|
|
|
ИНСТИТУТ КРУПНОГО УЧАСТНИКА И
Понятие «крупный участник банка» не тождественно понятию «акционер банка» а крупными участниками банка могут быть признаны не только лица, владеющие прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций, но и лица, не обладающие статусом акционера банка. Вопрос ставит кандидат юридических наук Д.К. Абжанов.
1. Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» от 2 марта 2001 года впервые в казахстанское банковское законодательство были введены понятия «крупный участник банка» и «банковский холдинг». Институт крупного участника банка и банковского холдинга характеризуется тем, что: представляет собой один из инструментов государственного контроля в сфере банковской деятельности; применяется только в отношении голосующих акций банков; для приобретения его статуса необходимо предварительное согласие Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (далее - Агентство); нарушение порядка приобретения статуса крупного участника банка и банковского холдинга влечет за собой установленную законом ответственность и возможность принудительного отчуждения пакета акций банков. В соответствии с легальным определением крупного участника банка (п.3 ст. 17-1 Закона «О банках» (далее - Закон «О банках») таковым признается любое лицо, которое владеет прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций банка или имеет возможность: голосовать прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций; оказывать влияние на принимаемые решения в силу договора либо иным образом. Установленные законом признаки крупного участника настолько неконкретны и расплывчаты, что не позволяют достаточно точно определить круг лиц, подпадающих под это понятие. По меньшей мере, непонятно, во-первых, что имеется в виду под возможностью голосовать «косвенно», и, во-вторых, в чем может заключаться возможность «оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора либо иным образом». Последний признак вообще настолько неопределен, что позволяет подвести под него кого угодно. Так, любой руководящий работник (например, член совета директоров или член правления банка и, тем более, первый руководитель банка - председатель правления) потенциально обладает возможностью оказать влияние на принимаемые банком решения, поскольку его голос в совете директоров или правлении может оказаться решающим при принятии того или иного решения. Как это не покажется абсурдным, но, исходя из буквального толкования закона, названные лица могут быть признаны крупными участниками банка. В применении рассматриваемого признака крупного участника можно дойти даже до того, что признать лицом, оказывающим влияние на принимаемые банком решения, ни кого иного, как само Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (!). Разве не оказывает Агентство влияние на принимаемые банком решения в таких вопросах, как, например, назначение (избрание) руководящих работников банка, внесение изменений в учредительные документы банка и пр.? В приведенных примерах именно от Агентства зависит судьба решений органов управления банка о назначении (избрании) руководящих работников банка, внесении изменений в учредительные документы банка, поскольку Агентство может и отказать в даче согласия на избрание (назначение) того или лица на должность руководящего работника, внесение изменений в учредительные документы банка. Чем не возможность оказания влияния на решения, принимаемые банком? Сказанное наглядно свидетельствует о необходимости установления четких и недвусмысленных критериев для отнесения тех или иных лиц к категории крупных участников банка. В противном случае неизбежно возникнет ситуация, при которой круг субъектов, подлежащих банковскому надзору, окажется не достаточно определенным. Это, в свою очередь, может стать предпосылкой тому, что надзирающий орган по своему усмотрению будет определять соответствие того или иного лица критериям крупного участника банка, неоправданно расширяя пределы банковского надзора.
2. Очевидно, что введение в банковское законодательство такой категории, как крупный участник банка, имело целью усиление государственного контроля за составом акционеров банков. Дело в том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 17-1 Закона «О банках» ни одно лицо, самостоятельно или совместно с другим (другими) лицом (лицами), не может являться крупным участником банка без согласия Агентства Республик Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. Ранее, до введения категории крупного участника банка, контроль государства за составом акционеров банка достигался, в первую очередь, запретом на приобретение любыми лицами акций банков в размере, превышающем двадцати пяти процентов от общего числа голосующих акций. Лишь в исключительных случаях, с разрешения Национального банка, допускалось владение одним лицом пакета акций, превышающем этот размер. С введением понятия крупного участника банка, легитимность приобретения пакета голосующих акций в десять и более процентов зависит уже не только от самих участников сделки, но и от Агентства, которое может и отказать в удовлетворении ходатайства о приобретении статуса крупного участника. Нетрудно заметить, что установлен государственный контроль, с одной стороны, за отчуждением действующим акционером десяти или более процентов голосующих акций, с другой стороны, за приобретением потенциальным приобретателем этого пакета акций банка. Это, в свою очередь, представляет собой ни что иное, как ограничение права акционера на свободное распоряжение принадлежащими ему акциями, ибо отчуждение указанного пакета акций не будет законным, если его приобретатель не получит соответствующего согласия Агентства[1]. Государственный контроль и надзор за крупными участниками банков и банковскими холдингами достигается, по меньшей мере, следующими инструментами: а) установлением обязательной их отчетности перед Агентством; б) наделением Агентства практически неограниченным правом на получение информации от любых лиц, прямо или косвенно участвующих в уставном капитале банка; в) возможностью применения в отношении них принудительных мер. Отчетность о своем финансовом положении и деятельности представляется в Агентство крупными участниками банка ежегодно, банковскими холдингами - ежеквартально (ст. 54-1 Закона «О банках»). При этом консолидированная годовая финансовая отчетность банковского холдинга должна быть заверена аудиторской организацией, правомочной на проведение аудита банков. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что закон в качестве признака крупного участия в банке относит правомочие лица по владению десятью или более процентами голосующих акций банка. Наличие права собственности на акции банка не представляет собой обязательное условие для признания лица крупным участником. Владение же может возникнуть в силу, например, договора на доверительное управление акциями.
