(использованы материалы сайта фирмы "Конлекс" и кафедры гражданского
права КазГЮА www.conlex.kz)
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И КУЛЬТУРЫ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН КАЗАХСКИЙ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
На правах рукописи
ОСИПОВ Ерлан Бекетович
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ БАНКОВ
Специальность: 12.00.03 - гражданское право, семейное право,
гражданский процесс, международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Алматы, 1997
Работа выполнена в Научно-исследовательском центре частного права
Казахского государственного юридического университета
Министерства образования и культуры Республики Казахстан
Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент Жанайдаров
И.У.
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Басин
Ю.Г., кандидат юридических наук, доцент Мукашева К.В.
Ведущая организация: Российский Университет Дружбы Народов
Защита состоится "6" июня 1997 года в 14 часов на заседании
диссертационного совета по защите диссертаций на соискание ученой
степени доктора наук Д 14.41.01 при Казахском государственном
юридическом университете Министерства образования и культуры Республики
Казахстан по адресу: 480008, Алматы, пр. Абая, 50-А.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Казахского
государственного юридического университета Министерства образования и
культуры Республики Казахстан по адресу: г. Алматы, пр. Абая, 50-А.
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук
Общая Характеристика работы
Актуальность исследования. Диссертационное исследование посвящено
изучению договоров, осуществляемых банками в ходе предпринимательской
деятельности. Развитие правового регулирования предпринимательской
деятельности казахстанских банков - тема чрезвычайно интересная и
актуальная
Становление рыночной экономики требует существенного изменения
принципов правового регулирования предпринимательской деятельности,
применения новых походов к ее структурной перестройке. Важнейшим
фактором повышения эффективности проводимой экономической реформы
являются рыночные преобразования в банковской сфере. Без достижения
успехов в этой сфере невозможно достижение целей проводимой рыночной
реформы в Республике Казахстан. Особую роль в этом имеет реформирование
правового регулирования предпринимательской деятельности банков и, в
первую очередь, банковских договоров, являющихся правовыми формами
закрепления фактических экономических отношений при осуществлении
банковской деятельности.
Правоотношения в банковской сфере подвергались активному изучению в
советский период. Разрешению этой проблемы посвящены многочисленные
труды цивилистов M. М.. Агаркова, Ю. Г. Басина, А. И. Беспаловой, С.
Н.Братуся, А. И. Бенедиктова, Д.М.Генкина, А.А.Еременко, Л.Г.Ефимовой,
И.У.Жанайдарова, З.М.Заменгоф, О.С.Иоффе, Ю.Х Калмыкова. МЛ.Когана,
Е.С.Комланееца, Н.И.Коняева, Я.А.Куника, Л.А.Лунца. Н.С.Малеина,
В.Ф.Маслова, Р.Л.Нарышкиной, И.Б.Новицкого, Б.В.Покровского,
Э.Г.Полонского, В.А.Рахмиловича, М.К.Супейменова, А.И.Федорова,
Е.А.Флейшиц, Р.О.Халфиной, А.И.Худякова, А.А.Шохина и др. Однако
большинство работ вышеуказанных авторов выполнялись в условиях
функционирования государственной банковской системы, что превносило
существенный административно-правовой оттенок.
Разрешению этих проблем в настоящее время уделяется недостаточное
внимание. Тому есть и объективные причины. Например, неоправданно часто
меняющееся банковское законодательство. Поэтому на настоящий период
банковским правоотношениям, в общем, и банковским договорам, в
особенности, посвящены единичные статьи в юридической литературе. До
настоящего времени в Республике Казахстан не было как монографических,
так и диссертационных исследований, посвященных изучению деятельности
банков в имущественном обороте. Не проводился на уровне фундаментальных
исследований и анализ действующего законодательства о
предпринимательской деятельности в банковской сфере, регулирующего
договоры с участием банков (банковские договоры), не выделялись
тенденции развития данных отношений и системно не предлагались пути их
реализации. Все это предопределило выбор темы, характер и направление
настоящего исследования, его структуру и специфику применяемых методов.
В то же время правовое регулирование банковских договоров проблемы
правового регулирования банковской предпринимательской деятельности в
условиях действия новейшего законодательства о договорах и банковской
деятельности мало изучены в системном плане. Поэтому автор настоящего
диссертационного исследования предпринимает попытку комплексного анализа
указанной проблемы в совокупности ее основных аспектов. Вместе с тем
очевидно, что ни одна, ни даже несколько работ такого рода, сколь бы они
не были объемны по своему содержанию, не в состоянии осветить все
многочисленные стороны этой проблемы, ибо перед наукой стоит задача не
просто разрешения какой-то, пусть весьма сложной, проблемы, а создания,
по существу, новой философии гражданского права и его центрального
института - договоров.
Предметом исследования в настоящей работе являются отношения,
возникающие при осуществлении договоров банками, взятые в единстве их
экономического и правового содержания. Исследуется правовое
регулирование договоров, осуществляемых банками в ходе
предпринимательской деятельности, их правовая природа.
Цели и задачи исследования. Целью диссертации является комплексное
исследование договоров, осуществляемых банками в ходе
предпринимательской деятельности, а также эффективность правового
регулирования таких договоров на современном этапе. В связи с указанной
целью автор ставил перед собой следующие основные задачи:
-определение понятия договор и систему их классификации:
-определение понятий "договор с участием банка", "банковский
договор" через их содержание в новых условиях;
-определение понятий банка, банка как стороны договора;
-определение понятий банковской деятельности, банковских операций
как содержания договоров с участием банков;
-выделение правовых теорий, определяющих формирование и применение
законодательства, регулирующего договоры, осуществляемые банками;
-изучение и освещение соотношения банковского и гражданского
законодательства,
-исследование соотношения и взаимосвязи предпринимательских и
непредпринимательских договоров, осуществляемых банками;
-исследование правовой природы банковских договоров, а также состава
правоотношений, вытекающих из осуществления банковских договоров;
-установление связи между экономическим содержанием и правовой
формой банковского договора:
-поиски путей совершенствования правового регулирования банковских
договоров.
Теоретическая основа, информационная база и методы исследования В
начальных посылках, определяющих методологию исследования, мы исходим из
материалистических и диалектических позиций познаваемости мира, из
признания существования объективного и субъективного, из наличия
объективных законов общественного развития и возможности правового
воздействия на общественные отношения, из формальности права и
приоритетности его перед психической оценкой и волей отдельного лица
либо организованной группы лиц
Принимая во внимание задачи, стоящие перед наукой права в настоящее
время, и невозможность исследования и решения поставленных задач
посредством использования исключительно отраслевой правовой материи, при
осуществлении правового анализа автор широко использовал сравнительный
анализ, в том числе и метод сравнительного правоведения, опираясь на
достижения других отраслевых правовых наук, прежде всею финансового
права, а также научные работы специалистов в области экономики,
анализировал экономические категории и категории ряда смежных отраслей
права. При этом в диссертации используется литература и законодательство
как Республики Казахстан, так и зарубежных стран, а также акты
нормативного и рекомендательного характера Международной Торговой Палаты
(МТП), Европейского Союза (ЕС), Международного Института унификации
частного права (УНИДРУА), Всемирного банка и другие.
