Анализ Проекта Закона Кыргызской Республики «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики по вопросам участия присяжных заседателей в уголовном судопроизводстве» (Ковалёв Н.П.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Анализ
Проекта Закона Кыргызской Республики

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики по вопросам участия присяжных заседателей в уголовном судопроизводстве»**

Ковалёв Н.П.*

1. Введение

Представленный для анализа проект Закона Кыргызской Республики «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики по вопросам участия присяжных заседателей в уголовном судопроизводстве» (далее законопроект) наряду с проектом закона «О присяжных заседателях в судах Кыргызской Республики» направлен на реализацию конституционных прав граждан на участие в отправлении правосудия, а также на рассмотрение их дел судом с участием присяжных заседателей.[1] Авторы законопроекта предлагают внести изменения и дополнения в Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики (далее УПК КР) (ст. 1), Уголовный кодекс Кыргызской Республики (далее УК КР) (ст. 2); и Гражданско-процессуальный кодекс Кыргызской Республики (ст. 4). Представляется, что необходимо дополнить законопроект положениями о внесении изменений и дополнений в Кодекс об административной ответственности. Данный анализ посвящен обсуждению недостатков законопроекта и предложениям по его улучшению.

2. Определение основных понятий, содержащихся в УПК (ст. 5 УПК КР)

В первую очередь, кроме таких терминов как «вердикт» и «анкета присяжного заседателя» предлагается дать определение других терминов как, например, «присяга присяжного заседателя», «безмотивный отвод», «мотивированный отвод», «стандарт доказывания вне разумного сомнения» и т.д. и т.п.

3. Оценка доказательств (ст. 93 УПК КР)

Законопроект предлагает закрепить правило, согласно которому присяжные должны оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, при этом руководствуясь законом. Представляется, что данное положение уголовно-процессуального законодательства не должно рапространяться на присяжных.

Во-первых, формулировка о всестороннем и полном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности не может применяться в отношении присяжных, так как в отличие от следователя, прокурора или профессионального судьи присяжные имеют доступ отнюдь не ко всем обстоятельствам дела, а только к тем обстоятельствам, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями. Более того, в суде присяжных действуют более строгие, чем в суде, состоящим только из профессиональных судей, правила о допустимости доказательств. В частности, данный законопроект (ст. 402-18) исключает из ведения присяжных такие обстоятельства как факт судимости подсудимого, а также иные обстоятельства, способные вызвать в отношении подсудимого предубеждение присяжных заседателей.[2]

Во-вторых, задача следователя, прокурора, а также судьи в уголовном судопроизводстве, основанном на принципах инквизиционного процесса, состоит в активном поиске виновного в совершении преступления, поэтому исследование обстоятельств дела должно быть всесторонним и полным. Однако, основной задачей присяжных в состязательном процессе является не активный поиск виновного, а решение вопроса о доказанности вины подсудимого или разрешение спора между обвинением и защитой относительно доказанности виновности подсудимого на основе допустимых доказательств.

В-третьих, формулировка о том, что присяжные заседатели должны оценивать доказательства «руководствуясь законом», также не совсем приемлема, так как в отличие от профессиональных юристов, присяжные заседатели не должны разбираться в законодательстве для того, чтобы решить вопрос о вине подсудимого. Более того, присяжным не предоставляется возможность изучать законодательство в суде, в том числе читать текст уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Вместо этого профессиональный судья в своем напутственном слове разъясняет присяжным правила оценки доказательств. В связи с этим следует говорить о том, что присяжные руководствуются не законом, а разъяснениями профессионального судьи относительно закона.

