Перспективы развития гражданского законодательства (Сулейменов М.К., Директор НИЦ частного права КазГЮУ член-корреспондент АН РК, доктор юридических наук, профессор)

Перспективы развития гражданского законодательства

Сулейменов М.К. - Директор НИЦ

частного права КазГЮУ

член-корреспондент АН РК,

доктор юридических наук,

профессор

1. Бесспорным является значение гражданского законодательства для развития экономических отношений, для становления правовой, политической и социальной системы суверенного Казахстана. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), принятый в декабре 1994 года, сыграл роль системообразующего стержня, на который нанизывались все законы, регулирующие экономические отношения в Казахстане. Рабочей группой по разработке проектов экономических законов, существовавшей длительное время при Министерстве юстиции Республики Казахстан, было разработано более 35 законопроектов, которые были приняты в качестве законов, и все они были основаны на Гражданском кодексе Республики Казахстан (общая часть).

К сожалению, более печальная участь постигла проект Гражданского кодекса (особенная часть). Проект был принят в качестве закона Мажилисом и Сенатом Парламента РК еще в апреле 1998 года. Но в администрации Президента неожиданно решили, что раздел «Международное частное право» (МЧП) противоречит Конституции РК, ибо он допускает применение иностранного права на территории РК. С такими аргументами трудно спорить, ибо они нелепы. В статье 4 Конституции к действующему праву относятся нормативные правовые акты РК, но не запрещается установление этими актами нормы о возможности применения иностранного права.

Проект ГК (особенная часть) был отправлен на заключение в Конституционный Совет РК, который все же идею о противоречии МЧП Конституции РК не поддержал. Однако Конституционный Совет признал неконституционными две статьи из проекта, и на этом основании весь проект ГК (особенная часть), уже принятый Парламентом, как бы перестал существовать.

Посмотрим, что за статьи были признаны неконституционными.

Первая - это пункт 4 статьи 1085 проекта, гласившая: «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер». По мнению Конституционного Совета, недопустимо применение норм публично- правового характера на территории РК. Однако, во-первых, в п.4 ст. 1085 проекта ГК не говорилось прямо о применении публичных норм. Во-вторых, применение публичных норм иностранного права в ряде случаев не только допустимо, но и необходимо. Например, личный закон физического лица основан на применении права страны, гражданином которой он является. Но не секрет, что нормы о гражданстве в большинстве случаев носят не частно-правовой, а публично-правовой характер. Это обстоятельство ни в какой мере не может препятствовать применению норм иностранного права о гражданстве.

Вторая норма - это статья 1094 проекта ГК «Реторсия», то есть ответное ограничение: Правительством РК могут быть установлены ответные ограничения в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц.

Конституционный Совет считает, что предоставление Правительству РК таких полномочий противоречит Конституции РК. Я считаю это мнение глубоко ошибочным, но поскольку постановление Конституционного Совета является окончательным, оно подлежит исполнению. Но как тогда объяснить появление Закона «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров» от 28 декабря 1998 года? Как объяснить недавние постановления Правительства РК по защите рынка от товаров России, Узбекистана и Казахстана? И чем меры Правительства отличаются от реторсии, которая была признана неконституционной?

Но дело даже не в этом. Эти две статьи были исключены из проекта или переработаны в соответствии с Постановлением Конституционного Совета. Однако встает вопрос: неужели эти проблемы нельзя было решить без вмешательства Конституционного Совета, например, путем наложения вето Президента. Тогда бы не был поставлен под угрозу всего проект ГК в целом.

Результатом всего этого было то, что проект ГК (особенная часть), полностью готовый и принятый Парламентом, был из-за этих двух статей задержан более чем на год. Важнейший нормативный акт, отсутствие которого нанесло существенный ущерб развитию законодательства и имущественных отношений, был искусственно заблокирован.

Непонятно также, почему Министерству юстиции и Правительству РК потребовался почти год, чтобы исправить те две статьи, в отношении которых было вынесено постановление Конституционного Совета. На мой взгляд, Правительство вообще не должно было выходить за пределы постановления Конституционного Совета. Проект принят Парламентом РК, и Правительство уже не должно иметь права вносить какие-то дополнительные изменения в проект, кроме тех, что были предписаны постановлением Конституционного совета.

