Наперекор обществу французские юристы воздвигли гонение против судов присяжных, в которых видели оскорбление судейского достоинства и насильственное завладение чужим правом, принадлежащим бесспорно и исключительно одним только коронным судьям.

К. Миттермайер[1]

Что значит народ недостаточно развит, и какая нужна степень развития для наглядного суждения по совести и здравому смыслу? Неужели наш народ менее развит, нежели английский в XIII столетии? Англичане ввели суд присяжных и в Новой Зеландии. Неужели наш народ ниже новозеландских дикарей?

А.М. Унковский[2]

«по делу о присяжных заседателях»

вердикт Верховного Суда РК

Настоящая статья кандидата на степень доктора философии в праве в Институте Криминологии и Уголовного Правосудия Королевского Университета Белфаста, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии; выпускника Западно-Казахстанского государственного университета (г. Уральск) по специальности юриспруденция, а также магистра права Университета Индианы, США Н.П. Ковалëва -является своего рода продолжением серии публикаций автора, посвященных критике идеи противников введения суда присяжных в Казахстане. Предметом данного анализа является выступление судьи Верховного Суда РК А.Ж. Куркбаева на круглом столе «Введение суда присяжных в Республике Казхастан: вопросы теории и практике» и опубликованного в журнале «Юрист» № 4, стр. 34-39. В своем выступлении г-н Куркбаев озвучивает «позицию Верховного Суда по вопросу о выборе модели суда с участием присяжных заседателей», а точнее сказать, о предпочтительности модели шеффенского или смешанного суда и отказа от создания настоящего суда присяжных.

Кто и когда изменил позицию Верховного Суда РК?

Примечательно, что когда представитель Верховного Суда озвучивает мнение этого государственного органа, он почему-то умалчивает о существовании официального документа, принятого Пленумом Верховного Суда РК в 1999 г., положения которого прямо противоречат представленной позиции, а также «французскому проекту» в целом. Так, обсудив предложения и замечания по проекту Государственной программы правовой реформы в Республики Казахстан, Пленум Верховного Суда своим постановлением от 9 июля 1999 г. № 11 внес следующее предложение: «Признавая необходимость института присяжных заседателей, полагаем, что это будет способствовать, по нашему мнению, решению следующих вопросов:

·        исключит инквизиционный характер суда;

·        деятельность судьи будет заключаться в юридической оценке фактов, наличие или отсутствие которых устанавливает суд присяжных;

·        вероятность того, что 12 присяжных вынесут более объективное решение по фактам, нежели один профессиональный судья, значительно выше;

·        дополнительный элемент обеспечения независимости судей, поскольку установление фактов производят присяжные заседатели, а суд только применяет правовые нормы к ним. И в этом случае невозможно будет влиять на судью, который будет связан с позицией присяжных заседателей, а равно как и на присяжных заседателей;

·        участие населения в судебной деятельности обеспечивает демократические ценности и самоуправление общественности в управлении государством;

·        защита граждан от притеснений со стороны судьи либо прокурора, поскольку вопросы виновности лица не отдаются на разрешение единолично судье;

·        реализация главного принципа в теории права - неприятие положения, когда в руки одного или нескольких судей вверяется неограниченная власть над жизнью и свободой граждан. Такое ограничение судебной власти может быть осуществлено судом присяжных».[3]

Профессионализм, мудрость и справедливость этих аргументов Пленума Верховного суда поставлена под сомнение представителями нынешнего состава высшего органа судебной власти. Интересно узнать кто и каким образом принял «позицию», озвученную судьей Куркбаевым. Независимо от того была ли она сформулирована путем обсуждения и голосования всех членов Верховного Суда или в порядке волевого решения отдельных лиц, следует признать, что существует две противоположных позиции Верховного Суда по вопросу о выборе модели суда присяжных в Казахстане.