В-четвертых, представляется, что концепция об «оценке доказательств по внутреннему убеждению» не поможет присяжным заседателям понять, каким образом они должны оценить доказательства, представленные против подсудимого, иными словами, каким критерием или стандартом доказывания виновности подсудимого они должны руководствоваться. Принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению не является четким стандартом доказывания, так как он не говорит о степени убеждения в виновности. Так, например, можно быть уверенным в виновности человека на девяносто процентов, а можно и на пятьдесят один процент. Эта разница может быть продемонстрирована существованием разных стандартов доказывания в гражданском и уголовном процессе в странах общего права. В этих странах, в уголовном процессе стандарт доказывания строже чем в гражданском процессе: если в уголовном процессе обвинение должно доказать виновность подсудимого вне разумного сомнения, то в гражданском процессе истец или ответчик должны доказать свою позицию на основе большей вероятности (balance of probabilities или preponderance of evidence). Иными словами, сторона в гражданском процессе выигрывает дело, если она докажет, что ее версия более достоверна чем версия ее оппонента,[3] либо, что ее версия как минимум убедительнее, чем доказательства представленные противной стороной.[4]

Примечательно, что невысокую оценку значения принципа внутреннего убеждения в суде присяжных давали ученые-процессуалисты уже в середине XIX в. Вот, как например, охарактеризовывал данный принцип Карл Миттермайер в своем фундаментальном труде «Европейские и Американские суды присяжных»:

Сколько мы помним, воззрение это [внутреннее убеждение] образовавшееся как реакция против существовашей до этих пор во Франции теории юридических доказательств, вскоре послужило темному и сбивчивому пониманию истинной задачи присяжных. Эта ссылка на внутреннее убеждение лишает суд присяжных всякой прочной основы. Самое призвание присяжных требует, чтобы они, как это и делается действительно в Англии, вникли во все представленные на суде доказательства и обследовали их по известным правилам, предписанным судебной практикой и логикой. Они должны совершить над собой некоторую духовную операцию, чтобы достичь истины. На них лежит обязанность тщательно рассмотреть и взвесить всякое сомнение в виновности подсудимого, и если после всего этого останется у них таковое сомнение, то должны произнести вердикт - не виновен. Соверешенно темное выражение - внутреннее убеждение - нисколько не указывает присяжным на их обязанность - основывать свои приговоры на одних только результатах добросовестного, разумного обсуждения доказательств; гораздо скорее оно располагает их относиться слегка и поверхностно, по впечатлениям смутного чувства [курсив добавлен].[5]

Отсутствие четкого стандарта доказывания в уголовном процессе Кыргызской Республики может привести к замешательству среди присяжных, какой вердикт они должны вынести в случаях, когда имеются сомнения в виновности подсудимого. Например, присяжный может озадачиться, следует ли ему вынести обвинительный вердикт в случае, когда сторона обвинения продемонстрировала, что ее версия более убедительна чем версия защиты. Хотя в отличие от советского законодательства,[6] уголовно-процессуальное законодательство Кыргызской Республики закрепляет принцип презумпции невиновности, оно не требует от судьи оправдать подсудимого, если он или она имеют разумное сомнение относительно виновности подсудимого. С одной стороны, кыргызстанское конституционное законодательство провозглашает, что одним из элементов презумпции невиновности является положение: «Любые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого»,[7] что соответствует латинской максиме in dubio pro reo, что означает «в случае сомнения вы должны решить в пользу обвиняемого».[8] С другой стороны, кыргызстанское уголовно-процессуальное законодательство ограничивает применение данного принципа следующей оговоркой: «Все сомнения в доказанности обвинения, которые не могут быть устранены в рамках надлежащей правовой процедуры в соответствии с настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого» [курсив добавлен].[9]

Российские судьи в своем напутственном слове дают следующее определение термина «неустранимые сомнения»:

Неустранимые сомнения - это те, которые невозможно утсранить путем тщательного и всестороннего анализа представленных вам доказательств, остающиеся после тщательной и внимательной оценки каждого доказательства в отдельности и всей их совокупности.[10]

Представляется, однако, что сам термин «неустранимые сомнения» тавтологичен, и, потому способен ввести присяжных заседателей в заблуждение. Если сомнение в виновности обвиняемого может быть устранено, и если оно фактически устранено, то тогда такое сомнение становиться доказанным фактом и поэтому не может быть истолкованно в пользу обвиняемого в любом случае.

Но даже если кыргызстанский законодатель приведет положение уголовно-процессуального законодательства в соответствие с конституционной формулой о толковании любых сомнений в виновности в пользу обвиняемого, не ясно - в каких случаях такие сомнения должны привести к оправдательному вердикту.[11]

В связи с этим, предлагается ввести в законодательство Кыргызской Республики понятие критерия или стандарта доказывания или доказанности виновности подсудимого вне разумного сомнения,[12] который используется не только в странах общего или прецедентного права, но является общепринятым стандартом во многих странах континентальной Европы. Так исследование доказательственного права в уголовном судопроизводстве в странах Европейского Союза показало, что четырнадцать юрисдикций Европы пользуются критерием вне разумного сомнения: Кипр, Чехия, Дания, Англия и Уэльс, Венгрия, Ирландия, Мальта, Недерланды, Северная Ирландия, Польша, Шотландия, Словакия, Словения и Швеция.[13] Для того чтобы понять сущность стандарта «вне разумного сомнения», приведем пример фрагмента напутственного слова для присяжных, используемого американскими федеральными судьями в уголовном процессе:

Доказанность вне разумного сомнения есть доказанность, которая дает вам [присяжным] твердую уверенность в виновности подсудимого. В мире есть всего несколько вещей, о существовании которых мы знаем с абсолютной уверенностью, и в уголовном процессе закон не требует доказывания, которое рассеивает все возможные сомнения. Если, основываясь на рассмотренных вами доказательствах, вы твердо убедитесь, что подсудимый виновен в предъявляемом ему преступлении, вы должны признать его виновным. Если с другой стороны, вы посчитаете, что существует реальная возможность, что он не виновен, вы должны толковать это сомнение в его пользу и признать его невиновным».[14] Таким образом, введение положения о стандарте доказывания поможет реализации конституционного принципа презумпции невиновности.

Подобный критерий мог бы использоваться для оценки доказательств в суде присяжных вместо принципа внутреннего убеждения.

4. Полномочия присяжных заседателей (ст. 32-1)

Предлагаемый законопроект предусматривает положение, согласно которому присяжные должны решать как минимум три следующих вопроса:

(1) имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

(2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

(3) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления, и имеются ли обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.

Помимо этих основных вопросов законопроект предоставляет возможность суду задавать и другие частные вопросы.

Такая система, называемая специальным вердиктом, используется в России и некоторых других странах континентальной Европы, как например, Франция и Испания. Напротив, в странах общего права используется система обычного вердикта (general verdict), при котором присяжные должны ответить только на один вопрос о виновности или невиновности подсудимого в отношении каждого преступления, в котором обвиняется подсудимый.

Представляется, что система обычного вердикта была бы более предпочтительна для эффективной работы суда присяжных в Кыргызской Республики, так как система специального вердикта скорее всего приведет к многочисленным судебным ошибкам как со стороны суда первой инстанции, так и со стороны суда апелляционной инстанции.

Во-первых, как показывает российская практика в некоторых процессах присяжные должны отвечать на многочисленные вопросы, которые иногда насчитывают больше сотни. Так, например, в одном из московских процессов судья составил вопросный лист из более чем 300 вопросов, а в одном процессе в Краснодарском краевом суде присяжные были вынуждены ответить более чем на 1000 вопросов![15] Наличие такого большого количества вопросов может привести к ситуациями, когда присяжные могут быть введены в заблуждение и вынести неправильный вердикт.

Во-вторых, как показывает российская практика, судьи часто составляют очень громоздкие вопросы, включая в них несущественные для решения вопроса о виновности подсудимого детали обвинительного заключения.[16] Это также может привести к тому, что присяжные будут спорить о несущественных деталях в вопросе, отвлекаясь от основного вопроса о виновности подсудимого.

В-третьих, сами юристы не могут договориться о том, каким образом составить «правильные» вопросы для присяжных заседателей. В России, в частности, большая часть оправдательных приговоров, постановленных на основе вердиктов присяжных, отменяется Верховным Судом РФ на основании того, что председательствующий допускает ошибки при составлении вопросов для присяжных.[17]

В-четвертых, председательствующий судья в случае, когда он не согласен с вердиктом присяжных, может оказывать на них давление с целью вынесения обвинительного вердикта, возвращая их в совещательную комнату вновь и вновь при этом ссылаясь на противоречия в ответах присяжных. Об этом писал еще К. Миттермайер, критикуя французскую вопросную систему, которая была заимствована затем в 1860-х в Российской Империи и в 1990-х в Российской Федерации: «она [французская вопросная система] сильно запугивает присяжных многократными совещаниями, которым могут, в случае усмотренных неправильностей, подвергать их ассизные судьи или президент, имеющие право контролировать их вердикты».

Примечательно, что проблемы составления вопросного листа для присяжных заседателей имеют давнюю историю в российском суде присяжных. Еще в дореволюционный период русские юристы критиковали систему специального вердикта и предлагали ввести английскую систему общего вердикта. Вот, что например, писал знаменитый прокурор и судья 19-го века А.Ф. Кони:

Постановка вопросов является одною из труднейших задач суда, усложненною не всегда последовательною и удачной кассационной практикой относительно разграничения «юридических определений» от «общепринятых выражений» и требованием фактического описания состава преступления, вследствие чего нередко суды, не имея времени ставить вопросы кратко, излагают их с чрезвычайною подробностью, в которой присяжным становится трудно определить существенное от несущественного. Не раз указывалось и на английский порядок, в силу которого присяжные лишь отвечают утвердительно или отрицательно на заключительный пункт обвинительного акта, без всякой постановки вопросов, созданной и развитой французским процессом.[18]

Еще более критично писал другой выдающийся специалист в области русского уголовного процесса, бывший сенатор И.Я. Фойницкий:

[Г]лавный вопрос о виновности обнимает: 1) вопрос о том, совершилось ли событие преступления; 2) было ли это событие деянием подсудимого (внешняя причинная связь); 3) может ли быть оно вменено в вину подсудимому (внутренняя причинная связь). Все эти части соединяются в один общий вопрос, если по ним в отдельности не представляется сомнения; в противном же случае главный вопрос о виновности разделяется на его составные части (ст. 754 УУС). Такого казуистического постановления не встречается ни в одном западном законодательстве; составители уставов взяли его из французской инструкции присяжным заседателям - руководящего наставления при решении ими уголовных дел, и на практике у нас оно привело к величайшим недоразумениям, с очевидностью доказывающим необходимость полной отмены его с сохранением лишь одного общего вопроса о виновности.[19]

В связи с этим, предлагается закрепить за присяжными полномочие решать только один вопрос о виновности или невиновности подсудимого в преступлении вместо трех вопросов, описанных в законопроекте (ст. 32-1 и 402-22 поправок к УПК).

Вместе с тем, необходимо предоставить возможность постановки вопросов, если об этом ходатайствует защита, направленных на признание присяжными заседателями виновности подсудимого в совершении менее тяжкого преступления. Например, в случае, если сторона защиты утверждает, что причинение смерти потерпевшему было совершено неумышленно (ст. 97 УК КР), а по неосторожности (ст. 101 УК КР).

Кроме того, необходимо предоставить присяжным право решать вопрос о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения. При этом вопрос о снисхождении должен решаться присяжными только (1) после вынесения ими обвинительного вердикта; а также (2) после отдельного состязательного слушания, в ходе которого присяжные исследуют обстоятельства, связанные с личностью подсудимого, в том числе обстоятельства, которые не подлежали исследованию с участием присяжных заседателей до вынесения обвинительного вердикта. Возможно, предусмотреть правило, подобно существующему положению ст. 349 УПК РФ и ст. 65 УК РФ, согласно которому «срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».

Участие, хотя бы частичное, присяжных заседателей в назначении наказания обосновано следующими причинами. Во-первых, коллегия присяжных, в отличие от профессионального судьи, способна вынести решение о справедливом наказании, которое бы отражало мнение общества в целом. Во-вторых, возможность выносить решение о снисхождении предотвратит случаи несправедливых оправдательных вердиктов, когда присяжные будут вынуждены оправдать подсудимого, зная, что в противном случае судья вынесет незаслуженно жесткое наказание за данное преступление. Следует отметить, что помимо российской модели участия присяжных в назначении наказания существует также и две другие модели. Первая, которая практикуется в таких европейских странах, как Австрия, Бельгия, Дания и Норвегия, состоит в том, что после вынесения обвинительного вердикта коллегия присяжных заседателей удаляется в совещательную комнату уже вместе с профессиональными судьями для обсуждения вопросов назначения наказания.[20] Другая модель участия присяжных в назначении наказания практикуется в США во многих штатах по делам о преступлениях, наказуемых смертной казнью (в этом случае присяжные выбирают между смертной казнью и пожизненным заключением); а в штатах Арканзас, Индиана, Кентуки, Мизури, Техас и Вирджиния по делам, не связанным со смертной казнью.[21] Согласно данной модели, присяжные заседатели после вынесения обвинительного вердикта и после заслушивания обстоятельств, связанных с личностью подсудимого, удаляются в совещательную комнату для определения окончательного наказания. Иными словами, определение наказания в этих случаях относится к исключительной компетенции присяжных заседателей. Представляется, что кыргызстанский законодатель может заимствовать любую из этих моделей участия присяжных в определении наказания. Однако, на взгляд автора, данного анализа, предпочтительными были бы либо российская модель, либо американская, либо их комбинация. В этих случаях присяжные будут принимать свое решение без давления со стороны профессионального судьи.

5. Права и обязанности присяжных заседателей в уголовном судопроизводстве (ст. 32-2)

Помимо предлгаемых законопроектом в ч. 1 ст. 32-2 УПК КР прав присяжных заседателей в ходе уголовного судопроизводства следует также особо закрепить право присяжных участвовать в исследовании обстоятельств, связанных с получением признательных показаний подсудимого на стадии предварительного расследования в случае, когда председательствующий признал такие показания подсудимого допустимыми, а позиции обвинения и защиты расходятся относительно вопроса добровольности получения признательных показаний. Иными словами, необходимо предоставить возможность присяжным заседателям самостоятельно решить вопрос о том, были ли показания подсудимого получены добровольно в ходе предварительного следствия. Данное право предоставлено присяжным в странах общего права как, например, США и Великобритания. В частности в решении Палаты Лордов [22] по делу Королева против Муштак (R. v Mushtaq) высшая судебная инстанция Великобритании указала следующее:

В случаях, когда судья решит, что признательные показания не были получены в результате принуждения или в результате слов или действий [со стороны полиции], способных сделать правдивость признательных показаний сомнительными, необходимо проинструктировать присяжных о том, что если они придут к выводу, что признательные показания были получены в результате принуждения или в результате слов или действий [со стороны полиции], способных сделать правдивость признательных показаний сомнительными, они обязаны пренебречь такими показаниями.[23]

Основным аргументом Палаты Лордов в пользу такого правила является тезис о том, что требование от присяжных в любом случае полагаться на признательные показания, законость и правдивость которых оспаривается стороной защиты, было бы поощрением к действиям несовместимым с правом обвиняемого не свидетельствовать против себя, закрепленного в ст. 6(1) Европейской Конвенции по правам человека.

Необходимость закрепления такого права за присяжными в кыргызском законодательстве объяняется риском того, что кыргызский правоприменитель может последовать примеру Верховного Суда РФ, который в своих кассационных решениях и нормативных постановлениях запретил стороне защиты оспаривать добровольность и правдивость признательных показаний подсудимого, полученных на предварительном следствии, на том основании, что якобы данные вопросы носят сугубо процессуальный характер и поэтому лежат за пределами компетенции присяжных заседателей. Однако, трудно согласиться с такой надуманной аргументацией Верховного Суда РФ. Хотя УПК РФ запрещает сторонам «сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда»,[24] он не запрещает стороне защиты оспаривать правдивость показаний, данных на предварительном следствии, представленных стороной обвинения в качестве доказательств вины подсудимого. Другими словами, не позволяя стороне защиты оспаривать достоверность и добровольность признательных показаний, данных на предварительном следствии, Верховный Суд РФ лишил сторону защиты ее права «защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами».[25] В частности, Верховный Суд РФ лишает подсудимых возможности объяснить присяжным заседателям причины изменения показаний в суде, отказавшись от своих признательных показаний, данных на предварительном следствии.

6. Подсудность уголовных дел суду присяжных (ст. 240 УПК КР)

Законопроект ограничивает подсудность суда присяжных 19 следующими статьями УК КР:

· ст. 97 - убийство;

· ч. 3 ст. 123 - квалифицированный состав похищения человека;

· чч. 2 и 3 ст. 124 - квалифицированные составы торговли людьми;

· чч. 2, 3 и 4 ст. 129 - квалифицированные составы изнасилования;

· чч. 2 и 3 ст. 130 - квалифицированные составы насильственных действий сексуального характера;

· ст. 226 - терроризм;

· ст. 227 - захват заложников;

· ст. 230 - бандитизм;

· ст. 231 - организация преступного сообщества (преступной
организации);

· ч. 2 ст. 232 - квалифицированный состав угона воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава;

· ч. 1 ст. 233 - квалифицированный состав массовых беспорядков;

· чч. 2 и 3 ст. 247 - квалифицированные составы незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки с целью сбыта или сбыт наркотических средств либо психотропных веществ;

· ч. 2 ст. 312 - квалифицированный состав получения взятки за предоставление должности;

· ст. 313 - вымогательство взятки;

· ст. 319 - посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование;

· ч. 3 ст. 325 - квалифицированный состав принуждения к даче показаний;

· ст. 340 - посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа и военнослужащего;

· ст. 373 - геноцид; и

· ст. 374 - экоцид.

Таким образом, авторы законопроекта предлагают ввести суд присяжных только для рассмотрения некоторых особо тяжких преступлений. При этом не совсем понятно, каким(и) критерием(и) пользовались авторы законопроекта при определении подсудности суда присяжных. В частности, не ясно, какую роль играет потенциальное максимальное наказание за преступление. Так, например, если авторы законопроекта отбирали для суда присяжных преступления, по которым наказание может составлять 15 лет лишения свободы или более строгое наказание (например, ст. 97 ч. 1, 129 ч. 2 УК КР), тогда не понятно, почему в подсудность суда присяжных не были включены такие статьи УК КР как: ст. 104 ч. 4 (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью); ст. 170 ч. 3 (вымогательство); ст. 198 ч. 2 и 3 (изготовление, хранение или сбыт поддельных денег или ценных бумаг); ст. 280 ч. 3 (нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта); ст. 281 ч. 3 (нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств); ст. 371 ч. 3 (нарушение правил вождения или эксплуатации машин); ст. 375 ч. 3 (наемничество), также наказуемых лишением свободы на срок до 15 лет. Кроме того, в подсудность суда присяжных не включены некоторые преступления, наказание по которым может даже превысить 15 лет: ст. 169 (хищение чужого имущества в особо крупных размерах); ст. 292 (государственная измена); ст. 295 (насильственный захват власти или насильственное удержание власти); ст. 296 (вооруженный мятеж).

Представляется, что необходимо предоставить подсудимому право выбрать форму судопроизводства по всем уголовным делам об особо тяжких преступлениях, т.е. об умышленных деяниях, за совершение которых УК КР предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или смертной казни (ст. 13 УК), а также по делам, затрагивающим интересы СМИ, и свободы слова, в частности клевета (ст. 127 ч. 2 и 3); оскорбление (ст. 128 ч. 2); нарушение неприкосновенности частной жизни человека (ст. 135); публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя (ст. 297 ч. 2); возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 299 ч. 1). Подсудность суда присяжных по делам, затрагивающим интересы СМИ, предусмотрена в некоторых странах, например, в Бельгии и Швеции,[26] и позволяет защитить интересы не только отдельных граждан (подсудимых), но и интересы свободы слова - необходимого условия существования гражданского общества и правового демократического государства. Введение суда присяжных по делам, затрагивающим интересы свободы слова в Кыргызской Республике, предоставит больше гарантий для СМИ и оградит их от заказных дел против журналистов, критикующих коррупцию среди чиновников.

7. Ограничение контактов с присяжными заседателями (ст. 402-4)

Следует дополнить данную статью положением следующего содержания: «За нарушения положения настоящей статьи государственный обвинитель, потерпевший, подсудимый и его защитник, а также другие участники процесса несут административную и уголовную отвественность, предусмотренную законодательством».

8. Ходатайство о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей (ст. 402-5)

Законопроект предлагает предоставить право обвиняемому ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных «только при объявлении ему об окончании следствия и предъявлении для ознакомления материалов дела». Причем «в дальнейшем ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей не принимается». Возникает целый ряд вопросов о целесообразности и справедливости запрета обвиняемому ходатайствовать об этом на более поздней стадии процесса, например, на стадии предварительного слушания в суде.

Во-первых, возникает вопрос о том, почему обвиняемый должен обязательно заявить о своем решении о выборе состава суда до того, как он предстал перед судьей. Представляется, что было бы более справедливым для обвиняемого иметь возможность заявить о своем о выборе состава суда после оглашения обвинителем постановления о предъявлении обвинения в суде.

Во-вторых, неясно, почему именно следователь должен разъяснять обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей, а также правовые последствия удовлетворения такого ходатайства, его права и обязанности. Представляется, что данная функция является нехарактерной для процессуальной роли следователя, так как решение об удовлетворении данного ходатайства входит в компетенцию не следователя, а судьи на предварительном слушании (ст. 402-6). Иными словами, наделение следователя данной функцией является излишней мерой. Кроме того, поскольку следователь имеет прямой интерес в исходе уголовного процесса, то существует большой риск того, что следователь будет неправильно разъяснять обвиняемому его право на суд присяжных или даже будет пытаться отговорить от заявления такого ходатайства. Подобные случаи имели место в России.[27]

Для того чтобы обеспечить свободный выбор обвиняемым формы судопроизводства и исключить давление со стороны следственных органов, необходимо ввести процедуру, согласно которой обвиняемый может ходатайствовать о рассмотрении его дела судьей единолично и отказаться от своего права на суд присяжных только в ходе открытого предварительного слушания. Такое правило автоматически гарантирует обвиняемому право на суд присяжных до тех пор, пока обвиняемый сам не откажется от такого права. Причем отказ от суда присяжных может быть сделан только при соблюдении двух обязательных условий: добровольность и гласность. Добровольность отказа означает, что обвиняемый должен заявить самостоятельное ходатайство без помощи как со стороны прокурора, так и со стороны судьи. Сторона обвинения, в том числе следователь и прокурор, а также судья должны быть избавлены от обязанности разъяснять право обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей и, таким образом, лишены возможности влиять на решение обвиняемого о выборе состава суда. Гласность процедуры отказа от суда присяжных означает, что такой отказ может быть сделан только в суде в ходе открытого судебного заседания. Иными словами, в ходе предварительного слушания имеют право присутствовать граждане, а также представители СМИ для того, чтобы обеспечивать социальный контроль за справедливостью осуществления процедуры отказа от суда присяжных. Соблюдение двух этих условий снизило бы риск давления на обвиняемого со стороны правоохранительных органов и суда с целью лишения его права на суд присяжных.

Так как законопроект определяет, что уголовные дела с участием присяжных заседателей рассматриваются в судах областного уровня, а в обычном порядке - в районном суде, то было бы логичным проводить предварительное слушание в районном суде, и в случае, если обвиняемый не откажется от суда присяжных в ходе предварительного слушания, направлять уголовное дело по подсудности в областной суд. Было бы разумным также при полном согласии обвиняемого с предъявленным обвинением в ходе предварительного слушания предусмотреть процедуру рассмотрения уголовного дела в упрощенном порядке в районном суде. При этом можно предусмотреть положение, согласно которому судья не проводит судебное разбирательство в полном объеме, а постановляет обвинительный приговор и назначает ему наказание не выше определенного УПК срока (как например, в России [28] не выше двух третей максимального срока, предусмотренного за совершенное преступление). Возможность заключить так называемую сделку о признании позволит разгрузить суды, что приведет к экономии государственных средств для суда присяжных.

9. Порядок формирования предварительного состава коллегии присяжных заседателей (ст. 402-8)

Рекомендуется предусмотреть право сторон получать копию предварительного состава коллегии присяжных заседателей для того, чтобы иметь возможность удостовериться в факте того, что суд не подменил список, а также для того, чтобы адвокатура и прокуратура вели собственные реестры присяжных, которые уже участвовали в процессе в течение года. В данном случае это не будет угрожать безопасности присяжных, а только будет способствовать контролю против нарушений со стороны уполномоченного органа и суда.