Для познания правового содержания договора, его регулирования, а
также правовых форм реализации предпринимательской деятельности банков
применялись частно-научные методы исследования: логический и
нормативно-догматический.
Цели настоящего научного исследования обусловили также необходимость
выявления причин и истоков того или иного явления, правовой природы и
источников правового регулирования банковских договоров,
предпринимательской деятельности в банковской сфере, в связи с чем автор
был поставлен перед необходимостью проведения анализа истории
возникновения и развития различных концепций и их реализации в
законодательстве в той мере, в какой они имеют отношение к предмету
исследования.
В процессе работы изучена и использована специальная правовая
литература, в том числе и зарубежных авторов. При использовании
зарубежной литературы автор опирался главным образом на работы юристов
англо-американской системы права (США и Великобритания) и стран
континентальной Европы (Германия, Франция и др.).
Эмпирическую базу исследования составляет законодательство. Помимо
законодательства Республики Казахстан в его составе используются
действующие на территории Республики Казахстан нормы Союза ССР, прежде
всего Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31
мая 1991 года (далее по тексту - Основы).
При написании работы автор также опирался на результаты
статистических и социологических исследований, материалы Верховного Суда
Республики Казахстан, в том числе коллегии по хозяйственным делам
Верховного Суда и Высшего арбитражного суда Республики Казахстан,
материалы Министерства юстиции Республики Казахстан, Национального Банка
Республики Казахстан, правотворческую и правоприменительную практику
государственных органов и субъектов банковской предпринимательской
деятельности многих областей Республики Казахстан, материалы
Международной торговой палаты Республики Казахстан и ее арбитражной
комиссии.
Научная новизна исследования. Диссертация является первым в
Республике Казахстан комплексным научным исследованием проблемы
правового регулирования банковских договоров и осуществления
предпринимательской деятельности в банковской сфере в условиях перехода
к рыночной экономике.
Научная новизна работы заключается в теоретической разработке
проблемы правового регулирования банковских договоров.
предпринимательской деятельности в банковской сфере.
С учетом имеющегося зарубежного и отечественного опыта, существующих
в стране экономических и социальных реалий, в диссертации формулируются
следующие выводы и предложения, составляющие новизну научного
исследования и выносимые на защиту:
1. При определении понятия "банк" необходимо исходить из
двухуровневое-то банковской системы. При этом необходимо выделять банк
первого уровня, являющийся центральным банком государства и
государственным органом, не имеющим цели и задачи в извлечении прибыли и
распределении ее между участниками (не являющийся коммерческой
организацией), и банки второго уровня, которые являются юридическими
лицами, коммерческими организациями, главная цель и предназначение
которых - извлечение прибыли и распределение ее между участниками.
Именно банки второго уровня осуществляют предпринимательскую
деятельность в банковской сфере.
2. При определении второго уровня банковской системы необходимо к
ней относить кроме небанковских финансовых учреждений и небанковские
финансовые коммерческие организации, введя в законодательство их
правовое определение. Такой подход позволит разграничивать коммерческие
финансовые организации, имеющие целью извлечение прибыли и распределение
ее между участниками, и некоммерческие финансовые организации
(учреждения), не имеющие целью получение прибыли и распределение ее
между участниками. Необходимость подобного разделения обусловливается
спецификой правового регулирования создания и деятельности того или
иного вида небанковской финансовой организации. В связи с этим
предлагается внесение изменений и дополнений в статьи 3, 5 Указа
Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа
1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан"
(далее - Указ "О банках и банковской деятельности в Республике
Казахстан).
3. При законодательной классификации видов банков, допускаемых к
созданию на территории Республики Казахстан, предлагается закрепление
создания иных видов банков, не предусмотренных специальным банковским
законодательством, но не противоречащих требованиям законодательства
Республики Казахстан. В связи с этим предлагается внесение
соответствующих изменений и дополнений в статью 3 Указа "О банках и
банковской деятельности в Республике Казахстан"
4. Предложено определение понятий "предпринимательской деятельности
в банковской сфере", "банковская операция", а также проанализированы
соотношения этих категорий.
5. Переход к рыночным отношениям в экономике, отказ государства от
монопольного предпринимательства в экономике, отход от административных
методов хозяйствования предполагает необходимость единообразного
регулирования предпринимательской деятельности во всей экономике
Республики Казахстан, подчинения ее рыночным принципам: равенства
сторон, недопустимости произвольного вмешательства в предпринимательскую
деятельность и свободы договора. В связи с этим необходимо закрепление в
Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан отдельных,
наиболее частых в банковской практике договоров в виде отдельных
гражданско-правовых обязательств. Предложены конкретные виды договоров,
осуществляемых банками, для закрепления в гражданском законодательстве.
6. По вопросу о соотношении банковского и гражданского
законодательства необходимо исходить из приоритета гражданского
законодательства при регулировании предпринимательской деятельности в
банковской сфере, отношений между банками второго уровня, между банками
и их клиентурой. Необходимо при определении банковского законодательства
исходить из того, что оно является институтом гражданского права,
особенностью которого является наличие определенных ограничений
государством посредством норм финансового права. Ограничения обусловлены
применением в предпринимательской банковской деятельности в качестве
"товара" денег, что является предметом особого интереса со стороны
государства в связи с наличием у него функций создания государственной
денежной системы, ее защиты и регулирования. В связи с этим предложено
отменить пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан
(далее по тексту - ГК, Гражданский кодекс или Гражданский кодекс
Республики Казахстан), устанавливающий приоритет банковского
законодательства перед гражданским.
7. Предложена система классификации условий договора по основаниям
необходимости и достаточности для заключения договора и от степени
зависимости волеизъявления сторон от государственного регулирования
отношений в договоре.
8. Предложен новый подход при определении возникновения
правоспособности юридических лиц в сфере деятельности, на занятие
которой необходимо получение лицензии. В связи с этим предлагается новая
редакция пункта 2 статьи 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
9. Предложено понятие "банковского договора" в широком смысле - все
договоры с участием банков, и в узком смысле - договоры с участием
банков, осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности. В связи
с этим предложена классификация договоров, осуществляемых банками, на
банковские (осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности) и
вспомогательные (иные). Даны основные характерные черты банковских
договоров, а также предложена их классификация по различным критериям.
10. Предложено определение контокоррентного договора как одного из
критериев классификации банковских договоров.
11. Проведен анализ правового регулирования отдельных, наиболее
типичных и часто применяемых банковских договоров, их правовой природы,
рассмотрены основные проблемы, связанные с исследуемой темой, а также
даны предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего
банковские договоры.
12. Проведен анализ законодательства Республики Казахстан по
вопросам правового регулирования договоров, в том числе и банковских,
выполненный в Республике Казахстан впервые. В работе проанализированы
основные направления, оказывающие влияние на рассматриваемые проблемы.
Основа понимания права, его системы и механизм реализации видятся автору
через призму нормативной теории права.
13. Установлены критерии определения доверительных операций банка.
