связаны исключительно с банковскими договорами, нохарактерны всему комплексу отношений, связанных с договорами вимущественном обороте. Для удобства рассмотрения правового регулирования отдельных видовбанковских договоров, наиболее типичных и часто применяемых впредпринимательской деятельности банков, хотелось бы предложить длянастоящей работы классификацию банковских договоров по экономическомупризнаку - цели посредничества банков при осуществлениипредпринимательской деятельности - и, соответственно, разбить банковскиедоговоры на виды по основанию направлений банковской деятельности иликлассификации банковских операций. Такое основание классификациибанковских договоров обусловлено, с нашей точки зрения, тем, что именнобанковская деятельность и банковские операции составляют содержаниедоговоров предпринимательского характера с участием банков (банковскихдоговоров в узком смысле). Для определения банковской деятельности,банковских операций и классификации банковских договоров с цельюизучения их правового регулирования, необходимо, по нашему мнению,определение понятия банка как стороны банковского договора, так какименно этот субъект имущественного оборота является обязательнымучастником банковских договоров, к тому же, в связи с лицензированиембанковской деятельности, только банки имеют право осуществлятьбанковскую предпринимательскую деятельность. Именно разрешению этихзадач посвящена глава вторая "Стороны и содержание договоров с участиембанков". Функционирование экономики современного общества невозможно безчетко отлаженной системы мобилизации денежных средств и сбережений ипревращения их в капитал. Банки являются необходимым элементом рыночнойэкономики, ее атрибутом. В определении понятия "банк" или "банковская система" ни вюридической, ни в экономической науке нет единого мнения Как правилоопределения категорий "банк" и "банковская система" состоят изописательной характеристики их деятельности с упоминанием их неразрывнойсвязи с кредитной или финансовой системой государства. Как отмечал в своем курсе лекций "Основы банковского права" М. М.Агарков по вопросу определения понятия банка (в период НЭПа):"сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия несуществует. Как в экономической, так и юридической науке банк чаще всегоопределяют как предприятие, являющееся посредником в кредите". Несмотря на существенные изменения в законодательстве за последниесемьдесят лет, прошедшие со времени проведенных М. М. Агарковымисследований по данному вопросу, каких-либо существенных изменений вчасти определения банков, по нашему мнению, не произошло В статье 1 действующего Указа "О банках и банковской деятельности вРеспублике Казахстан" закреплено следующее определение банка: "Банк - юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией,которое в соответствии с настоящим Указом правомочно осуществлятьбанковскую деятельность"'. В качестве положительной стороны данного определения можно отметитьзаконодательное закрепление банка в качестве коммерческой организации.Но все же попытка дать обобщающее определение банка без учетасуществующей банковской системы и с наличием банка особого рода -Национального Банка Республики Казахстан, не являющегося коммерческойорганизацией в силу осуществляемой им функций государственного органа,является не совсем удачной. Определение банка как коммерческой организации является большимпрогрессом казахстанского законодательства. Данным определениемзакреплена, по нашему мнению, главная цель и предназначение банковвторого уровня - извлечение прибыли и распределение ее между участникамиданной организации (акционерного общества как единственнойорганизационно-правовой формы для банков, а также иныхорганизационно-правовых форм коммерческих организаций для иныхнебанковских финансовых учреждений). Так же закрепление в законодательстве определения банка какюридического лица, коммерческой организации ясно предполагает применениеобщих норм гражданского законодательства о юридических лицах,коммерческих организациях к банкам, естественно, с ограничениями,которые установлены в специальном банковском законодательстве. Вчастности, в запрете на осуществление деятельности в сфере материальногопроизводства, торговли движимым и недвижимым имуществом (за исключениемвалютных ценностей), осуществления всех