3. Закон «Об акционерных обществах» от 13.05.2003 г. содержит понятие «крупный акционер». Крупным акционером признается акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более (в народном обществе - пять и более) процентов голосующих акций акционерного общества. Как видно, понятия «крупный акционер» и «крупный участник банка» отличаются друг от друга; круг оснований для признания лица крупным участником банка шире. Более существенным различием является то, что, если наличие статуса крупного участника банка налагает некоторые обязанности на лицо, им обладающим (например, обязанность по предоставлению информации и отчетности Агентству Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций), то статус крупного акционера, напротив, предоставляет некоторые дополнительные права, которыми не обладают иные акционеры. Так, именно крупный акционер имеет право требовать созыв внеочередного общего собрания акционеров общества, предлагать инициатору созыва общего собрания акционеров общества включение дополнительных вопросов в повестку дня собрания и пр. (ст. 14 Закона «Об АО»).
4. Порядок обращения за получением согласия на приобретение статуса крупного участника, рассмотрения ходатайства Агентством, основания отказа в даче согласия регулируется нормами Закона «О банках» и Правил «О порядке дачи согласия на приобретение статуса крупного участника банка второго уровня или банковского холдинга», утвержденных Постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 25.06.2001 г. № 255. Ходатайство о приобретении статуса крупного участника банка должно быть направлено в Агентство не менее чем за тридцать дней до даты приобретения им признаков крупного участника. Как правило, речь идет о совершении сделок, исполнение которых влечет за собой возникновение признаков крупного участия в банке (например, заключение договоров купли-продажи, дарения, мены не менее десяти процентов голосующих процентов акций банка). Крупный участник банка обязан в тридцатидневный срок уведомлять Агентство об изменении доли голосующих акций банка, которыми он владеет прямо или косвенно или имеет возможность голосовать прямо или косвенно с представлением подтверждающих документов. При этом получение согласия Агентства на данные изменения не требуется. Получение согласия не требуется также в случае изменения не только доли голосующих акций, но и любого признака крупного участника банка. Например, первоначально лицо получило согласие на приобретение статуса крупного участника банка по признаку возможности оказывать влияние на принимаемые банком решение в силу договора. Впоследствии данный признак отпал, но вместе с тем данное лицо приобрело десять или более процентов голосующих акций этого же банка. Таким образом, изменился признак крупного участника банка. Изменение признака не требует повторного согласия Агентства на приобретение статуса крупного участника банка. Согласно норме пункта 4 вышеуказанных Правил, в случае приобретения лицом признаков крупного участника банка по независящим от него причинам указанное лицо обязано в течение тридцати календарных дней с даты установления им самим или Агентством факта приобретения признаков крупного участника банка представить в Агентство ходатайство. Возникает вопрос: в случае смерти физического лица - крупного участника есть ли необходимость в получении наследником согласия Агентства на приобретение статуса крупного участника (если в результате наследования к наследнику перейдут десять и более процентов голосующих акций банка)? Представляется, что права, связанные со статусом крупного участника банка, неразрывно связаны с личностью наследодателя, поскольку приобретение статуса крупного участника банка самим наследодателем было обусловлено соответствием его личности определенным требованиям, предъявляемым законом к крупным участникам банка. Так, основаниями отказа в предоставлении статуса крупного участника являются наличие судимости, привлечение лица к административной ответственности за совершение правонарушений, связанных с банковской деятельностью, неустойчивое финансовое положение заявителя и пр. (п. 5 ст. 17-1 Закона «О банках»). Кроме того, права членства в организациях, являющимися юридическими лицами, не входят в состав наследства в силу прямого указания нормы пункта 2 ст. 1040 ГК. Следовательно, наследник, которому причитается в порядке наследования десять и более процентов голосующих акций банка, обязан обратиться в Агентство с ходатайством о приобретении статуса крупного участника банка.