Было бы желательно, чтобы Конституционный Совет дал толкование Конституции в том смысле, что в случае, если Конституционный Совет признает неконституционными отдельные положения проекта закона, уже принятого Парламентом, то Правительство при внесении проекта на новое рассмотрение не вправе подвергать изменениям те положения проекта, которые не были признаны неконституционными. Парламент также при новом рассмотрении проекта Закона должен относиться с уважением к своему собственному решению в той части, в которой оно не затрагивается постановлением Конституционного Совета.

У разработчиков проекта Гражданского Кодекса (особенная часть)большая просьба к депутатам Парламента при новом рассмотрении проекта исходить из того, что данный проект уже был принят один раз Парламентом. Проект многократно обсуждался в течение почти 3 лет, он построен на компромиссах. Есть в проекте, конечно, и недостатки, есть и нормы, с которыми мы, как разработчики, не согласны (например, нормы, включенные по инициативе Нацбанка РК).

Однако сейчас есть большая опасность, что если мы начнем существенно менять одну часть проекта, это повлияет за собой необходимость изменения других частей, новый виток обсуждений и споров.

Сейчас это - сбалансированный компромиссный документ, построенный с учетом интересов всех сторон и участников законотворческого процесса.

Мы благодарны Министерству юстиции и Правительству за то, что они не внесли существенных изменений в проект. В большинстве своем изменения носят редакционный характер, и ряд из них был инициирован членами рабочей группы.

2. При принятии новых нормативных актов необходимо тщательное изучение всех аспектов, связанных с их принятием, в том числе сравнительный анализ действующего законодательства и проектов других законодательных актов. Я приведу пример с Законом о браке и семье, но непосредственно связанный с проектом ГК (особенная часть).

В Кодексе о браке и семье Казахской ССР была статья 188 «Установление опеки (попечительства) над советскими гражданами, проживающими вне пределов СССР, и над иностранными гражданами в Казахской ССР. Признание опеки (попечительства), установленной вне пределов СССР». В новом Законе о браке и семье, принятом Парламентом Республики Казахстан 17 декабря 1998 года, такая норма отсутствует. Налицо пробел в законодательстве. Разумных объяснений этому нет.

Единственным возможным объяснением такого казуса может быть то, что разработчики раздела 7 Закона о браке и семье позаимствовали текст этого раздела из Семейного Кодекса Российской Федерации. Там в соответствующем разделе действительно нет статьи об опеке и попечительстве. Однако для России это объяснимо, так как опека и попечительство регулируется Гражданским Кодексом РФ (статьи 31-40), и поэтому применение норм об опеки и попечительстве к иностранцам регулируется в разделе «Международное частное право» Гражданского Кодекса РФ.

Однако в Казахстане ситуация другая. В ГК РК (общая часть) нет норм об опеке и попечительстве, поэтому и в проекте ГК (особенная часть) в разделе «Международное частное право» нет нормы об опеке и попечительстве. Если не будет такой нормы в Законе о браке и семье, подобные отношения в законодательстве Республики Казахстан останутся вообще неурегулированными.

На практике уже возникают проблемы, когда, например, американская семья хотела установить попечительство над гражданином Казахстана, и вразумительно ответить, имеют ли они на это право и есть ли какой-либо порядок установления попечительства, не смог ответить никто.

Есть два варианта решения этой проблемы:

1. Включить в Закон о браке и семье дополнительную статью 206-1 «Опека и попечительство». Этот вариант более корректный, но очень длинный.

2. Включить в проект Гражданского Кодекса РК (особенная часть) статью 1125 «Опека и попечительство». Преимущество этого варианта в достаточно быстром устранении правового пробела. Вместе с тем этот вариант может вызвать чисто технические возражения, так как материальные нормы об опеке и попечительстве будут находиться в Законе о браке и семье, а коллизионные нормы (международное частное право) в Гражданском кодексе (особенная часть). Однако с юридической точки зрения данный вариант допустим, так как семейно-правовые отношения можно рассматривать как часть гражданско-правовых отношений, что косвенно подтверждается пунктом 3 ст.1 ГК. На Украине и в Грузии семейное законодательство включено в ГК. В России в ГК включены опека и попечительство. Нет теоретических препятствий к пересечению норм гражданского и семейного законодательства. Поэтому второй вариант представляется более предпочтительным.