видов страховой деятельности (заисключением коллективного страхования депозитов), участия в уставныхфондах юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных Указом"О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" (например,инвестиционные банки), а также иными ограничениями, предусмотреннымизаконодательством. Предпочтительней было бы. по нашему мнению, включить в Указ "Обанках и банковской деятельности в Республике Казахстан" определениенебанковских финансовых организаций вместо определения небанковскихфинансовых учреждений, которое охватило бы как небанковские финансовыекоммерческие, так и некоммерческие (в том числе и учреждения)организации, в понятие второго уровня банковской системы, а такжеопределив порядок образования и деятельности небанковских финансовыхорганизаций (учреждений), действующих на основании законодательногоакта. В связи с этим нами предлагается следующее определение банков: "Банк (банк второго уровня) - специализированная финансоваякоммерческая организация, являющаяся юридическим лицом, созданная дляосуществления и осуществляющая исключительно банковскую деятельность наосновании (генеральной) лицензии Национального Банка РеспубликиКазахстан. Национальный Банк Республики Казахстан (банк первого уровня) -государственный орган, осуществляющий контрольные и надзорные функции всфере банковской деятельности и финансов на основании полномочий и впределах компетенции, установленных законодательными актами оНациональном Банке Республики Казахстан". С учетом того, что банковскую деятельность (предпринимательскуюдеятельность в сфере валютно-денежного обращения и финансов)осуществляют в установленных законодательными актами случаях и иныеорганизации, как коммерческие, так и некоммерческие, как специальносозданные только для осуществления такой деятельности, так иосуществляющие помимо своей основной деятельности и отдельные банковскиеоперации (например, неторговые валютные операции - обмен валюты), намипредлагается следующее определение небанковских финансовых организаций: "Небанковская финансовая организация - специализированная финансоваяорганизация, являющаяся юридическим лицом, либо иное юридическое лицо,осуществляющая в установленном порядке отдельные виды банковскойдеятельности (отдельные банковские операции) на основаниизаконодательных актов либо на основании лицензии Национального БанкаРеспублики Казахстан." Именно банки второго уровня и небанковские финансовые организацииявляются, по нашему мнению, обязательными участниками банковскихдоговоров - договоров с участием банков. Большое значение, с нашей точки зрения, для правового регулированиядоговоров с участием банков имеет определение банковской деятельности ибанковских операций, являющихся непосредственным экономическимсодержанием банковских договоров. Нельзя не согласиться с высказываниями цивилистов о том, что понятие"банковская операция" не совпадает с понятиями "сделка" или "договор". Вчастности высказывается мнение, что понятие "банковская операция" ширепонятия "банковский договор" ("банковская сделка"). Любая банковскаяоперация, действительно, может содержать в себе элементы одной илинескольких договоров или сделок, а порой может содержать и элементыодносторонних договоров и сделок (см., например, анализ договорабанковского счета и его правовой природы в настоящей работе) И, какправило, в понятие "банковская операция" включаются не только юридическизначимые, но и целый ряд фактических действий по реализации данногобанковского договора, связанных с бухгалтерским оформлением такихдоговоров или с другими фактическими действиями. Несовпадение, как правило, понятий "банковская операция" и "договор"и обусловливает, по нашему мнению, сложности в определении содержания иклассификации банковских операций и банковских договоров. Это происходит, как правило, не только в связи с несовпадениемобъема банковских операций с объемом договоров. Эти операции, по нашемумнению, не только шире гражданско-правовых обязательств, но и являютсяразноплоскостными понятиями по отношению к понятию "договор". Онидействительно, как правило, включают в себя элементы двух или болееодносторонних сделок или договоров (смешанные договоры). Иногда онипредставляют из себя многосторонние договоры или обязательства сомножественностью лиц. Но все же, по нашему