Разграничительной чертой доверительной операции предлагается считать
оформление ее договором доверительного управления имуществом. При этом
обосновывается, что денежные средства, а также иное обезличенное
имущество при передаче банку в рамках доверительной операции передаются
в собственность. В связи с этим сконструированы особенности теории
доверительного управления в отношении вышеупомянутых объектов. В
соответствии с изложенным в настоящем пункте концептуальным пониманием
проблемы нами даны предложения по урегулированию института
доверительного управления имуществом в системе гражданского права
Республики Казахстан, а также предложения по внесению изменений и
дополнений в банковское законодательство с целью приведения их в
соответствие с мировой банковской практикой.
14. Определена правовая природа гарантийных операций банка.
Определяющей чертой гарантийных операций предлагается считать
предоставление возмездных услуг банком по обеспечению исполнения
обязательств третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.
При этом обосновывается, что гарантийные операции, являясь институтом
обеспечения, имеют характерные особенности. В связи с этим
сконструированы особенности института гарантийных операций банка.
По ходу диссертационного исследования автор предлагает новые идеи,
способы их реализации, новые понятия и видения проблем. Большинство
разработок в качестве логического завершения исследования имеют
конкретные законодательные предложения.
Практическая значимость проведенного диссертационного исследования
заключается в том, что предлагаемые в нем теоретические выводы,
практические предложения и рекомендации по развитию казахстанского
законодательства по вопросам регулирования банковской деятельности,
банковских договоров, а также участия Республики Казахстан в
международных конвенциях и соглашениях могут быть использованы в
законотворческой работе, правоприменительной деятельности, в том числе в
практике рассмотрения хозяйственных споров, учебном процессе, для
проведения дальнейших исследований по данной проблематике.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации
были апробированы на научно-практической конференции 27-28 марта 1997
года "Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и
проблемы", организованной Парламентом Республики Казахстан, научной
конференции молодых ученых и аспирантов Института Государства и права
Национальной Академии наук Республики Казахстан (21 апреля 1996 года):
на международных семинарах "Актуальные вопросы Коммерческого
законодательства в Республике Казахстан и практика его применения",
организованных Ассоциацией юристов делового мира. Высшей школой права
"Адилет" и агентством США по международному развитию с 13 по 18 мая 1996
года и с 2 no 7 ноября 1996 года; на семинаре "Экономика и право",
проведенном Агентством США по международному развитию (проект развития
коммерческого права) для работников Министерства юстиции Республики
Казахстан 20 июля 19Э6 года; в ходе участия в деятельности рабочих групп
по разработке проекта Указа Президента, имеющего силу закона, от 23
декабря 1995 года "'О приватизации" проекта Указа Президента Республики
Казахстан, имеющего силу закона, от 25 декабря 1995 года "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним", проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу
закона, от 23 декабря 1995 года "Об ипотеке недвижимого имущества",
проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от
22 декабря 1995 года "О земле", проекта Указа Президента от 13 декабря
1995 года і2680 "О Программе действий Правительства Республики Казахстан
по углублению реформ на 1996-1998 годы", проекта Закона "Об участии
государства в хозяйственных товариществах", проекта Особенной части
Гражданского кодекса, проекта Закона о внесении изменений и дополнений в
Гражданский кодекс (Общую часть), проекта Закона "О лизинге в Республике
Казахстан"; при подготовке экспертного заключения по проекту Указа
Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа
1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" и
проекту Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от
31 августа 1995 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты"; при подготовке заключения по проектам Законов "О
международном арбитраже", "О рекламе"; при подготовке заключения по
проекту Постановления Кабинета Министров Республики Казахстан "О порядке
оценки земельных участков и залога прав на земельный участок";
при подготовке заключения по проекту Конвенции по установлению
единых принципов по определению ликвидности залога стран-участников
Экономического Союза (СНГ): а также при обсуждении диссертации на
заседаниях НИЦ частного права Казахского государственного юридического
университета.
Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения и
трех глав, объединяющих 8 параграфов, заключения и библиографии.
Основное содержание работы.
Во введении обосновывается выбор темы диссертационной работы, ее
актуальность, определяются цепи и задачи исследования, обосновывается и
раскрывается научная новизна, а также практическая значимость работы.
В первой главе "Понятие договоров и их классификация"
исследуются вопросы определения понятия "договор" их классификации,
определение понятия "банковский договор" соотношение понятий "договор" и
'банковский договор", их общая характеристика и проблемы, существующие в
правовом регулировании банковских договоров.
Гражданское право служит регламентации товарно-денежных и иных
отношений, участники которых выступают равными, самостоятельными и
независимыми друг от друга. И главным, по нашему мнению, юридическим
средством взаимовоздействия и определения содержания отношений между
субъектами гражданского оборота являются сделки. Именно сделки являются,
с нашей точки зрения, теми правовыми средствами, при помощи которых
социально и экономически равноправные и самостоятельные субъекты
устанавливают свои права и обязанности.
Необходимо, по нашему мнению, отметить в связи с этим, что правовое
содержание предпринимательской деятельности, как составной и
неотъемлемой части гражданского оборота, - вне зависимости от того, идет
ли речь о производстве, транспорте, торговле, банковских или биржевых
операциях и т.п., - может быть представлено как совершение различного
рода юридически значимых действий, то есть сделок. И смысл понятия
гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности
заключается, по нашему мнению, в законодательном регламентировании
порядка заключения и исполнения, формы и существенных условий сделок,
форм и содержания обеспечения, порядка ответственности участников
сделок, осуществляемых при предпринимательской деятельности.
Основное разграничение сделок, закрепленное в статье 148 ГК,
сводится к их делению на односторонние, двух- и многосторонние. Двух-
или многосторонние сделки иначе именуются договорами, которые играют, с
нашей точки зрения, особую роль в социально-экономической жизни
общества, так как они являются инструментом согласования воли субъектов
экономической деятельности.
Благодаря договорам между субъектами, осуществляющими
предпринимательскую деятельность, и потребителями товаров (работ, услуг)
устанавливается пропорциональность спроса и предложения в рыночном
производстве, так как договоры позволяют учесть реальные потребности и
интересы участников гражданского оборота. К тому же в рамках договора
интерес каждой стороны может быть удовлетворен лишь посредством
удовлетворения интереса другой стороны, что порождает общий интерес
сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Все это дает
основание, по нашему мнению, оценивать договор как средство
саморегуляции экономической системы, покоящейся на равенстве субъектов
имущественного оборота.
Наличие у всех договоров общих признаков - совпадения воли и
волеизъявления, правомерность действия, действия принципа допустимости и
свободы договора - не исключает, по нашему мнению, возможность их
классификации. Классификация договоров позволяет, с нашей точки зрения,
решать ряд важных задач. Выявление общих типичных черт договоров и
различий между ними облегчает для субъектов правильный выбор вида
договора, обеспечивает его соответствие содержанию регулируемой
деятельности, создает возможность на научной основе систематизировать
законодательство о договорах, повышать согласованность нормативных
актов. В соответствии с различными основаниями классификации договоров
можно подразделять на различные виды.
Традиционно в теории права при классификации договоров их делят на
основные и предварительные, возмездные и безвозмездные, консенсуальные и
реальные, в пользу их участников и в пользу третьих лиц, односторонние и
взаимные, свободные и обязательные, взаимосогласованные договоры и
договоры присоединения, организационные и имущественные и т.д.
Возможно классифицировать договоры и по иным основаниям, например,
по субъектному составу, экономической сфере деятельности и т.д. При
классификации по субъектному составу можно выделить договоры между
гражданами, между юридическими лицами, между гражданами и юридическими
лицами, договоры с участием государства и т.д. При классификации по
экономической сфере деятельности можно выделить договоры
предпринимательского и непредпринимательского характера. В свою очередь
договоры предпринимательского характера могут подразделяться на подвиды,
например, по отраслевому основанию: транспортные, страховые, торговые,
банковские договоры и т.д.
При всем многообразии видов договоров необходимо, с нашей точки
зрения, констатировать, что вне зависимости от субъектного состава,
содержания, сферы применения или иного основания классификации сущность
договора как гражданского правового института и разновидности
гражданско-правовой сделки не меняется. И договор всегда является
соглашением двух или более сторон об установлении, изменении или
прекращении юридических прав я обязанностей.
Договор с участием банка (банковский договор) является, с нашей
точки зрения, разновидностью договора, классифицирующим признаком
которого является субъектный состав и экономическая сфера применения.
Особенности субъектного состава заключаются в том, что одним из
участников такого договора является банк.
Необходимо отметить, что банки при осуществлении своей деятельности
заключают договоры, как относящиеся, так и не относящиеся к банковской
предпринимательской деятельности. В качестве примера договоров, не
относящихся к банковской предпринимательской деятельности, можно
привести договоры аренды производственного помещения, приобретение
оборудования, наем по контракту работников и т.д., относящиеся к
организационным договорам. Подобные договоры, не являясь предметом
предпринимательской деятельности банка, тем не менее необходимы для
нормальной его деятельности.
Необходимо в связи с этим определиться, что банковскими договорами в
широком смысле называются все договоры с участием банков, и в этом
случае классифицирующим основанием является участие в таких договорах
банка. В то же время при дальнейшей классификации договоров с участием
банков по основанию отнесения или неотнесения их к осуществляемым в ходе
предпринимательской или непредпринимательской деятельности, необходимо,
с нашей точки зрения, различать вспомогательные, организационные
банковские договоры и банковские договоры, осуществляемые в связи с
банковской предпринимательской деятельностью, - банковские договоры в
узком смысле.
Поэтому нами предлагается классификация договоров, осуществляемых
банками, только на две группы, первой из которых являются договоры,
заключаемые в связи с осуществлением банковской предпринимательской
деятельности и имеющие коммерческий характер, - банковские договоры в
узком смысле, второй же - вспомогательные договоры, не имеющие
непосредственной цели в извлечении прибыли, некоммерческие,
вспомогательные договоры.
В рамках настоящей работы интерес представляют только договоры
первой группы - банковские договоры в узком смысле, так как договоры
второй группы - вспомогательные, организационные договоры банков - не
имеют особенностей правового регулирования при осуществлении их банками
и они ничем не отличаются в правовом регулировании от договоров,
осуществляемых любыми лицами в гражданском обороте. Объектом же
настоящей работы является гражданско-лравовое регулирование
предпринимательской деятельности банков и осуществление при этом
банковских договоров в узком смысле.
При рассмотрении же договоров, совершаемых при осуществлении
банковской предпринимательской деятельности, необходимо отметить, что
имеются разнообразные точки зрения и многочисленные споры о их природе и
правовом регулировании.
Полемика о юридической природе ряда договоров, осуществляемых
банками, возникла еще в 20-е годы. Характерным для взглядов того периода
являлось то, что ни один из авторов не рассматривал банковские договоры
в виде самостоятельных договоров и признавалась их гражданско-правовая
природа. Кредитная реформа 1930-1932 годов дала толчок для зарождения
идеи самостоятельного характера банковских сделок, не подпадающих под
гражданско-правовое регулирование.
В настоящее время наметились две полярные, взаимоисключающие точки
зрения о гражданско-правовой и самостоятельной природе банковских
сделок, а также о самостоятельности банковского законодательства или
отнесения его к институту гражданского права.
Свидетельство этому пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса Республики
Казахстан, который был введен по инициативе Национального Банка
Республики Казахстан при принятии Указа "О банках и банковской
деятельности в Республике Казахстан". В соответствии с этой статьей
гражданское право распространяется на отношения между банками и их
клиентурой в той части, в какой не противоречит банковскому
законодательству.
С нашей точки зрения, никак нельзя согласиться с утверждениями о
самостоятельной природе банковских сделок, их независимости от правового
регулирования гражданским правом.
Несомненно, перевод экономики Казахстана на рыночный механизм
хозяйствования и происходящее в связи с этим реформирование банковской
системы требует фундаментальных исследований как в экономической, так и
юридической науке. Требует переосмысление предназначения
платежно-денежной системы государства, изучение путей развития
банковской системы, изучение особого вида имущества - денег, определение
значения центрального банка и его взаимоотношений с банками второго
уровня.
По нашему мнению, пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса
сформулирован крайне неудачно, так как банковское законодательство
является институтом, гражданского права и общие гражданско - правовые
принципы должны иметь приоритет перед ведомственными или отраслевыми
особенностями Несомненно, сфера банковской предпринимательской
деятельности имеет свои особенности, которые заключаются, по нашему
мнению, в наличии государственного регулирования предпринимательской
деятельности в банковской сфере а связи с тем, что предметом такой
предпринимательской деятельности являются деньги. И при этом существует
ограничение норм гражданского права нормами финансового права, причем
ограничения носят четко целевой характер. Целью таких ограничений
является защита денежной единицы, контроль и поддержание ее
покупательной способности, что достигается проведением в жизнь
определенной экономической политики государства - управление
инфляционными процессами при помощи эмиссионной, кредитно-денежной,
валютной или иной политики.
Но эти особенности не умаляют гражданско-правовых принципов
отношений между субъектами, принимающими участие в предпринимательской
деятельности по оказанию услуг в сфере валютно-денежного обращения и
финансов, и их клиентами (вкладчиками). Особенности в банковской сфере
обусловлены, скорее, взаимоотношениями в этой сфере между участниками
имущественного оборота и государством, и должны регулироваться, с нашей
точки зрения, финансовым правом, но никак не гражданским.
Проблема является актуальной как в Казахстане, так и в других
странах, особенно в странах СНГ, в которых происходит процесс
реформирования экономической и правовой систем. Для сравнения, ни одна
страна СНГ не имеет в гражданском кодексе норм, устанавливающих
приоритет банковского законодательства перед гражданским.
Сравнительно однозначно разрешается данная проблема в развитых
странах, имеющих исторически сложившиеся стабильные правовые системы
рыночной экономики. В соответствии с данными правовыми системами
традиционно к источникам банковского законодательства, регулирующего
банковские операции, относят торговые и гражданские кодексы, а также
законы (преимущественно финансового права), которые устанавливают
полномочия центральных банков по изданию обязательных предписаний для
банков административного или финансового характера, как-то' порядок
лицензирования, валютное регулирование, отчетность, бухгалтерский учет и
порядок контроля и надзора за банковской деятельностью.
С нашей точки зрения, пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса
Республики Казахстан подлежит отмене, так как отношения между банками и
клиентурой подчиняются гражданско-правовым принципам - равенству сторон,
неприкосновенности собственности, свободе договора. недопустимости
произвольного вмешательства третьих лиц, защите прав предпринимателей и
потребителей. И эти отношения объективно должны регулироваться
гражданским правом.
Проблема правового регулирования банковских договоров усугубляется,
по нашему мнению, дополнительно отсутствием единой общепринятой их
классификации. Различия предлагаемых классификаций обусловливаются
различиями в критериях, принятыми каждой классификацией, а также
различиями в мелях при проведении классификаций.
Проблемы, связанные с классификацией договоров, не новы. Данные
проблемы не связаны исключительно с банковскими договорами, но
характерны всему комплексу отношений, связанных с договорами в
имущественном обороте.
Для удобства рассмотрения правового регулирования отдельных видов
банковских договоров, наиболее типичных и часто применяемых в
предпринимательской деятельности банков, хотелось бы предложить для
настоящей работы классификацию банковских договоров по экономическому
признаку - цели посредничества банков при осуществлении
предпринимательской деятельности - и, соответственно, разбить банковские
договоры на виды по основанию направлений банковской деятельности или
классификации банковских операций. Такое основание классификации
банковских договоров обусловлено, с нашей точки зрения, тем, что именно
банковская деятельность и банковские операции составляют содержание
договоров предпринимательского характера с участием банков (банковских
договоров в узком смысле). Для определения банковской деятельности,
банковских операций и классификации банковских договоров с целью
изучения их правового регулирования, необходимо, по нашему мнению,
определение понятия банка как стороны банковского договора, так как
именно этот субъект имущественного оборота является обязательным
участником банковских договоров, к тому же, в связи с лицензированием
банковской деятельности, только банки имеют право осуществлять
банковскую предпринимательскую деятельность. Именно разрешению этих
задач посвящена глава вторая "Стороны и содержание договоров с участием
банков".
Функционирование экономики современного общества невозможно без
четко отлаженной системы мобилизации денежных средств и сбережений и
превращения их в капитал. Банки являются необходимым элементом рыночной
экономики, ее атрибутом.
В определении понятия "банк" или "банковская система" ни в
юридической, ни в экономической науке нет единого мнения Как правило
определения категорий "банк" и "банковская система" состоят из
описательной характеристики их деятельности с упоминанием их неразрывной
связи с кредитной или финансовой системой государства.
Как отмечал в своем курсе лекций "Основы банковского права" М. М.
Агарков по вопросу определения понятия банка (в период НЭПа):
"сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия не
существует. Как в экономической, так и юридической науке банк чаще всего
определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите".
Несмотря на существенные изменения в законодательстве за последние
семьдесят лет, прошедшие со времени проведенных М. М. Агарковым
исследований по данному вопросу, каких-либо существенных изменений в
части определения банков, по нашему мнению, не произошло
В статье 1 действующего Указа "О банках и банковской деятельности в
Республике Казахстан" закреплено следующее определение банка:
"Банк - юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией,
которое в соответствии с настоящим Указом правомочно осуществлять
банковскую деятельность"'.
В качестве положительной стороны данного определения можно отметить
законодательное закрепление банка в качестве коммерческой организации.
Но все же попытка дать обобщающее определение банка без учета
существующей банковской системы и с наличием банка особого рода -
Национального Банка Республики Казахстан, не являющегося коммерческой
организацией в силу осуществляемой им функций государственного органа,
является не совсем удачной.
Определение банка как коммерческой организации является большим
прогрессом казахстанского законодательства. Данным определением
закреплена, по нашему мнению, главная цель и предназначение банков
второго уровня - извлечение прибыли и распределение ее между участниками
данной организации (акционерного общества как единственной
организационно-правовой формы для банков, а также иных
организационно-правовых форм коммерческих организаций для иных
небанковских финансовых учреждений).
Так же закрепление в законодательстве определения банка как
юридического лица, коммерческой организации ясно предполагает применение
общих норм гражданского законодательства о юридических лицах,
коммерческих организациях к банкам, естественно, с ограничениями,
которые установлены в специальном банковском законодательстве. В
частности, в запрете на осуществление деятельности в сфере материального
производства, торговли движимым и недвижимым имуществом (за исключением
валютных ценностей), осуществления всех видов страховой деятельности (за
исключением коллективного страхования депозитов), участия в уставных
фондах юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных Указом
"О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" (например,
инвестиционные банки), а также иными ограничениями, предусмотренными
законодательством.
Предпочтительней было бы. по нашему мнению, включить в Указ "О
банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" определение
небанковских финансовых организаций вместо определения небанковских
финансовых учреждений, которое охватило бы как небанковские финансовые
коммерческие, так и некоммерческие (в том числе и учреждения)
организации, в понятие второго уровня банковской системы, а также
определив порядок образования и деятельности небанковских финансовых
организаций (учреждений), действующих на основании законодательного
акта.
В связи с этим нами предлагается следующее определение банков:
"Банк (банк второго уровня) - специализированная финансовая
коммерческая организация, являющаяся юридическим лицом, созданная для
осуществления и осуществляющая исключительно банковскую деятельность на
основании (генеральной) лицензии Национального Банка Республики
Казахстан.
Национальный Банк Республики Казахстан (банк первого уровня) -
государственный орган, осуществляющий контрольные и надзорные функции в
сфере банковской деятельности и финансов на основании полномочий и в
пределах компетенции, установленных законодательными актами о
Национальном Банке Республики Казахстан".
С учетом того, что банковскую деятельность (предпринимательскую
деятельность в сфере валютно-денежного обращения и финансов)
осуществляют в установленных законодательными актами случаях и иные
организации, как коммерческие, так и некоммерческие, как специально
созданные только для осуществления такой деятельности, так и
осуществляющие помимо своей основной деятельности и отдельные банковские
операции (например, неторговые валютные операции - обмен валюты), нами
предлагается следующее определение небанковских финансовых организаций:
"Небанковская финансовая организация - специализированная финансовая
организация, являющаяся юридическим лицом, либо иное юридическое лицо,
осуществляющая в установленном порядке отдельные виды банковской
деятельности (отдельные банковские операции) на основании
законодательных актов либо на основании лицензии Национального Банка
Республики Казахстан."
Именно банки второго уровня и небанковские финансовые организации
являются, по нашему мнению, обязательными участниками банковских
договоров - договоров с участием банков.
Большое значение, с нашей точки зрения, для правового регулирования
договоров с участием банков имеет определение банковской деятельности и
банковских операций, являющихся непосредственным экономическим
содержанием банковских договоров.
Нельзя не согласиться с высказываниями цивилистов о том, что понятие
"банковская операция" не совпадает с понятиями "сделка" или "договор". В
частности высказывается мнение, что понятие "банковская операция" шире
понятия "банковский договор" ("банковская сделка"). Любая банковская
операция, действительно, может содержать в себе элементы одной или
нескольких договоров или сделок, а порой может содержать и элементы
односторонних договоров и сделок (см., например, анализ договора
банковского счета и его правовой природы в настоящей работе) И, как
правило, в понятие "банковская операция" включаются не только юридически
значимые, но и целый ряд фактических действий по реализации данного
банковского договора, связанных с бухгалтерским оформлением таких
договоров или с другими фактическими действиями.
Несовпадение, как правило, понятий "банковская операция" и "договор"
и обусловливает, по нашему мнению, сложности в определении содержания и
классификации банковских операций и банковских договоров.
Это происходит, как правило, не только в связи с несовпадением
объема банковских операций с объемом договоров. Эти операции, по нашему
мнению, не только шире гражданско-правовых обязательств, но и являются
разноплоскостными понятиями по отношению к понятию "договор". Они
действительно, как правило, включают в себя элементы двух или более
односторонних сделок или договоров (смешанные договоры). Иногда они
представляют из себя многосторонние договоры или обязательства со
множественностью лиц. Но все же, по нашему мнению, понятие "банковская
операция" носит скорее экономическое содержание, чем правовое. С точки
зрения права понятие "операция", по нашему мнению, скорее соотносимо с
понятием "отдельные виды предпринимательской деятельности". Это не
является чем-то необычным, просто сами по себе вышеупомянутые операции
не являются договорами, а представляют собой определенные виды
предпринимательской деятельности наравне, например, с
торгово-закупочными или консигнационными операциями торговых организаций
и поэтому они не являются гражданско-правовыми понятиями. Никто не
станет рассматривать торгово-эакупочные операции как отдельные
гражданско-правовые договоры или как отдельные договорные институты. В
то же время очень часто предпринимаются попытки представить отдельные
операции, такие, например, как депозит, лизинг, факторинг, форфейтинг
как самостоятельные договоры, не известные гражданскому праву,
нуждающиеся в специальном нормативном регулировании.
Для настоящей работы наиболее подходящим основанием для
классификации банковских договоров, по нашему мнению, являются именно
основание, применяемое для классификации отдельных видов
предпринимательской деятельности - банковских операций. В связи с этим
предлагаем договоры с участием банков (банковские договоры) разделить на
четыре группы, связанные с посредничеством банков по привлечению
денежных средств, их размещению, посредничеством банков по содействию
платежному обороту и посредническим услугам банков по оказанию услуг, не
являющихся банковскими, но разрешенных банкам для их осуществления.
Соответственно следует рассмотреть отдельные группы банковских договоров
с цепью определения правового регулирования, правовой природы и
выработки предложений по совершенствованию законодательства,
регулирующего банковские договоры.
При рассмотрении же банковских договоров, совершаемых при
осуществлении банковской предпринимательской деятельности, необходимо
отметить, что имеются разнообразные точки зрения и многочисленные споры
о их природе и правовом регулировании Именно этому вопросу посвящена
глава 3 настоящей работы "Содержание и правовая природа отдельных видов
банковских сделок". В связи с невозможностью рассмотрения всех видов
банковских договоров в настоящей работе, автором особое внимание
уделяется наиболее типичным и развитым их видам.
При определении банковского вклада необходимо, с нашей точки зрения,
отметить, что по договору банковского вклада (депозитному договору) банк
обязуется хранить вложенные вкладчиком денежные средства, выплачивать по
ним доход в виде процентов либо в иной форме, предусмотренной договором,
и возвратить сумму вклада на условиях и в порядке, предусмотренных для
вклада данного вида законодательством и договором. Договору банковского
вклада, в котором вкладчиком выступает гражданин, необходимо, ло нашему
мнению, придать характер публичного договора с распространением на него
действия статьи 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
Наиболее часто используемая форма банковского кредитования
(банковского кредита) осуществляется в форме заключения и исполнения
договоров банковской ссуды, известных более в банковской практике под
названием кредитных договоров. Помимо кредитных договоров в качестве
наиболее часто применяемых форм банковского кредитования можно назвать
лизинг, финансирование под уступку права требования (факторинг,
форфейтинг), а также учет векселей и иных долговых обязательств.
Основная сущность и предпосылка посреднических услуг банков по
размещению капитала заключается, с нашей точки зрения, в преобразовании
товарного кредита в банковский. Трансформация товарного кредита в
банковский может осуществляться путем дисконтирования, то есть учета
векселей, счет-фактур (факторинг) и прочих коммерческих ценных бумаг,
или предоставления ссуд - под залог векселей, варрантов (складских
залоговых свидетельств), коносаментов, а также под залог товаров, срок
оплаты которых не наступил.
Правовая природа и само понятие кредитного договора неоднократно
вызывали споры. Кредитный договор является, с нашей точки зрения,
разновидностью займа, особенности которого проявляются в специфичном
субъектном составе сторон: заимодавцем является банк или иная финансовая
организация, имеющая лицензию на осуществление этой операции.
Экономической сущностью лизинговых операций являются, по нашему
мнению, кредитные отношения. Правовую природу договора лизинга
составляют, с нашей точки зрения, два договора: договор купли продажи
(между лизинговой компанией и изготовителем на приобретение
оборудования, где изготовитель - продавец, а лизинговая компания -
покупатель) и договор аренды (между лизинговой компанией и
пользователем, в силу которого первая передает второму во временное
пользование оборудование, купленное у изготовителя специально для этой
цели).
В законодательстве Республики Казахстан договор лизинга в виде
отдельного вида обязательств не урегулирован, хотя и применяется в
предпринимательском обороте. Как правило, лизинг используется в сфере
производства и предоставлении дорогостоящего оборудования в аренду
Отсутствие законодательного урегулирования лизинга в качестве
самостоятельного гражданско-лравового обязательства вносит в
праволрименительную практику определенные сложности. Одной из таких
сложностей является произвольное толкование лизинга, что особенно
усугубляется произвольным толкованием лизинга нормативными актами
различных отраслей законодательства.
Договор финансирования под уступку права требования охватывает собой
многочисленные формы финансирования, включая факторинг, форфейтинг и
иные формы безоборотного финансирования. Экономическая сущность
финансирования под уступку права требования заключается в кредитных
отношениях, а именно: преобразование торгового (коммерческого) кредита в
банковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на
реализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д., безусловно
порождают кредитные отношения между контрагентами, которые являются
разновидностями торгового кредита. Финансирование под уступку права
требования, так же как кредитный договор, договор лизинга или учет
векселей, является одной из форм вложения капитала, одним из видов
банковского кредитования. В отличие от кредитного договора (договора
банковской ссуды), которому характерно предоставление денежных средств
на условиях срочности, возвратности и платности, договору финансирования
под уступку права требования характерно предоставление денег банком под
условием уступки права требования получателя средств по какому-либо
договору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег не
характеризуется срочностью и возвратностью. Передача денег и уступка
права требования являются взаимосвязанными условиями договора
финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке
права требования происходит возмездная уступка права требования.
Правовую природу договора финансирования под уступку права
требования составляет договор купли-продажи такой особой разновидности
имущества, как имущественные права.
Одним из важных направлений банковской деятельности являются
операции с векселями, в том числе и применение векселя в безналичных
расчетах. Возможность применения векселей для безналичных расчетов
обусловлена, с нашей точки зрения, абстрактностью выраженных в нем
обязательств по уплате денег, оборотоспособностью и ликвидностью данного
вида ценных бумаг.
Основной проблемой данного института является на современном этапе
незавершенность и двусмысленность его правового регулирования.
Присоединение к Женевским конвенциям от 7 июня 1930 года требует
приведение внутреннего законодательства в соответствии с ними путем
принятия ряда законодательных актов или внесения изменений и дополнений
в действующие.
К сделкам по содействию платежному обороту относятся договор
банковского счета, охватывающий порядок открытия и оказания расчетных
услуг владельцам банковского денежного счета как в национальной, так и в
иностранной валюте, а также разнообразные формы расчетов и иные услуги,
предоставляемые банковским клиентам-владельцам банковских счетов. К
сделкам по оказанию расчетных услуг необходимо относить договор расчетов
платежными поручениями, чековый договор, договор расчетов аккредитивами,
договор инкассации долговых требований, к которому, по нашему мнению,
относятся расчеты платежными поручениями-требованиями и инкассовыми
поручениями (распоряжениями). Также к этой группе сделок, с нашей точки
зрения, необходимо относись и сделки, связанные с межбанковскими
расчетами - договор об установлении корреспондентских отношений, договор
расчетов в клиринговых палатах. Помимо сделок, связанных с денежными
банковскими счетами, к банковским сделкам по содействию платежному
обороту необходимо, с нашей точки зрения, относить ведение банками
металлических счетов и заключаемый при этом договор металлического
счета. Сущность введения металлических счетов банками, с нашей точки
зрения, заключается в клиринговом учете стоимости хранимых ценностей.
Договор банковского счета традиционно назывался в банковской
практике Казахстана договором расчетного или расчетно-кассового
обслуживания.
При анализе отношений, складывающихся между банком и клиентом в
результате открытия и функционирования счета, ясно различаются две
группы отношений: 1) по поводу "хранения" в банке средств клиента и 2)
выполнение поручений клиента по проведению операций по счету и с
денежными средствами, в том числе по зачислению поступающих средств и
производству расчетов.
В связи с вышеизложенным, наиболее верным было бы, по нашему мнению,
характеризовать договор банковского счета как сложный смешанный договор,
представляющий собой элементы договора займа и (или только) договора
иррегулярного хранения, а также условия предварительного договора о
заключении (в будущем) договоров поручения (комиссии) на условиях,
предусмотренных правилами для данного вида банковского счета и этим
предварительным договором, и действующего в период действия договора
банковского счета. При определении договора банковского счета хотелось
бы отметить, что он является двусторонним, заключаемым между банком и
клиентом. По договору банковского счета банк обязуется зачислять
поступающие на этот счет денежные средства, выполнять распоряжения
владельца счета (клиента) о перечислении и выдаче соответствующих сумм
со счета и проведении других операций по счету. Договору банковского
счета необходимо, по нашему мнению, придать публичный характер, с
подчинением его правилам статьи 387 ГК.
Основная масса распоряжений клиента о производстве операций с
банковского счета связана с осуществлением расчетов в формах,
предусмотренных законодательством, соглашением сторон или правилами
делового обычая - так называемым "банковским расчетам". Понятие
"расчетов" имеет очень широкое значение. Расчетом в широком смысле слова
называется прежде всего исполнение возмездного договора, а именно -
исполнение встречной обязанности одной стороны в возмездном договоре при
исполнении другой стороной обязанностей по пред оставлению какого-либо
блага.
"Банковские расчеты", являясь безналично-денежным способом
осуществления "расчетов" в широком смысле, представляют собой
определенные имущественные (гражданско-правовые) отношения между
клиентом и обслуживающим банком и между банками в банковской системе.
Под понятием: "банковских расчетов" как способа осуществления "расчетов"
в широком смысле необходимо понимать определенные гражданско-правовые
сделки между клиентом и его обслуживающим банком, основу которых
составляют услуги банка по выполнению поручений клиента по уплате денег
или иным действиям в связи с заключением, совершением или исполнением
последним гражданско-правовых договоров с третьими лицами или
исполнением иных денежных обязательств перед ними.
В мировой банковской системе существует большое разнообразие видов и
форм безналичных расчетов, их выбор в различных странах определяется как
уровнем: хозяйственного развития, так и традициями, исторически
сложившимися платежными обычаями и стереотипами. Так, согласно
исследованию Банка международных расчетов в г. Базеле в США и Канаде
среди методов безналичных расчетов господствует чековое обращение: на
него приходится 90% всех хозяйственных сделок. Высока доля этой формы
расчетов в Великобритании, Италии, Франции. В то же время в ряде стран
континентальной Европы - Бельгии, Германии, Франции, Голландии, Австрии,
Финляндии, Швеции, Норвегии и в Японии чековая форма недостаточно
развита и преобладают расчеты с помощью дебетовых и кредитовых поручений
(авизо). Аналогичная ситуация наблюдается и в странах СНГ, получившая в
наследие от советского государственного хозяйствования платежно-денежную
систему с преобладающими расчетами с помощью дебетовых и кредитовых
поручений.
Безналичные расчеты осуществляются в различных формах, каждая из
которых имеет специфические особенности в характере и движении расчетных
документов. Форма расчетов в экономическом смысле представляет собой
совокупность взаимосвязанных элементов, к числу которых относятся способ
платежа и соответствующий ему документооборот.
Гражданско-правовая природа расчетов заключается в договоре
поручения или комиссии, в соответствии с которым банк, выступая
поверенным или комиссионером, выполняет распоряжения клиента по
производству расчетов и осуществляет платеж или от имени клиента, или от
своего имени, но за счет клиента, или предъявляет к третьим лицам
платежные документы к акцепту или платежу.
Иные посреднические услуги банков, разрешенные для осуществления
ими, заключаются в оказании различного рода услуг по хранению и
управлению имуществом, прежде всего ценными бумагами, драгоценными
металлами и драгоценными камнями. Данный вид услуг, с нашей точки
зрения, можно характеризовать как услуги по оказанию доверительных
операций, услуги по хранению ценностей, а также услуги банков по
обеспечению обязательств третьих лиц. Именно этими тремя разновидностями
иных услуг можно охватить всю деятельность банков, которую нельзя
отнести исключительно к банковской и которая разрешена законодательством
при получении лицензии для осуществления банками Необходимо отметить и
другие разновидности услуг, отнесенные статьей 30 Указа Президента
Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О
банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" к этой группе
услуг банков - посредническая (дилерская и брокерская) и клиринговая
деятельность на рынке ценных бумаг. Посредническая деятельность на рынке
ценных бумаг, осуществляемая банками, ничем не отличается от аналогичной
деятельности небанковских организаций, кроме как получением специальной
лицензии от Национального Банка Республики Казахстан В связи с этим для
настоящей работы данная деятельность не представляет, по нашему мнению,
особого интереса и нами не рассматривается. Клиринговая деятельность на
рынке ценных бумаг изначально, в соответствии со статьей 28 Указа
Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 21 апреля 1995
года "О ценных бумагах и фондовой бирже", признавалась банковской
деятельностью, подлежащей лицензированию Национальным Банком Республики
Казахстан, ничем не отличается от клиринговой деятельности банков, и не
может относиться к иным небанковским операциям.
Введение в Особенную часть Гражданского кодекса Республики Казахстан
правовых норм, регулирующих доверительные отношения, в рамках отдельной
главы о доверительном управлении несомненно будет, при наличии,
естественно, необходимых экономических предпосылок, содействовать
становлению такого нового вида банковских услуг в Казахстане, как
доверительные операции банков. При этом доверительные операции банков,
по нашему мнению, несомненно должны регулироваться нормами гражданского
права о доверительном управлении. Разграничительной чертой доверительной
операции от иных банковских операций является, по нашему мнению,
оформление ее договором доверительного управления имуществом. При этом
денежные средства, а также иное обезличенное имущество при передаче
банку в рамках доверительной операции передаются, с нашей точки зрения,
в собственность.
Доверительные операции в соответствии с Указом "О банках и
банковской деятельности в Республике Казахстан" охватывают только
передачу в доверительное управление денежных средств. Это сужает
возможности казахстанских банков по сравнению с мировой банковской
практикой. Нами предлагается распространить понятие доверительных
операций также на управление иным имуществом, включая ценные бумаги.
Услуги по хранению ценностей принадлежат к числу договоров весьма
частых в мировой банковской практике. Услуги по хранению могут
предоставляться путем принятия на хранение в банковские хранилища
различного рода ценностей. Правовая природа данного вида услуг
заключается в договоре хранения.
Конструкция иррегулярного договора хранения составляет, по нашему
мнению, правовую природу услуг банка по хранению драгоценных металлов,
драгоценных камней и ювелирных изделий, а также по ведению
металлического счета клиента.
Услуги по хранению ценностей также могут предоставляться путем
оказания, так называемых, сейфовых услуг - предоставлением в возмездное
пользование бронированных сейфов, пользование которыми осуществляется
клиентами по своему усмотрению. Правовая природа данного вида услуг
заключается в договоре имущественного найма, аренде. Экономическая
сущность - в оказании возмездных услуг по хранению ценностей.
Гарантийные операции банков не являются исключительно банковскими
или запрещенными для осуществления небанковскими организациями. Они, с
нашей точки зрения, являются небанковскими операциями, разрешенными для
осуществления банками.
Гарантийные операции не охватываются, по нашему мнению, только
договорными институтами поручительства или гарантии, хотя на практике
именно эти институты наиболее распространены. Под гарантийными
операциями банков, с нашей точки зрения, необходимо понимать любые
обязательства банка, предусматривающие исполнение в денежной форме и
выдаваемые им "s обеспечение исполнения обязательства третьих лиц. Так,
к гарантийным операциям банка необходимо, по нашему мнению, относить
аваль, учиняемый банком на векселе или чеке; задаток, выдаваемый банком
в обеспечения исполнения обязательств должником; залог денежных средств,
предоставляемый банком в обеспечение исполнения обязательства третьим
лицом; обязательство об уплате неустойки, принятое банком в обеспечение
обязательства исполнения третьим лицом, предоставление денежных 'средств
для удержания их кредитором до исполнения обязательств должником-третьим
лицом (единственно, банк не может предоставлять иное, чем деньги,
имущество в связи с обязанностью банка исполнения гарантийных операций в
денежной форме). К тому же законодательством предоставляется возможность
использования и иных видов обеспечения обязательств третьих лиц.
которые, с нашей точки зрения, также будут относиться к гарантийным
операциям банка с единственным требованием к ним - исполнение в денежной
форме.
Основные выводы, содержащиеся в диссертационной работе, отражены в
следующих опубликованных работах:
1. Осипов Е.Б. Совершенствование банковского законодательства. -
Алматы: Изд-во Министерства печати и массовой информации Республики
Казахстан, 1995 г. - 102 С. - 5,42 п.л.
2. Осипов Е.Б. Юридическая база и легитимность банковских операций
// Юридическая газета. - 1995. - і20-24). - 29 июня. - С.4. - 0,3 п.л.
3. Осипов Е.Б. Гражданско-правовое регулирование банковской
гарантии. - Рукопись задепонирована в КазгосИНТИ 12.10.95 г. і6401-Ка95.
- 35С. - Алматы 1995. - Выпуск 4. - 1,25 п.л.
4. Осипов Е.Б. Доверительные операции и доверительное управление //
Юридическая газета. - 1995.- і24(28). - 19 июля. - С.5. - 0,3 п.л.
5. Осипов Е.Б. Соотношение залога и страхования // Вестник
Министерства юстиции. - 1996.- і6. - С.41-44. - 0,3 п.л.
6. Осипов Е.Б. Банковская гарантия в соответствии с Унифицированными
правилами по договорным гарантиям /.' Юридическая газета. - 1995. -
і32(36). - 2 сентября. - С.3. - 0,3 п.л
7. Осипов Е.Б. Особенности привлечения иностранных инвестиций в
сферу банковский деятельности и страхования // Юридическая газета. -
1995.- і33-36(37-40). - 4 декабря. - С.5. - 0,3 п.л.
8. Осипов Е.Б. Проблемы законодательной базы банковской деятельности
// Юридическая газета. - 1 996.- і9(61). - 23 февраля.- С.4, - 0,3 п..л.
9. Осипов Е.Б. Залог и его виды по законодательству Республики
Казахстан // Известия Министерства наук -Академии наук Республики
Казахстан. - 1996. -і1.-С.62-66.-0,Зп.л.
10. Осипов Е.Б. Понятие банка и банковской деятельности в Республике
Казахстан. - В кн.: Актуальные вопросы коммерческого законодательства в
Республике Казахстан и практика его применения. - Том 2, - Алматы:
Изд-во "АдилетПресс", 1996. - С.150-169. - 1,3 п.л.
11. Осипов Е.Б. Классификация ипотеки // Вестник Министерства
юстиции. - 1996.-і 12.- С. ]9-23. - 0,3 п.л.
12. Осипов Е.Б. О вексельном законодательстве // Рынок ценных бумаг
Казахстана. Информационно-аналитический журнал, 1996. - і 5-6. -
С.61-63. -0,3 п.л.
13. Осипов Е.Б, Некоторые аспекты залоговых правоотношений. - В кн.:
Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике
Казахстан и практика его применения. - Том 3. - Алматы: Изд-во
"АдилетПресс", 1996. - С.75-107.- 1,5 л.л.
14. Осипов Е.Б. Предел доверия (доверительные операции банков) //'
Юридическая газета. - 1996. - і96. - 13 декабря. - С.4. - 0,3 п.л.
15. Осипов Е.Б. Тенге в тисках гражданского и банковского
законодательства // Юридическая газета. - 1997 - і 2. - 17 января С.3. -
0,3 п.л.
16 Осипов Е.Б. Банковские сделки: теория и реальность // Юридическая
газета. - 1997. -і8(171). - 19 февраля. - С.3. - 0,3 п.л.
17. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. - Алматы: Изд-во
"АдилетПресс", 1997. - 89С. - 4 п.л.