Предлагаю текст статьи об опеке и попечительстве в международном частном праве:

Статья 1125 Гражданского Кодекса Республики Казахстан

(Вариант: Статья 206-1 Закона о браке и семье)

1. Опека и попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека и попечительство.

2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).

3. Правоотношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяется по праву страны, учреждение которой назначило (попечителя). Однако, если лицо, находящееся под опекой (попечительством), проживает в Республике Казахстан, применяется право Республики Казахстан, если оно более благоприятно для этого лица.

4. Опека (попечительство), установленная над гражданами Республики Казахстан, проживающими вне пределов Республики Казахстан, признается действительной в Республике Казахстан, если против установления опеки (попечительства) или против ее признания нет основанных на законе возражений соответствующего консульского учреждения Республики Казахстан».

3. При анализе перспектив развития гражданского законодательства нельзя не обойти вниманием вопрос о силе Гражданского кодекса РК по сравнению с другими законодательными актами. Этот вопрос обострился в связи с принятием Закона «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года.

Закон определяет, как должны разрешаться противоречия между правилами, содержащимися в нормативных актах различной юридической силы, или актах, принятых в разное время.

Статья 6 Закона предусматривает, что при сопоставлении взаимно несогласованных нормативных правовых актов разной юридической силы приоритет имеет акт более высокого уровня. Уровень каждого вида актов определен статьей 4 Закона, которая разместила эти виды в зависимости от их юридической силы на разных ступенях иерархической лестницы.

При разногласии актов равной юридической силы позднее принятый нормативный акт имеет приоритет перед ранее принятым актом.

Однако практика применения и толкования Закона показывает, что изложенные правила о приоритетах не столь совершенны.

Важнейшим вопросом, который встал перед судами и практикующими юристами после принятия Закона о нормативных актах, является следующий: какой законодательный акт будет действовать в случае обнаружения противоречий между ними - Гражданский кодекс или обычный закон, изданный позднее?

Если исходить из положений Закона о нормативных актах, в соответствии с которым кодексы помещены на одной ступени с обычными законами, то верным будет утверждение, что обычный закон, принятый позднее, приобретает преимущество перед Гражданским кодексом. В этом случае бессмысленной становится норма пункта 2 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан, закрепляющая преимущество положений Гражданского кодекса перед другими законодательными актами, содержащими гражданско-правовые нормы, даже принятыми позднее.

Об этом мы уже писали ранее (М.Сулейменов, Ю.Басин, Б.Покровский. Очередной удар по Гражданскому кодексу, «Казахстанская правда». 2 июня 1998 г.). Однако дальнейшее исследование проблемы позволило выявить некоторые новые ее аспекты.

Во-первых, в пункте 2 статьи 6 Закона о нормативных правовых актах буквально говорится, что «при наличии противоречий в нормах права нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, принятого позднее» (подчеркнута нами). Такая формула дает основание считать, что приоритет определяется датой принятия акта. Полагаем, что термин «принятие» нуждается в уточнении, ибо для определения приоритета значение имеет не дата, когда акт был формально принят компетентным органом, а дата его введения в действие. Ибо принятый, но еще не действующий акт (а этот период может продолжаться много месяцев) не порождает юридических последствий и еще не служит предпосылкой появления прав и обязанностей. Эти свойства правового акта возникают лишь с момента введения его в действие, который определяется статьей 36 Закона. Поэтому на основании системного толкования предписаний данного Закона мы приходим к выводу, что в случае разногласий между нормами разных нормативных актов одного уровня приоритетом должен пользоваться акт, позже введенный в действие. Этот вывод, к которому мы пришли после того, как был накоплен опыт применения Закона, имеет важное практическое значение прежде всего для гражданского законодательства и требует уточнения некоторых положений, содержавшихся в нашей упомянутой выше статье.

Во-вторых, на основании определения точного времени введения в действие двух различных законов мы хотим сделать вывод, который, на наш взгляд, имеет большое практическое значение. Норма пункта 2 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан в настоящее время действует в редакции Закона РК «О внесении изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан» (общая часть) и в Постановление Верховного совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)» от 2 марта 1998 г. Закон о нормативных правовых актах принят 24 марта 1998г., то есть позднее, чем было принято предписание о внесении изменений в ГК.

Однако Закон о нормативных правовых актах официально опубликован в «Казахстанской правде» 28 марта и, следовательно, согласно своей же статье 36, вступил в силу через 10 дней после опубликования, то есть 8 апреля 1998г.. Приведенный же выше текст пункта 2 статьи 3 Гражданского кодекса в современной редакции был официально опубликован 11 апреля 1998 г. и вступил в силу 22 апреля 1998г., то есть через 14 дней после введения в действие Закона о нормативных правовых актах. Значит, пункт 2 статьи 3 Гражданского кодекса, позже введенный в действие, имеет приоритет перед статьей 4 Закона, и Гражданский кодекс имеет приоритет перед другими законами, содержащими нормы гражданского законодательства.

Такой же вывод следует из сопоставления понятий «законодательство», которое дается в подпункте 2) статьи 1 Закона и в пункте 1 статьи 3 Гражданского кодекса в редакции 2 марта 1998 г. Поскольку эта редакция введена в действие позже введения в действие Закона, то применительно к гражданскому законодательству оно должно пониматься так, как это определено Гражданским кодексом.

Напомним, что в законе о нормативных правовых актах законодательство понимается как совокупность нормативных правовых актов (то есть, все акты, включая приказы министра и постановления акима). В Гражданском кодексе закреплено более узкое понятие законодательства (законодательные акты, Указы Президента, Постановления Правительства).

4. Печальным фактом настоящего времени является внесение бесконечных изменений в Гражданский кодекс (общая часть). Есть, конечно, изменения обоснованные, вызванные устранением имеющихся неточностей и приведением норм кодекса в соответствие с развитием экономических отношений. Однако, к сожалению, многие изменения являются необоснованными, отражают ведомственные интересы и амбиции. Примером может служить перекройка гражданско-правовых понятий, инициированная Национальным банком Республики Казахстан (исключение векселя и чека из состава ценных бумаг, искажение понятий «поручительство» и «гарантия», замена четкого понятия «проценты» на непонятное «вознаграждение (интерес)» и т.п.).

Ярким проявлением юридической безграмотности и полного неуважения к закону является Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных юридических лиц» от 16 декабря 1998 года, опубликованный 30 декабря 1998 года и введенный в действие с 1 января 1999 года.

В соответствии с изменениями, внесенными этим законом в Гражданский кодекс, наряду с учреждениями появилась такая форма некоммерческих организаций как государственное учреждение. Отныне юридическое лицо, являющееся некоммерческой организацией и содержащееся только за счет государственного бюджета, может быть создано исключительно в форме государственного учреждения (п.3-1 ст.35 ГК в новой редакции).

Таким образом, государственные учреждения не могут заниматься деятельностью, приносящей доходы. Следовательно, учреждения, ранее финансируемые за счет бюджета, но занимающиеся одновременно и приносящей доходы деятельностью, уже не могут быть признаны государственными учреждениями.

Еще одно новшество, было введено данным законом, заключается в том, что по договорным обязательствам государственного учреждения и казенного предприятия государство ответственности не несет. И это при том, что все гражданско-правовые сделки, заключаемые государственными учреждениями, подлежат государственной регистрации.

Подобные преобразования являются незаконными. Это противоречит всей концепции юридического лица, заложенной в Гражданском кодексе. И учреждения, и казенные предприятия обладают имуществом на праве оперативного управления. В отличие от предприятий на праве хозяйственного ведения они финансируются из государственного бюджета, работают на основе государственной сметы, совершают сделки с разрешения государства, полностью ему подконтрольны. Естественно поэтому, что государство должно нести ответственность (причем только дополнительную, субсидиарную) за действия таких организаций.

Особенно это касается государственных учреждений, которые полностью финансируются из госбюджета, регистрируют все свои сделки, не имеют права ни на шаг отступить от сметы, не имеют права оказывать платные услуги. И при таком жестком тотальном контроле государство снимает с себя всякую ответственность за обязательства своих учреждений!