мнению, понятие "банковскаяоперация" носит скорее экономическое содержание, чем правовое. С точкизрения права понятие "операция", по нашему мнению, скорее соотносимо спонятием "отдельные виды предпринимательской деятельности". Это неявляется чем-то необычным, просто сами по себе вышеупомянутые операциине являются договорами, а представляют собой определенные видыпредпринимательской деятельности наравне, например, сторгово-закупочными или консигнационными операциями торговых организацийи поэтому они не являются гражданско-правовыми понятиями. Никто нестанет рассматривать торгово-эакупочные операции как отдельныегражданско-правовые договоры или как отдельные договорные институты. Вто же время очень часто предпринимаются попытки представить отдельныеоперации, такие, например, как депозит, лизинг, факторинг, форфейтингкак самостоятельные договоры, не известные гражданскому праву,нуждающиеся в специальном нормативном регулировании. Для настоящей работы наиболее подходящим основанием дляклассификации банковских договоров, по нашему мнению, являются именнооснование, применяемое для классификации отдельных видовпредпринимательской деятельности - банковских операций. В связи с этимпредлагаем договоры с участием банков (банковские договоры) разделить начетыре группы, связанные с посредничеством банков по привлечениюденежных средств, их размещению, посредничеством банков по содействиюплатежному обороту и посредническим услугам банков по оказанию услуг, неявляющихся банковскими, но разрешенных банкам для их осуществления.Соответственно следует рассмотреть отдельные группы банковских договоровс цепью определения правового регулирования, правовой природы ивыработки предложений по совершенствованию законодательства,регулирующего банковские договоры. При рассмотрении же банковских договоров, совершаемых приосуществлении банковской предпринимательской деятельности, необходимоотметить, что имеются разнообразные точки зрения и многочисленные спорыо их природе и правовом регулировании Именно этому вопросу посвященаглава 3 настоящей работы "Содержание и правовая природа отдельных видовбанковских сделок". В связи с невозможностью рассмотрения всех видовбанковских договоров в настоящей работе, автором особое вниманиеуделяется наиболее типичным и развитым их видам. При определении банковского вклада необходимо, с нашей точки зрения,отметить, что по договору банковского вклада (депозитному договору) банкобязуется хранить вложенные вкладчиком денежные средства, выплачивать поним доход в виде процентов либо в иной форме, предусмотренной договором,и возвратить сумму вклада на условиях и в порядке, предусмотренных длявклада данного вида законодательством и договором. Договору банковскоговклада, в котором вкладчиком выступает гражданин, необходимо, ло нашемумнению, придать характер публичного договора с распространением на негодействия статьи 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Наиболее часто используемая форма банковского кредитования(банковского кредита) осуществляется в форме заключения и исполнениядоговоров банковской ссуды, известных более в банковской практике подназванием кредитных договоров. Помимо кредитных договоров в качественаиболее часто применяемых форм банковского кредитования можно назватьлизинг, финансирование под уступку права требования (факторинг,форфейтинг), а также учет векселей и иных долговых обязательств. Основная сущность и предпосылка посреднических услуг банков поразмещению капитала заключается, с нашей точки зрения, в преобразованиитоварного кредита в банковский. Трансформация товарного кредита вбанковский может осуществляться путем дисконтирования, то есть учетавекселей, счет-фактур (факторинг) и прочих коммерческих ценных бумаг,или предоставления ссуд - под залог векселей, варрантов (складскихзалоговых свидетельств), коносаментов, а также под залог товаров, срокоплаты которых не наступил. Правовая природа и само понятие кредитного договора неоднократновызывали споры. Кредитный договор является, с нашей точки зрения,разновидностью займа, особенности которого проявляются в специфичномсубъектном составе сторон: заимодавцем является банк или иная финансоваяорганизация, имеющая лицензию на осуществление этой операции. Экономической сущностью лизинговых операций являются, по нашемумнению, кредитные