Еще раз о классификации моделей

народного участия

в отправлении правосудия

Первый аргумент представителя Верховного суда о двух моделях суда присяжных («классической» и «континентальной») уже разбирался автором в статье «В поисках независимого и беспристрастного суда присяжных для Казахстана», в которой в частности отмечалось, что институт, который представители Верховного суда РК называют «континентальной» моделью, в реальности называется смешанным судом народных и профессиональных заседателей. Что же касается классической модели суда присяжных (то есть института жюри, а не смешанного суда), то она продолжает существовать в таких европейских странах как Австрия, Дания, Бельгия, Испания, Норвегия, Россия и Швейцарский кантон Женева. В качестве примера стран, где сохранился суд присяжных «классической» модели, судья Куркбаев называет лишь восемь стран (США, Великобритания, Австрия, Бельгия, Испания, Норвегия, Россия и Швейцария), при этом умалчивая о более чем сорока пяти других стран и территорий на всех шести обитаемых континентах, среди которых Австралия, Новая Зеландия, Ирландия, Канада, Гонг Конг, Мальта, Бразилия, и многие другие.[4] Таким образом, следует говорить о классической или англо-американской модели суда присяжных, существующей в странах прецедентного права, в отдельных европейских и азиатских государствах, а также некоторых латиноамериканских странах (Бразилия). Однако нельзя называть суд смешанной коллегии, существующий во Франции, Италии или Германии, судом присяжных. В настоящий момент ряд стран также планируют ввести англо-американскую модель народного правосудия, например, Грузия, Азербайджан, Украина, Аргентина, Никарагуа, Кыргызстан.[5] Поэтому аргумент о том, что институт жюри повсеместно уступил место шеффенскому суду, или так называемой «континентальной модели», не соответствует действительности.

«Особенность» казахстанского народа

В качестве одного из критериев для выбора модели смешанной коллегии представитель Верховного суда назвал «обычаи, исторические традиции и особенности нашего народа». Интересно узнать чем казахстанский народ отличается от других народов, например многонационального российского народа, который отправляет правосудие в суде присяжных. Почему, по мнению представителей Верховного суда казахстанский народ не может участвовать в отправлении правосудия без контроля со стороны судебных чиновников? Означает ли это, что казахстанский народ в отличие от английского, американского, российского или новозеландского менее склонен логически мыслить, быть справедливым? Одним из аргументов некоторых противников суда присяжных является утверждение о том, что в Казахстане очень сильны традиции местничества, кумовства и «трайбализма». Действительно, это имеет место, однако не следует забывать, о том, что казахстанские судьи также являются представителями этого народа, неужели они чем-то существенно отличаются от других казахстанцев? В настоящий момент, один или трое профессиональных судей отражают интересы отдельных социальных групп, а не всего казахстанского народа. Однако, представители разных этносов, жузов, родов и других социальных страт, заседающих в суде присяжных, путем открытого обсуждения смогут преодолевать частные интересы и приходить к справедливым решениям, выражая волю всех групп казахстанского общества. В суде присяжных представители различных групп населения будут равны, в то время как в смешанной коллегии определенные группы получат преимущество в лице профессиональных судей.

Другим вопросом является, чтó именно представители Верховного суда нашли в обычаях и исторических традициях казахстанского народа, что говорило бы о предпочтительности смешанной коллегии перед судом присяжных. История Казахстана демонстрирует как раз обратное: казахский народ стремился к обретению этого института уже в начале XX века. Так, казахский съезд, состоявшийся 25 июля 1905 г. на Кояндинской ярмарке близ г. Каркаралы, принял петицию к председателю Совета министров, в которой съезд, в частности, требовал введения суда присяжных в Казахстане,[6] который был введен в 1909 г. в Акмолинской, Семипалатинской и Уральской областях.[7] В 1910-1913 гг. Барлыбек Сыртанов, автор проекта первой конституции Казахского государства, предложил введение суда присяжных в Казахстане для особо тяжких преступлений.[8] Аналогичное предложение было закреплено в проекте программы партии «Алаш» 1917 г., в частности ст. V говорила следующее: «Тяжкие преступления рассматриваются судом присяжных».[9] Однако, вопреки политическим требованиям казахского народа суд присяжных не был введен советской властью, а был заменен на суд с участием народных заседателей, которые зарекомендовали себя как «кивалы», не игравшие существенной роли в отправлении правосудия.