5. Неполучение согласия Агентства на приобретение статуса крупного участника банка влечет за собой возможность применение к лицу мер 1. организационного характера, связанных с лишением признаков крупного участника банка, и 2. административной ответственности (ст. 170 Кодекса об административных правонарушениях). Подробнее остановимся на первой группе мер. В соответствии со статьей 47-1 Закона «О банках» Агентство вправе потребовать от крупного участника уменьшения доли его владения в банке до уровня ниже десяти процентов голосующих акций либо отказа от участия в управлении деятельностью банка, в том числе от осуществления права голоса. В случае невыполнения в установленный Агентством срок крупным участником банка данного требования Агентство вправе принять решение о заключении договора с акционерами банка о передаче акций крупного участника в доверительное управление Агентства на срок до трех месяцев с правом Агентства, как доверительного управляющего, участвовать в управлении банком, а при неустранении оснований для передачи в доверительное управление - осуществлять отчуждение акций данных лиц путем реализации акций на организованном рынке ценных бумаг с направлением вырученных денег от продажи лицам, чьи акции были переданы Агентством в доверительное управление. В случае отказа акционеров от передачи акций в доверительное управление Агентство вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключения договора. Заложенный в Законе «О банках» (п. 3 ст. 47-1) механизм уменьшения доли голосующих акций через конструкцию договора доверительного управления имуществом представляется крайне неудачным. Во-первых, непонятно, почему договор доверительного управления акциями будет заключаться Агентством даже не с крупным участником банка, в отношении которого Агентство требует уменьшения доли голосующих акций, а с акционерами банка (!). В чем интерес других акционеров банка в передаче акций крупного участника в доверительное управление? Кто будет учредителем, выгодоприобретателем доверительного управления? На наш взгляд, учредителем доверительного управления не могут быть другие акционеры, поскольку они не обладают ни правом собственности, ни иным вещным правом на акции крупного участника, как того требует ст. 884 ГК. Также не может быть учредителем и Агентство, поскольку по предполагаемому к заключению договору оно выступает доверительным управляющим. Во-вторых, в рассматриваемом случае основанием для возникновения доверительного управления акциями должен являться не договор, а административный акт - решение уполномоченного государственного органа, то есть Агентства. К чему понуждать акционеров к заключению договора доверительного управления, если весь механизм, заложенный в ст. 47-1 Закона «О банках», отрицает договорные начала доверительного управления акциями в принципе? Мы имеем дело с актом исключительно административного характера, и прикрывать механизм отчуждения акций у крупного участника неким подобием договора нет смысла. В-третьих, механизм отчуждения имущества, которое не может принадлежать собственнику, уже содержится в статье 252 ГК и, на наш взгляд, отсутствовала необходимость в установлении такого сложного и внутренне противоречивого порядка уменьшения доли голосующих акций крупного участника, который установлен в статье 47-1 Закона «О банках».
6. Закон «О банках» содержит в себе также термин «банковский холдинг». Отличие банковского холдинга от крупного участника банка состоит в следующем: во-первых, понятие «банковский холдинг» применимо исключительно в отношении юридических лиц, в то время как крупным участником банка может быть как физическое, так и юридическое лицо; во-вторых, одним из признаков банковского холдинга является прямое или косвенное владение двадцатью пятью или более процентами голосующих акций банков. Для признания лица крупным участником банка количественный порог голосующих акций должен составлять не мене десяти процентов. Порядок приобретения статуса банковского холдинга совпадает с порядком приобретения статуса крупного участника.