отношения. Правовую природу договора лизингасоставляют, с нашей точки зрения, два договора: договор купли продажи(между лизинговой компанией и изготовителем на приобретениеоборудования, где изготовитель - продавец, а лизинговая компания -покупатель) и договор аренды (между лизинговой компанией ипользователем, в силу которого первая передает второму во временноепользование оборудование, купленное у изготовителя специально для этойцели). В законодательстве Республики Казахстан договор лизинга в видеотдельного вида обязательств не урегулирован, хотя и применяется впредпринимательском обороте. Как правило, лизинг используется в сферепроизводства и предоставлении дорогостоящего оборудования в аренду Отсутствие законодательного урегулирования лизинга в качествесамостоятельного гражданско-лравового обязательства вносит вправолрименительную практику определенные сложности. Одной из такихсложностей является произвольное толкование лизинга, что особенноусугубляется произвольным толкованием лизинга нормативными актамиразличных отраслей законодательства. Договор финансирования под уступку права требования охватывает собоймногочисленные формы финансирования, включая факторинг, форфейтинг ииные формы безоборотного финансирования. Экономическая сущностьфинансирования под уступку права требования заключается в кредитныхотношениях, а именно: преобразование торгового (коммерческого) кредита вбанковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара нареализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д., безусловнопорождают кредитные отношения между контрагентами, которые являютсяразновидностями торгового кредита. Финансирование под уступку праватребования, так же как кредитный договор, договор лизинга или учетвекселей, является одной из форм вложения капитала, одним из видовбанковского кредитования. В отличие от кредитного договора (договорабанковской ссуды), которому характерно предоставление денежных средствна условиях срочности, возвратности и платности, договору финансированияпод уступку права требования характерно предоставление денег банком подусловием уступки права требования получателя средств по какому-либодоговору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег нехарактеризуется срочностью и возвратностью. Передача денег и уступкаправа требования являются взаимосвязанными условиями договорафинансирования под уступку права требования. При договоре об уступкеправа требования происходит возмездная уступка права требования. Правовую природу договора финансирования под уступку праватребования составляет договор купли-продажи такой особой разновидностиимущества, как имущественные права. Одним из важных направлений банковской деятельности являютсяоперации с векселями, в том числе и применение векселя в безналичныхрасчетах. Возможность применения векселей для безналичных расчетовобусловлена, с нашей точки зрения, абстрактностью выраженных в немобязательств по уплате денег, оборотоспособностью и ликвидностью данноговида ценных бумаг. Основной проблемой данного института является на современном этапенезавершенность и двусмысленность его правового регулирования. Присоединение к Женевским конвенциям от 7 июня 1930 года требуетприведение внутреннего законодательства в соответствии с ними путемпринятия ряда законодательных актов или внесения изменений и дополненийв действующие. К сделкам по содействию платежному обороту относятся договорбанковского счета, охватывающий порядок открытия и оказания расчетныхуслуг владельцам банковского денежного счета как в национальной, так и виностранной валюте, а также разнообразные формы расчетов и иные услуги,предоставляемые банковским клиентам-владельцам банковских счетов. Ксделкам по оказанию расчетных услуг необходимо относить договор расчетовплатежными поручениями, чековый договор, договор расчетов аккредитивами,договор инкассации долговых требований, к которому, по нашему мнению,относятся расчеты платежными поручениями-требованиями и инкассовымипоручениями (распоряжениями). Также к этой группе сделок, с нашей точкизрения, необходимо относись и сделки, связанные с межбанковскимирасчетами - договор об установлении корреспондентских отношений, договоррасчетов в клиринговых палатах. Помимо сделок, связанных с денежнымибанковскими счетами, к банковским сделкам по содействию