Неужели представители Верховного суда пытаются утверждать, что в числе исторических традиций казахстанского народа было «кивать» и соглашаться со всем, что предлагают профессиональные судьи в смешанной коллегии? Даже если такая традиция существовала вообще, в чем многие из прогрессивно мыслящих юристов очень сомневаются, вряд ли имеет смысл следовать ей сегодня! Казахстанское общество должно научиться принимать ответственные решения и участвовать в отправлении правосудия самостоятельно и без указки чиновников в мантиях. 

Лучшая форма суда в царской России

Далее представитель Верховного Суда приводит исторический пример: Россия XIX века, где «за 30 лет существования судебных уставов, т.е. к 1984 (по всей видимости, опечатка, должно быть 1894 - Н.К.), в них было внесено около 700 дополнений, изменений и поправок», - при этом судья Куркбаев не приводит ссылок на источники откуда он почерпнул эти данные. Хотелось бы прояснить следующее: судебные уставы существовали не 30 лет, а вплоть до 1917 г., когда были отменены большевиками, т.е. более 50 лет. Что касается изменений в законодательстве в отношении суда присяжных, то они действительно имели место в 70-80-х годах XIX века, и связано это было с проведением контрреформ царским правительством, как ответ на подъем революционного движения в России, при этом из юрисдикции суда присяжных были изъяты дела о государственных преступлениях.[10] Факт того, что Александр III не шел по стопам своего отца никем не оспаривается, однако ни он, ни его потомок Николай II не отменяли суд присяжных, и даже не планировали заменить его на так называемый «суд присяжных особого состава» или смешанную коллегию народных и профессиональных заседателей, как это пытается представить судья Куркбаев. Так бывший сенатор и профессор Фойницкий писал в начале XX века: «Эта форма суда (присяжные особого состава - пояснения мои - Н.К.) совершенно чужда идее института присяжных именно вследствие слияния в ней элементов народного и коронного (профессионального - пояснение мое - Н.К.). Само название, даваемое ей комиссией (государственная комиссия 1894-1899 гг., предложившая введение института присяжных особого состава вместо института сословных представителей, введенных в 1889 г. для разбора государственных преступлений - пояснения мои - Н.К.), неправильно; скорее следовало бы назвать ее «суд с общественными заседателями». Как бы то ни было, комиссия отнюдь не желала заменять ею суд присяжных как институт общий, и в трудах комиссии с этой точки зрения мы находим самую решительную критику ее».[11]

Напротив, суд присяжных признавался юридическим сообществом царской России в качестве лучшей формы суда по сравнению с профессиональным судом, либо смешанной коллегией профессиональных и народных заседателей (шеффеским судом). Так в 1895 г. граф Джаншиев писал, что «при Министерстве Юстиции России было устроено совещание высших представителей судебных округов - старших председателей и прокуроров судебных палат..... результаты которого поразили своей внушительностью и неожиданностью. Опытные практики, собравшиеся с разных концов России, почти единогласно (18 голосов против 2) выступили решительными защитниками суда общественной совести. Разобрав подробно все сыпавшиеся против суда присяжных обвинения из лагеря крепостников (сторонники старого дореформенного порядка - Н.К.), представители судебной практики признали их или лишенными основания и вызванными недостаточным знакомством с вопросом, или обусловленными причинами, лежавшими вне суда присяжных, - в неустройстве следственной части, в недостатках устарелого, доживающего свой век уголовного Уложения и т.п. Кроме того, члены совещания, передавая многие трогательные бытовые наблюдения над отношением народа к суду присяжных, не обинуясь заявляли, что это лучшая форма суда, так как она пользуется доверием и глубоким уважением не только со стороны образованных классов, коим знание истории дает средство ориентироваться в вопросе и ключ к распознанию драгоценных, незаменимых качества суда присяжных, но и от народных масс, относящихся к суду общественной совести с почитанием, близким к религиозному благоговению».[12]

Раздвоение судебной деятельности

на фактическую и юридическую

Судья Куркбаев, со ссылкой на «многих» юристов,[13] утверждает, что «нераздельная по существу судебная деятельность искусственно разбита в суде присяжных на оценку фактическую и на оценку юридическую». Действительно, подразделение функций между присяжными заседателями и профессиональными судьями проводится в суде присяжных и является как раз одним из преимуществ этого института. Процесс принятия решения по уголовному делу всегда может быть разделен на две части: решение вопроса о виновности и решение вопроса о наказании, причем, решение вопроса о виновности всегда предшествует решению вопроса о наказании, так как нельзя приговорить подсудимого к тюремному заключению до того, как он признан виновным. В частности, ст. 371 УПК РК разбивает процесс принятия приговора суда не на две части, а на восемнадцать последовательных частей, требуя от судьи ответов на частные вопросы как то, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; является ли это деяние преступлением и каким именно уголовным законом оно предусмотрено (статья, часть, пункт); доказано ли совершение этого деяния подсудимым; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие его ответственность и наказание; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; какое наказание должно быть назначено подсудимому и ряд других. Поэтому ничего искусственного в разделении этих мыслительных операций нет. Смысл деления функций между присяжными и профессиональными судьями заключается в том, что присяжные принимают решение о виновности, основываясь только на фактах, имеющих непосредственное отношение к событиям рассматриваемого преступления, не имея при этом доступа к данным, которые обычно влияют на меру наказания, как например, наличие прежних судимостей и т.д. Вопрос же о доказанности или недоказанности преступления не требует знаний юридического характера, от присяжных ожидается лишь наличие здравого смысла. В подтверждении нашего аргумента приведем слова бывшего профессора московского университета С.И. Викторского: «Каждое из дел имеет три стороны: надо разобраться в фактической обстановке рассматриваемого деяния, установить одни факты, другие признать недоказанными и их опровергнуть; затем следует обсудить вопрос о виновности обвиняемого в приписываемых ему преступлениях и, наконец, решить, какому наказанию подвергнуть признанного виновным. Для решения последнего вопроса, разумеется, надо иметь специальные знания, владеть коими могут только коронные судьи; но для решения вопросов, касающихся фактической стороны и виновности, самое главное - умение логически мыслить и житейский опыт, а у народных судей нельзя отнять первого из этих качеств, вторым же они богаче, чем коронные судьи, обстановка жизни которых гораздо однообразнее, как у людей одного и того же склада занятий. Кроме того, бесспорно, что у людей, сделавших из судебных занятий профессию, приобретается склонность смотреть на все происходящие перед ними жизненные явления под известным углом зрения, по шаблону, подгоняя эти явления под тот или другой усвоенный ими взгляд и упуская из виду очень многие подробности, весьма важные и заметные для свежего наблюдателя; их решения уже не отличаются той жизненной индивидуальностью, как у временных судей, а в особенности у присяжных, жизненный опыт которых больше уже в силу большего их числа, чем у шеффенов например, и которые обсуждают обстоятельства вполне самостоятельно, не выслушивая взгляда, сложившегося у профессионального судьи».[14] Принимая решение о мере наказания, судья должен следовать обвинительному вердикту присяжных и в этом нет ничего противоречивого, как считает судья Куркбаев. Однако если представители Верховного суда обеспокоены возможными ситуациями, когда судья вынужден выносить обвинительный приговор обвиняемому, который на самом деле не виновен, то в этом случае мировая практика суда присяжных предусматривает такой вид гарантии как роспуск коллегии присяжных заседателей и направление уголовного дела на новое рассмотрение иным составом присяжных.[15] 

Более того, разделение функций между судьей и присяжными происходит не только на стадии принятия решения, но и во время судебного следствия и даже до него. Юридическая деятельность судьи заключается также в решении процессуальных вопросов о допустимости доказательств, допустимости вопросов при допросе свидетелей и других процедурно-правовых нюансов. По наблюдениям бывшего прокурора, сенатора и ученого процессуалиста XIX в. самостоятельная коллегия присяжных заседателей «служит для коронного суда лучшим побуждением к тщательному соблюдению всех предписанных законом форм производства, значение которых потому менее соблюдается. Наш присяжный суд действует несравненно легальнее суда бесприсяжного. Основные начала непосредственности, устности, гласности и равноправности сторон в последнем утрачивают свою живучесть, превращаясь в пустые обрядности ничтожного практического значения, так как бесприсяжный суд в совещательной комнате может знакомиться с письменным производством и даже, как иногда делается, дополнить узнанное на судебном следствии беседами со сторонами».[16]

Профессиональные судьи часто не согласны

с вердиктами присяжных

Данный тезис не подлежит сомнению. Профессиональные судьи действительно довольно часто не согласны с вердиктами присяжных заседателей. Этот вопрос подробно обсуждался автором данных строк в статье «Суд над судом присяжных»,[17] в которой он подверг критике несостоятельность аргументов судьи Булеулиева. Интересно отметить, что судья Куркбаев в отличие от своего коллеги г-на Булеулиева уже не называет эти вердикты «ошибочными», а говорит лишь о несогласии американских и британских судей с довольно большим процентом как оправдательных и обвинительных вердиктов. Думается, что казахстанским читателям будет также интересно узнать, насколько российские судьи часто не соглашаются с вердиктами присяжных. Автор данной статьи в 2004 г. провел исследование среди судей семи регионов, где суд присяжных действует уже более десяти лет.[18] Ниже в таблице приведены результаты ответов на два следующих вопроса. Первый, насколько часто в Вашей практике, на Ваш взгляд, присяжные оправдывали виновного подсудимого? Второй, насколько часто в Вашей практике, на Ваш взгляд, присяжные осуждали невиновного? Таблица показывает число, а также процент судей, ответивших насколько часто они наблюдали подобные ситуации в своей практике. Всего в опросе участвовало 45 судей областных и краевых судов.

Таким образом, большинство респондентов считают, что были свидетелями того, как суд присяжных оправдывал, по их мнению, виновных подсудимых в некоторых (53%) или единичных процессах (29%), в то время как практически все респонденты (92%) ответили отрицательно на вопрос о возможности осуждения невиновного судом присяжных. Эти результаты вовсе не означают, что присяжные приняли ошибочные решения по данным делам, а лишь демонстрируют, насколько часто точка зрения профессионального судьи расходится с мнением присяжных по поводу виновности или невиновности подсудимого. Следует обратить внимание на то, как существенна разница в оценке оправдательных и обвинительных вердиктов присяжных заседателей. Такая разница может быть интерпретирована как сохранившийся с советского периода обвинительный уклон в российских судах. Нет оснований полагать, что казахстанские судьи существенно отличаются от своих российских коллег, и обвинительный уклон не имеет места в казахстанских судах.

Мнение профессионального судьи должно отличаться от мнения присяжных заседателей, и в этом состоит смысл существования института присяжных заседателей. Именно несогласие присяжных с формалистским технико-юридическим подходом к жизненным ситуациям, характерным для судей, является главным преимуществом данного института. Присяжные, отобранные методом случайной выборки из всех слоев общества, являются носителями народного понимания справедливости, а не слепыми правоприменителями каковыми являются профессиональные судьи. Причины, по которым судьи часто не соглашаются с вердиктами присяжных, изучались некоторыми исследователями суда присяжных. Судья Куркбаев ошибочно считает, что английские исследователи Джон Болдвин и Майкл Мак-Конвилл «полагали, что спорные (сомнительные) вердикты присяжных основаны на субъективном мнении присяжных об участниках процесса, симпатией к подсудимому, антипатией к потерпевшему или предубеждением против подсудимого».[19] Во-первых, это не мнение Джона Болдвина и Майкла Мак-Конвилла, а мнения респондентов, т.е. судей; а во-вторых, английские исследователи указывают и на другие возможные факторы вынесения оправдательных вердиктов, названные судьями, в частности: слабость обвинения (29 процессов или 25,7%), сильная позиция защиты (35 процессов или 31%), недоверие присяжных к определенным доказательствам обвинения (7 процессов или 6,2%), другие факторы (5 процессов или 4,4%), а также неустановленные факторы (9 процессов или 7,9%). Таким образом, нельзя говорить, что согласно исследованию Бирмингемских ученых, у присяжных наблюдается «преобладание при принятии решения эмоционального фактора над рациональным» - тезис выдвинутый профессором И.И. Роговым.[20] Судья может только догадываться о мотивах присяжных при принятии вердикта, но он также как и другие участники процесса не имеет доступа в совещательную комнату, поэтому его мнение также субъективно как и мнение защитника и обвинителя, чьи мнения о факторах при принятии «спорных» вердиктов часто не совпадали с мнениями судей. Так, например, адвокаты защиты считали, что присяжные вынесли оправдательный вердикт на основании симпатии к подсудимому или антипатии к потерпевшему только в 4 процессах в то время как, по мнению судей, это имело место в 28 процессах.[21]

«Неожиданные» вердикты российских присяжных

Продолжая свое выступление, судья Куркбаев перечисляет ряд «неожиданных приговоров присяжных заседателей», освещенных российскими СМИ: оправдательный приговор в отношении «человека зарезавшего милиционера», обвинительный вердикт без снисхождения в отношении «несостоявшейся террористки Заремы Мужаходжаевой» (правильное имя осужденной Мужахоева - Н.К.), обвинительный вердикт без снисхождения в отношении Сутягина, снисхождение в отношении «националистов, разгромивших рынок в Ясневе» (правильное название рынка «Ясенево» - пояснения мои - Н.К.), оправдательный вердикт в отношении капитана Ульмана и его подчиненных, «расстрелявших шестерых мирных чеченцев». Многим может показаться, что примеры, приведенные представителем Верховного суда, говорят не в пользу суда присяжных, однако это мнение ошибочно.

Во-первых, представляется, что подход судьи Куркбаева, который заключается в том, что при обосновании позиции Верховного суда он приводит в примеры отдельные случаи из российской практики, ссылаясь на отдельные газетные вырезки, является непрофессиональным, ведь журналисты очень часто в погоне за сенсацией искажают факты. Также имеют место статьи «заказанные» прокуратурой и милицией для того, чтобы вызвать у общества негативное отношение к суду присяжных и дискредитировать деятельность этого института. Особенно к этому склонны желтая пресса и российский официоз. «Пиар» разжигается проигравшей стороной, чаще всего прокуратурой, при этом правоохранительные органы, журналисты и даже депутаты[22] проявляют неуважение к присяжным. Известен даже случай, когда присяжные подали иск о защите чести и достоинства на прокурора и местные газеты.[23]

Во-вторых, даже приведенные примеры не являются показательными. Брянское дело уже упоминалось автором в статье «Суд над судом присяжных».[24] Этот случай является примером беспрецедентного проявления неуважения к правосудию и нарушения принципа независимости суда сотрудниками милиции, которые оказывали давление на присяжных после вынесения вердикта, приехав к каждому присяжному домой «с просьбой написать заявление, чтобы отменить вердикт». За подобные действия полицейских в Англии или США ожидало бы уголовное преследование и суд. Вместо этого, Верховный суд РФ отменил оправдательный приговор присяжных, а Александр Хахулин до начала повторного судебного процесса, по официальной версии покончил жизнь самоубийством.[25] Процессы Ульмана и Мужахоевой вообще не могут быть примерами в данной дискуссии, так как в России продолжается война против терроризма, вокруг которой государство и СМИ раздувают массовый страх и предубеждение против чеченцев и поэтому последние практически всегда находятся в менее выгодном положении при любом составе суда. Для того чтобы интересы чеченцев, будь они потерпевшими или подсудимыми, были учтены необходимо ввести в коллегию присяжных представителей чеченской диаспоры и других кавказских народов, а не только русских. Совершенна непонятна логика судьи Куркбаева при цитировании дела Сутягина. Как может судья Куркбаев говорить о процессе который был закрытым и любая информация о данном процессе является неофициональной? Если представитель казахстанской юстиции считает, что виновность Сутягина не была доказана, то это означает, что он ставит под сомнение профессионализм своих коллег в московском городском и Верховном судах, которые оставили приговор в отношении Сутягина без изменений. Быть может он разделяет точку зрения стороны защиты[26] и российских правозащитников[27] которые считают, что весь процесс от начала формирования коллегии присяжных, замены председательствующего и до составления вопросного листа был осуществлен под «оперативным сопровождением» ФСБ, что в коллегию присяжных был внедрен сотрудник спецслужб, который и руководил совещанием присяжных?

Приведенные судьей Куркбаевым примеры из российской практики суда присяжных не основаны на достоверной информации и даже не могут рассматриваться в качестве аргументов за суд смешанной коллегии. Следует отметить, что из перечисленных судьей Куркбаевым «неожиданных» вердиктов присяжных были отменены только оправдательные в отношении Хахулина, а также Ульмана и других. Что же касается обвинительных вердиктов в отношении Мужахоевой и Сутягина, то они были оставлены в силе.

Критика основных концептуальных положений

проекта Верховного суда

Судья Куркбаев в своем выступлении обозначил пять концептуальных положений проекта Верховного суда об участии «присяжных» или народных заседателей в уголовном судопроизводстве.

В качестве одного из таких положений выступает тезис о том, что «представители общественности, принимая участие в осуществлении правосудия, контролируют деятельность суда и судей» в смешанном суде. Весьма трудно представить себе, каким образом подобный контроль будет осуществляться, ведь народные заседатели не будут обладать какими-либо правами для того чтобы пресечь нарушения закона со стороны профессиональных судей, например информировать о таких нарушениях стороны по делу. Наоборот, очевидно желание Верховного суда поставить представителей народа под контроль судей в совещательной комнате, так как совещанием будет руководить не старшина, избранный самими присяжными, а председательствующий. Совершенно очевидно, что председательствующий сможет манипулировать ходом обсуждения, выдвигать необходимые вопросы и прерывать выступления присяжных, которые по его мнению будут отклоняться от «правильного» хода совещания и т.д.

Другим концептуальным положением судьи Куркбаева является тезис о том, что «нераздельная по существу судебная деятельность по установлению истины по делу и определении соразмерного наказания не разбивается искусственно на юридическую и фактическую стороны» в проекте, предложенном Верховным судом. О несостоятельности данного тезиса автор данной статьи указывал выше, а также в публикации «В поисках независимого и беспристрастного суда присяжных для Казахстана». В частности, со ссылкой на итальянского профессора Гранде,[28] автор говорил, что в западной научной литературе существует мнение о том, что смешанная коллегия присяжных и народных заседателей не способна обеспечить на должном уровне состязательность сторон и эффективное действие правил об исключении недопустимых доказательств, так как в шеффенском суде одни и те же лица решают вопросы допустимости доказательств и основной вопрос о виновности.

Еще одним концептуальным положением судьи Куркбаева является правило о тайном письменном голосовании, которое, по его мнению, «исключит какое-либо влияние на присяжных заседателей со стороны профессиональных судей». Тайное голосования никак не может исключить влияния на «присяжных» со стороны профессиональных судей, так как, во-первых, такое влияние будет осуществляться перед голосованием, а, во-вторых, не исключена практика переголосования. В ходе совещания председательствующий и его коллега (Верховный суд предложил ввести смешанную коллегию из 2 профессиональных судей и 9 «присяжных» заседателей) будут иметь возможность представлять народным заседателям любую информацию, включая и доказательства, которые не должны доводиться до их сведения, и тем самым манипулировать индивидуальными решениями присяжных заседателей. Однако, даже если представить, что шесть из девяти т.е. 2/3 народных заседателей (для того чтобы народные заседатели смогли решить вопрос о виновности или наказании вопреки позиции судей, народных представителей должно быть как минимум 6) будут принципиально отстаивать свою точку зрения и будут голосовать по своему убеждению, председательствующий сможет всегда настоять на переголосовании дабы принять «правильное» решение. Российские примеры демонстрирует, как государство научилось манипулировать вердиктами присяжных, даже не имея доступа в совещательную комнату. Как автор уже рассказывал ранее в статье «В поисках независимого и беспристрастного суда присяжных для Казахстана», о возможных процессуальных нарушениях в смешанном суде могут не узнать ни апелляционная инстанция, ни общественность, так как, во-первых, приговор такого состава суда не будет мотивирован, а, во-вторых, народные заседатели будут обязаны хранить тайну совещательной комнаты.[29]

По новому проекту Верховного суда предлагается ввести смешанную коллегию в составе двух профессиональных судей и девяти народных заседателей, вместо трех профессиональных и девяти народных заседателей, предлагавшихся ранее.[30] Представители Верховного суда не согласились например с мнением, высказанным профессором Тейманом о том, что «в смешанной коллегии достаточно участия одного профессионального судьи».[31] При этом очень интересна аргументация такого выбора Верховного суда судьей Куркбаевым, который утверждает: «Если в суде есть только один профессиональный судья, его юридические аргументы всегда выглядят последовательными с точки зрения присяжных (читай народных - Н.К.) заседателей, поскольку нет эксперта, который будет возражать, и поэтому последовательность юридического аргумента не ставится под сомнением. Если имеется несколько профессиональных судей, есть более высокая вероятность того, что будут высказаны разные точки зрения по конкретному делу».[32] Таким образом судья Куркбаев противоречит сам себе, говоря о том, что «тайность голосования исключит какое-либо влияние на присяжных заседателей со стороны профессиональных судей». Поразительно, что в качестве средства для предупреждения такого влияния со стороны председательствующего, представители Верховного суда предлагают допустить дополнительного профессионального судью в совещательную комнату. Быть может для некоторых читателей аргумент судьи Куркбаева о том, наличие второго судьи будет способствовать «более высокой вероятности того, что будут высказаны разные точки зрения по делу» является убедительным, только, на наш взгляд, данное правило увеличивает способность профессиональных судей влиять на народных заседателей вдвое. Если следовать логике судьи Куркбаева, то «вероятность» плюрализма мнений будет возрастать с введением каждого дополнительного профессионального судьи. Однако, возникает резонный вопрос: «Почему два профессиональных судьи должны высказывать различные точки зрения по делу?» Означает ли это, что они будут представителями двух различных сторон: один будет отстаивать сторону обвинения, а другой сторону защиты? По какому критерию будут отбираться эти два профессиональных судьи? Будут ли они назначаться председателем областного суда по принципу: один консервативный или «суровый», а другой либеральный или «снисходительны» судья, что будет напоминать ситуацию знакомую нам по фильму «Место встречи изменить нельзя», где один судья, выступая в роли либерала Шарапова будет настаивать на недоказанности вины подсудимого, другой же, будучи олицетворением Глеба Жеглова, будет настаивать на вынесении обвинительного «вердикта». Народные заседатели же как немые зрители в совещательной комнате будут свидетелями картины состязания двух позиций: «Ну ты же сам знаешь, что подсудимый (в оригинале обвиняемый Груздев) не виноват! Что же ему, за бандита этого париться?! У него, может, каждый день в тюрьме десять лет жизни отымает!» и «Ты лишние сопли не разводи, здесь суд (в оригинале МУР), понял? Суд (в оригинале МУР), а не институт благородных девиц! Убита женщина... и убийца не может разгуливать на свободе, он должен сидеть в тюрьме... Будет сидеть, я тебе сказал! А коли окажется, что это другого (в оригинале Фокса) работа, тогда выпустим и все дела».[33] Думается, что наличие большого количества «Шараповых» в наших судах весьма сомнительно, и потом, зачем вся эта сложная процедура? Не проще ли иметь раздельную коллегию присяжных заседателей, которая, выслушав позиции сторон, а не двух судей будет выносить свой вердикт? Очевидно, что позиция Верховного суда в отношении состава суда заходит в тупик. Хотя теоретически народные заседатели имеют «решающий голос при принятии решения суда» согласно позиции Верховного суда, вместе с тем практическая реализация этого численного преимущества будет затруднена, а порой и сведена к минимуму, так как, говоря словами судьи Куркбаева, среди народных заседателей не будет экспертов, которые будут возражать, и поэтому последовательность юридических аргументов не будет ставится под сомнение.