7. Анализ норм банковского законодательства позволяет придти к выводу о том, что законодатель применяет к учредителям и акционерам банков более высокие требования, нежели к учредителям и акционерам иных акционерных обществ. Эти требования касаются, в частности, 1. их финансового состояния и 2. управления банком. Закон «Об акционерных обществах» не придает значения финансовому состоянию учредителей и акционеров обычных акционерных обществ. Вопрос их финансового состояния касается лишь способности учредителей и акционеров таких обществ оплатить уставный капитал, и не более. Между тем, неустойчивое финансовое состояние учредителей банков может служить основанием для отказа в выдаче разрешения на открытие банка (ст. 24 Закона «О банках»). Кроме того, неустойчивое финансовое положение заявителя (то есть потенциального акционера банка) является основанием для отказа в даче согласия на приобретение статуса крупного участника банка (ст. 17-1 Закона «О банках»). Законодатель также попытался перенести на акционеров банка часть ответственности за неразумное управление неблагополучным в финансовом смысле банком. Это проявляется в возможности принудительного выкупа акций банков государством у акционеров в случае отрицательного размера капитала банка в течение трех последовательных календарных месяцев. Тем самым, государством утвержден такой подход: «плохо управляешь банком - государство заберет у тебя акции банка». Ничего подобного в обычных акционерных обществах мы не наблюдаем.
8. Насколько столь жесткие требования к составу акционеров банка применяются в регулировании деятельности зарубежных банков? Для примера рассмотрим регулирование банковской деятельности в рамках Европейского Союза. Одним из важнейших документов, принятых в рамках ЕС, является Вторая директива Совета 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и административных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, и дополняющая Директиву 77/780/ЕЕС с последующими изменениями. Данный документ известен также как Вторая банковская директива. Вторая банковская директива в качестве квалифицированной доли участия в банке называет случаи, когда доля прямого или косвенного участия равняется 10% или более от уставного капитала или когда существует возможность оказывать существенное влияние на управление кредитным институтом (ст. 1 директивы). Квалифицированное участие предполагает обязанность информирования компетентного органа власти государства, осуществляющего надзор за данным кредитным институтом, о приобретении или распоряжении долей. Обязанность информирования возлагается: при намерении приобрести квалифицированную долю участия - на приобретателя; при намерении распорядиться квалифицированной долей участия - на ее собственника; на сам кредитный институт, когда ему становится известно о любых приобретениях или распоряжениях квалифицированными долями участия. Кроме того, на кредитный институт возлагается обязанность проинформировать компетентные власти, по крайней мере, один раз в год, об именах акционеров и участников, обладающих квалифицированным участием в капитале кредитного института, и о размерах их участия[2]. Вторая банковская директива установила обязанность информирования о намерении приобретения или распоряжения долей не только с порогом в 10% или более долей, но и в 20, 33 или более 50% долей участия в кредитном институте. В соответствии со Второй банковской директивой невыполнение обязанности по информированию об акционерах, владеющих квалифицированным участием, является основанием для отказа компетентными органами государства в выдаче лицензии кредитному институту. Отказ в выдаче лицензии также последует, если компетентные органы власти будут не удовлетворены «стабильностью» этих акционеров (ст. 5). Принципиальные отличия в регулировании квалифицированного участия между нормами казахстанского банковского законодательства и банковского права Европейского Союза заключаются в следующем. Во-первых, Вторая банковская директива не требует обязательного предварительного согласия компетентного органа власти на приобретение квалифицированной доли в кредитном институте, в то время как казахстанское банковское законодательство предусматривает, как общее правило, процедуру предварительного согласования. Впрочем, в соответствии со ст. 11 Второй банковской директивы компетентные органы власти в течение трех месяцев с даты информирования могут воспрепятствовать предполагаемой сделке по приобретению квалифицированной доли. Формой воспрепятствования может являться и наложение запрета на совершение сделки. Основанием тому может служить то, что лицо, намеревающееся приобрести квалифицированную долю, не будет «подходящим» с точки зрения «надежного и пруденциального управления» кредитным институтом. Тем не менее, отсутствие отрицательной реакции на приобретение квалифицированной доли означает, по сути, согласие на сделку: промолчал - значит, согласился. В этом и проявляется отличие от порядка приобретения статуса крупного участника банка и банковского холдинга по казахстанскому законодательству. Во-вторых, различен количественный порог для необходимости соблюдения процедуры информирования или получения согласия на квалифицированное участие. Как указывалось выше, директивой Европейского Союза порогами являются 10, 20, 33 или более 50% долей участия; казахстанское законодательство предусматривает только два порога - 10% и 25%, причем