платежномуобороту необходимо, с нашей точки зрения, относить ведение банкамиметаллических счетов и заключаемый при этом договор металлическогосчета. Сущность введения металлических счетов банками, с нашей точкизрения, заключается в клиринговом учете стоимости хранимых ценностей. Договор банковского счета традиционно назывался в банковскойпрактике Казахстана договором расчетного или расчетно-кассовогообслуживания. При анализе отношений, складывающихся между банком и клиентом врезультате открытия и функционирования счета, ясно различаются двегруппы отношений: 1) по поводу "хранения" в банке средств клиента и 2)выполнение поручений клиента по проведению операций по счету и сденежными средствами, в том числе по зачислению поступающих средств ипроизводству расчетов. В связи с вышеизложенным, наиболее верным было бы, по нашему мнению,характеризовать договор банковского счета как сложный смешанный договор,представляющий собой элементы договора займа и (или только) договораиррегулярного хранения, а также условия предварительного договора озаключении (в будущем) договоров поручения (комиссии) на условиях,предусмотренных правилами для данного вида банковского счета и этимпредварительным договором, и действующего в период действия договорабанковского счета. При определении договора банковского счета хотелосьбы отметить, что он является двусторонним, заключаемым между банком иклиентом. По договору банковского счета банк обязуется зачислятьпоступающие на этот счет денежные средства, выполнять распоряжениявладельца счета (клиента) о перечислении и выдаче соответствующих суммсо счета и проведении других операций по счету. Договору банковскогосчета необходимо, по нашему мнению, придать публичный характер, сподчинением его правилам статьи 387 ГК. Основная масса распоряжений клиента о производстве операций сбанковского счета связана с осуществлением расчетов в формах,предусмотренных законодательством, соглашением сторон или правиламиделового обычая - так называемым "банковским расчетам". Понятие"расчетов" имеет очень широкое значение. Расчетом в широком смысле слованазывается прежде всего исполнение возмездного договора, а именно -исполнение встречной обязанности одной стороны в возмездном договоре приисполнении другой стороной обязанностей по пред оставлению какого-либоблага. "Банковские расчеты", являясь безналично-денежным способомосуществления "расчетов" в широком смысле, представляют собойопределенные имущественные (гражданско-правовые) отношения междуклиентом и обслуживающим банком и между банками в банковской системе.Под понятием: "банковских расчетов" как способа осуществления "расчетов"в широком смысле необходимо понимать определенные гражданско-правовыесделки между клиентом и его обслуживающим банком, основу которыхсоставляют услуги банка по выполнению поручений клиента по уплате денегили иным действиям в связи с заключением, совершением или исполнениемпоследним гражданско-правовых договоров с третьими лицами илиисполнением иных денежных обязательств перед ними. В мировой банковской системе существует большое разнообразие видов иформ безналичных расчетов, их выбор в различных странах определяется какуровнем: хозяйственного развития, так и традициями, историческисложившимися платежными обычаями и стереотипами. Так, согласноисследованию Банка международных расчетов в г. Базеле в США и Канадесреди методов безналичных расчетов господствует чековое обращение: нанего приходится 90% всех хозяйственных сделок. Высока доля этой формырасчетов в Великобритании, Италии, Франции. В то же время в ряде странконтинентальной Европы - Бельгии, Германии, Франции, Голландии, Австрии,Финляндии, Швеции, Норвегии и в Японии чековая форма недостаточноразвита и преобладают расчеты с помощью дебетовых и кредитовых поручений(авизо). Аналогичная ситуация наблюдается и в странах СНГ, получившая внаследие от советского государственного хозяйствования платежно-денежнуюсистему с преобладающими расчетами с помощью дебетовых и кредитовыхпоручений. Безналичные расчеты осуществляются в различных формах, каждая изкоторых имеет специфические особенности в характере и движении расчетныхдокументов. Форма расчетов в экономическом смысле представляет собойсовокупность взаимосвязанных элементов, к числу которых относятся способплатежа и соответствующий ему документооборот. Гражданско-правовая природа расчетов заключается в договорепоручения или комиссии, в соответствии с которым банк, выступаяповеренным или комиссионером, выполняет распоряжения клиента попроизводству расчетов и осуществляет платеж или от имени клиента, или отсвоего имени, но за счет клиента, или предъявляет к третьим лицамплатежные документы к акцепту или платежу. Иные посреднические услуги банков, разрешенные для осуществленияими, заключаются в оказании различного рода услуг по хранению иуправлению имуществом, прежде всего ценными бумагами, драгоценнымиметаллами и драгоценными камнями. Данный вид услуг, с нашей точкизрения, можно характеризовать как услуги по оказанию доверительныхопераций, услуги по хранению ценностей, а также услуги банков пообеспечению обязательств третьих лиц. Именно этими тремя разновидностямииных услуг можно охватить всю деятельность банков, которую нельзяотнести исключительно к банковской и которая разрешена законодательствомпри получении лицензии для осуществления банками Необходимо отметить идругие разновидности услуг, отнесенные статьей 30 Указа ПрезидентаРеспублики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "Обанках и банковской деятельности в Республике Казахстан" к этой группеуслуг банков - посредническая (дилерская и брокерская) и клиринговаядеятельность на рынке ценных бумаг. Посредническая деятельность на рынкеценных бумаг, осуществляемая банками, ничем не отличается от аналогичнойдеятельности небанковских организаций, кроме как получением специальнойлицензии от Национального Банка Республики Казахстан В связи с этим длянастоящей работы данная деятельность не представляет, по нашему мнению,особого интереса и нами не рассматривается. Клиринговая деятельность нарынке ценных бумаг изначально, в соответствии со статьей 28 УказаПрезидента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 21 апреля 1995года "О ценных бумагах и фондовой бирже", признавалась банковскойдеятельностью, подлежащей лицензированию Национальным Банком РеспубликиКазахстан, ничем не отличается от клиринговой деятельности банков, и неможет относиться к иным небанковским операциям. Введение в Особенную часть Гражданского кодекса Республики Казахстанправовых норм, регулирующих доверительные отношения, в рамках отдельнойглавы о доверительном управлении несомненно будет, при наличии,естественно, необходимых экономических предпосылок, содействоватьстановлению такого нового вида банковских услуг в Казахстане, какдоверительные операции банков. При этом доверительные операции банков,по нашему мнению, несомненно должны регулироваться нормами гражданскогоправа о доверительном управлении. Разграничительной чертой доверительнойоперации от иных банковских операций является, по нашему мнению,оформление ее договором доверительного управления имуществом. При этомденежные средства, а также иное обезличенное имущество при передачебанку в рамках доверительной операции передаются, с нашей точки зрения,в собственность. Доверительные операции в соответствии с Указом "О банках ибанковской деятельности в Республике Казахстан" охватывают толькопередачу в доверительное управление денежных средств. Это сужаетвозможности казахстанских банков по сравнению с мировой банковскойпрактикой. Нами предлагается распространить понятие доверительныхопераций также на управление иным имуществом, включая ценные бумаги. Услуги по хранению ценностей принадлежат к числу договоров весьмачастых в мировой банковской практике. Услуги по хранению могутпредоставляться путем принятия на хранение в банковские хранилищаразличного рода ценностей. Правовая природа данного вида услугзаключается в договоре хранения. Конструкция иррегулярного договора хранения составляет, по нашемумнению, правовую природу услуг банка по хранению драгоценных металлов,драгоценных камней и ювелирных изделий, а также по ведениюметаллического счета клиента. Услуги по хранению ценностей также могут предоставляться путемоказания, так называемых, сейфовых услуг - предоставлением в возмездноепользование бронированных сейфов, пользование которыми осуществляетсяклиентами по своему усмотрению. Правовая природа данного вида услугзаключается в договоре имущественного найма, аренде. Экономическаясущность - в оказании возмездных услуг по хранению ценностей. Гарантийные операции банков не являются исключительно банковскимиили запрещенными для осуществления небанковскими организациями. Они, снашей точки зрения, являются небанковскими операциями, разрешенными дляосуществления банками. Гарантийные операции не охватываются, по нашему мнению, толькодоговорными институтами поручительства или гарантии, хотя на практикеименно эти институты наиболее распространены. Под гарантийнымиоперациями банков, с нашей точки зрения, необходимо понимать любыеобязательства банка, предусматривающие исполнение в денежной форме ивыдаваемые им "s обеспечение исполнения обязательства третьих лиц. Так,к гарантийным операциям банка необходимо, по нашему мнению, относитьаваль, учиняемый банком на векселе или чеке; задаток, выдаваемый банкомв обеспечения исполнения обязательств должником; залог денежных средств,предоставляемый банком в обеспечение исполнения обязательства третьимлицом; обязательство об уплате неустойки, принятое банком в обеспечениеобязательства исполнения третьим лицом, предоставление денежных 'средствдля удержания их кредитором до исполнения обязательств должником-третьимлицом (единственно, банк не может предоставлять иное, чем деньги,имущество в связи с обязанностью банка исполнения гарантийных операций вденежной форме). К тому же законодательством предоставляется возможностьиспользования и иных видов обеспечения обязательств третьих лиц.которые, с нашей точки зрения, также будут относиться к гарантийнымоперациям банка с единственным требованием к ним - исполнение в денежнойформе. Основные выводы, содержащиеся в диссертационной работе, отражены вследующих опубликованных работах: 1. Осипов Е.Б. Совершенствование банковского законодательства. -Алматы: Изд-во Министерства печати и массовой информации РеспубликиКазахстан, 1995 г. - 102 С. - 5,42 п.л. 2. Осипов Е.Б. Юридическая база и легитимность банковских операций// Юридическая газета. - 1995. - і20-24). - 29 июня. - С.4. - 0,3 п.л. 3. Осипов Е.Б. Гражданско-правовое регулирование банковскойгарантии. - Рукопись задепонирована в КазгосИНТИ 12.10.95 г. і6401-Ка95.- 35С. - Алматы 1995. - Выпуск 4. - 1,25 п.л. 4. Осипов Е.Б. Доверительные операции и доверительное управление //Юридическая газета. - 1995.- і24(28). - 19 июля. - С.5. - 0,3 п.л. 5. Осипов Е.Б. Соотношение залога и страхования // ВестникМинистерства юстиции. - 1996.- і6. - С.41-44. - 0,3 п.л. 6. Осипов Е.Б. Банковская гарантия в соответствии с Унифицированнымиправилами по договорным гарантиям /.' Юридическая газета. - 1995. -і32(36). - 2 сентября. - С.3. - 0,3 п.л 7. Осипов Е.Б. Особенности привлечения иностранных инвестиций всферу банковский деятельности и страхования // Юридическая газета. -1995.- і33-36(37-40). - 4 декабря. - С.5. - 0,3 п.л. 8. Осипов Е.Б. Проблемы законодательной базы банковской деятельности// Юридическая газета. - 1 996.- і9(61). - 23 февраля.- С.4, - 0,3 п..л. 9. Осипов Е.Б. Залог и его виды по законодательству РеспубликиКазахстан // Известия Министерства наук -Академии наук РеспубликиКазахстан. - 1996. -і1.-С.62-66.-0,Зп.л. 10. Осипов Е.Б. Понятие банка и банковской деятельности в РеспубликеКазахстан. - В кн.: Актуальные вопросы коммерческого законодательства вРеспублике Казахстан и практика его применения. - Том 2, - Алматы:Изд-во "АдилетПресс", 1996. - С.150-169. - 1,3 п.л. 11. Осипов Е.Б. Классификация ипотеки // Вестник Министерстваюстиции. - 1996.-і 12.- С. ]9-23. - 0,3 п.л. 12. Осипов Е.Б. О вексельном законодательстве // Рынок ценных бумагКазахстана. Информационно-аналитический журнал, 1996. - і 5-6. -С.61-63. -0,3 п.л. 13. Осипов Е.Б, Некоторые аспекты залоговых правоотношений. - В кн.: Актуальные вопросы коммерческого законодательства в РеспубликеКазахстан и практика его применения. - Том 3. - Алматы: Изд-во"АдилетПресс", 1996. - С.75-107.- 1,5 л.л. 14. Осипов Е.Б. Предел доверия (доверительные операции банков) //'Юридическая газета. - 1996. - і96. - 13 декабря. - С.4. - 0,3 п.л. 15. Осипов Е.Б. Тенге в тисках гражданского и банковскогозаконодательства // Юридическая газета. - 1997 - і 2. - 17 января С.3. -0,3 п.л. 16 Осипов Е.Б. Банковские сделки: теория и реальность // Юридическаягазета. - 1997. -і8(171). - 19 февраля. - С.3. - 0,3 п.л. 17. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. - Алматы: Изд-во"АдилетПресс", 1997. - 89С. - 4 п.л.