Вместе с тем в Законе проводится разный подход к государственным и негосударственным учреждениям. В соответствии с частью второй пункта 1 статьи 44 ГК в новой редакции при недостаточности у учреждения денег ответственность по обязательствам учреждения несет его учредитель.

Такой принцип полной ответственности учредителей обычных учреждений и полной безответственности государства по договорным обязательствам государственных учреждений противоречит пункту 1 статьи 6 Конституции РК о равной защите государственной и частной собственности. Учреждения являются собственностью его учредителей. Получается, что в одном случае собственность защищается (хотя тоже незаконными средствами) от посягательств кредиторов, в другом случае (для частных учредителей) такой защиты не предоставляется.

Понятно стремление Министерства финансов скинуть с себя и расходы на содержание, и ответственность за действия своих организаций, но делать это надо было законными методами. Мне совершенно непонятно, как могли такой незаконный нормативный акт пропустить Министерство юстиции, аппарат Правительства и администрация Президента, юридические подразделения Парламента.

Кроме того, если даже принимать такой Закон, надо было хотя бы просчитать юридические последствия его принятия, на что, разумеется, специалисты Министерства финансов просто не способны.

Посмотрим, например, что произошло с теми учреждениями, которые Министерство финансов этим Законом кинуло, сняв с финансирования на 1999 год в декабре 1998 года.

Поскольку список государственных учреждений крайне ограничен (министерства, школы и т.п.), все другие учреждения были преобразованы в казенные предприятия. Однако разброс учреждений настолько велик и правовой статус настолько различен, что трудно все их втиснуть в рамки казенного предприятия. Некоторые (такие как учреждения культуры, образования, науки и т.п.) не могут существовать без государственных дотации и будучи выбитыми в статус предприятия, просто прекратят свое существование. Другие (такие как нотариаты) по своей правовой природе могут существовать как государственные предприятия, но форма казенного предприятия им явно не подходит, они не берут ни копейки из бюджета, но и не отдают в бюджет ничего, кроме налогов. То есть, это в чистом виде предприятие на праве хозяйственного ведения. Однако в предприятие на праве хозяйственного ведения учреждения преобразовываться не могут, так как в соответствии ст. ст.21 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 19 июня 1995 г. «О государственном предприятии» уставный фонд государственного предприятия на праве хозяйственного ведения должен составлять не менее 10 тыс. размеров расчетного показателя (в настоящее время это- 6 млн. 600 тыс. тенге или примерно 76 тыс. долларов). Такую сумму ни один нотариат не потянет. Надо было как минимум предусмотреть создание возможности преобразования учреждений в любую форму предприятия, то есть или отменить, или изменить норму статьи 21 Указа о государственном предприятии.

Ведь что такое казенное предприятие с точки зрения Гражданского кодекса и Указа о государственном предприятии? Хотя деятельность казенного предприятия финансируется за счет собственного дохода, однако по смете, утверждаемой уполномоченным органом. В случае недостаточности у предприятия собственных доходов для покрытия его расходов недостающие средства из соответствующего бюджета. Доходы, полученные казенным предприятием сверх сметы, подлежат перечислению в соответствующий бюджет (статья 42 Указа о государственном предприятии).

То есть, финансирование все равно должно осуществляться из бюджета, все лишние доходы должны забираться в бюджет.

Концепция казенного предприятия была задумана в расчете на небольшое количество предприятий, имеющих особое значение для государства и находящихся под жестким государственным контролем (почтовая связь, железная дорога, производство оружия и т.п.). Правовой статус казенного предприятия не подходит для широкого применения, не рассчитан на подавляющее большинство различных по своей правовой природе организаций, которые сейчас насильно переводят в статус казенных предприятий.

Грубейшей ошибкой является исключение из ГК части второй пункта 1 статьи 206, в которой закреплялось право самостоятельного распоряжения учреждением доходами, полученными от приносящей доходы деятельности. Эта норма касалась обычных учреждений, не государственных, правовой статус которых теперь тоже стал совершенно непонятен.

Нормальное развитие гражданского законодательства вряд ли возможно без восстановления той системообразующей роли Гражданского кодекса, которую он должен играть в любом государстве, считающем себя правовым.