последний применяется только в отношении акционеров - юридических лиц (банковский холдинг). В-третьих, как указывалось выше, Вторая банковская директива возлагает обязанность по информированию компетентных органов власти о предполагаемой сделке на лиц, приобретающих квалифицированную долю участия и распоряжающихся такой долей, а также на сам кредитный институт. Казахстанское банковское законодательство не связывает лиц, распоряжающихся своей долей участия в банках, а также сами банки прямой обязанностью информировать уполномоченный орган о предполагаемом распоряжении долей крупного участника или банковского холдинга. Подводя итоги, обратим внимание на следующее. При регулировании отношений, связанных с институтом крупного участника банка и банковского холдинга, государство допустило вторжение административно-властных методов правового регулирования в регулирование отношений, не основанных на властном подчинении сторон. Так, установив разрешительный порядок приобретения статуса крупного участника банка и банковского холдинга, государство, тем самым, ограничило возможности субъектов по свободному распоряжению принадлежащими им акциями банков. Волеизъявление двух сторон - продавца и покупателя десяти и более процентов голосующих акций банка - поставлено в зависимость от позиции уполномоченного государственного органа. Признавая необходимость государственного контроля и надзора за субъектами, владеющими значительным пакетом акций банков, полагаем, что государство может использовать иные меры контроля и надзора за их деятельностью. Обязанность по представлению на периодической основе финансовой отчетности, право уполномоченного государственного органа на получение информации о финансовой деятельности, проведение проверок, наконец, наложение административных штрафов - вот инструментарий реализации субъектом контроля и надзора своих административно-властных полномочий, которые он может задействовать, не вмешиваясь в исключительно гражданские отношения, основанные на равенстве сторон и свободы договора. Поэтому введение разрешительной процедуры получения согласия на приобретение статуса крупного участника банка и банковского холдинга (де-факто: введение запрета на приобретение определенного количества акций банков без получения на то предварительного согласия уполномоченного органа) представляется нам неверным. Все вышесказанное в настоящей статье приводит к мысли о необходимости пересмотра положений законодательства, посвященных правовому регулированию института крупного участника банка и банковского холдинга. В частности, необходимо добиться: 1. четкого определения признаков крупного участника банка и банковского холдинга, исключив их двусмысленного и произвольного толкования; 2. установления не разрешительного, а уведомительного порядка приобретения статуса крупного участника банка и банковского холдинга; 3. создания механизма получения согласия на приобретение статуса крупного участника банка или банковского холдинга, исключающего чиновничий субъективизм со стороны уполномоченного органа (в том числе путем указания в законе исчерпывающего перечня оснований для отказа в даче согласия); 4. приведения в соответствие с Гражданским кодексом механизма отчуждения крупным участником банка и банковским холдингом акций при применении к ним принудительных мер.
P.S. Не могут не настораживать озвученные недавно государственными чиновниками оценки о «непрозрачности в структуре акционеров банковского сектора». Наши опасения заключаются в том, что такая позиция повлечет новый виток усиления контрольно-надзорных функций Агентства. Свидетельство тому - инициирование Агентством изменений в банковское законодательство, основная цель которых состоит в расширении сферы государственного контроля и надзора за субъектами банковских отношений (обсуждение соответствующих поправок идет в настоящее время среди банков). Иначе говоря, уполномоченный государственный орган, считая, что имеющихся у него полномочий недостаточно для эффективного осуществления контроля и надзора за банковской деятельностью, предлагает их расширить. Но, позвольте, такого объема полномочий, как у Агентства (до образования Агентства - у Национального банка Казахстана), нет ни у одного госоргана! Если, по мнению уполномоченного органа, имеющегося у него административно-властного инструментария недостаточно, справедливо возникает вопрос: может, причина «непрозрачности» банковского сектора состоит не в недостатке полномочий, а в чем-то другом? Не становится ли очевидным, что курс на чрезмерное усиление контроля и надзора не оправдал себя? Не пора ли признать, что одним административным методом невозможно добиться «прозрачности» банков, выхода «из тени» их реальных хозяев? Наконец, не пришло ли время пересмотреть подходы в правовом регулировании банковской деятельности?
________________________________________ [1] Еще на стадии обсуждения законопроекта, предусматривающего введение таких институтов, как «крупный участник», «банковский холдинг», идея получения предварительного согласия на приобретение статусов крупного участника и банковского холдинга вызвало резкую критику юристов (см., например, Басин Ю.Г. Третья попытка сорвать банк? в кн.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву - Алматы, 2003. С. 68). [2] Вишневский А.А. Банковское право Европейского Союза. - М., 2000. С. 46.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |