Заключение под стражу по решению суда в ряде европейских стран (Германия, Италия, Англия, Франция) (Н. Ковалёв, магистр права Университета Индианы, США)

Заключение под стражу по решению суда
в ряде европейских стран
(Германия, Италия, Англия, Франция) /1/

Н. Ковалёв, кандидат на степень доктора философии в праве, Институт криминологии и уголовного правосудия Королевского института Белфаста, Соединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии; выпускник Западно-Казахстанского государственного университета (г. Уральск) по специальности «юриспруденция», а также магистр права Университета Индианы, США.

1. Германия

1.1. Должностное лицо, принимающее решение о задержании и заключении под стражу

В Федеративной Республике Германия полиция может задержать подозреваемого на срок не более чем 48 часов, по истечении которых задержанный должен предстать перед судьей. Надзор за соблюдением прав и свобод личности в ходе предварительного следствия осуществляется специальным судьей (Ermittlungsrichter). Он, в частности, решает вопросы по заключению под стражу или временное помещение в психиатрический стационар; временному лишению водительских прав; если обыск помещения произведен полицией в неотложных случаях, подтверждает законность данного процессуального действия; санкционирует телефонное прослушивание подозреваемого; выполняет функции по протоколированию свидетельских показаний; а также принимает другие решения, которые прокурор не может принять самостоятельно. Данный судья не участвует в решении дел первой инстанции или по существу. Он проверяет законность и обоснованность актов полиции и прокуратуры, при этом не руководит предварительным следствием. Ermittlungsrichter, в отличие от следственного судьи (Untersuchungsrichter), должность которого была упразднена в 1975 г., не занимается расследованием уголовных дел.

1.2. Основания для задержания и заключения под стражу

Германское право различает задержание на месте преступления (in flagrante delicto) от задержания по ордеру суда. Если существуют основания для выдачи ордера на задержание, либо обвиняемый не явился по повестке судьи или прокурора, судья может также выдать специальный приказ, принуждающий обвиняемого явиться в суд (Vorführungsbefehl).

Судья выдает ордер на задержание (Haftbefehl) в том случае, если имеются серьезные доказательства против подозреваемого в совершении преступления (dringender Tatverdacht). Кроме этого, должно существовать одно из следующих оснований:

· Вероятность того, что подозреваемый может скрыться. Данное основание касается тех случаев, когда подозреваемый скрывается либо когда существует риск, что он скроется, для того чтобы избежать процесса. Риск в данном случае должен быть оценен в соответствии с обстоятельствами конкретного дела, в частности, с учетом личности подозреваемого, а также уверенности в том, что он явится по требованию в суд. Кроме того, в данном случае применяется принцип пропорциональности, так как заключение под стражу не применяется к тем преступлениям, наказание за которые составляет меньше чем 6 месяцев лишения свободы.

· Существует риск того, что уголовное преступление может быть скрыто подозреваемым (улики уничтожены, свидетели запуганы и т.д.).

· Преступление имеет тяжкий характер: убийство, причинение вреда здоровью, повлекшее смерть, геноцид и преступления, совершенные с применением взрывчатых веществ, поставивших под угрозу жизнь и безопасность людей.

· Существует риск того, что подозреваемый продолжит преступную деятельность.

1.3. Процедура заключения под стражу

Полиция должна доставить задержанного к судье без промедления, в любом случае не позже, чем на следующий день после задержания, т.е. в течение 48 часов. В течение этих 48 часов полиция может допрашивать задержанного, проводить другие процессуальные действия, такие как опознание, личный обыск и т.д., и затем доставляет судье для допроса. В ходе такого допроса задержанному предъявляют инкриминирующие материалы. Задержанного информируют о его праве ответить на обвинение либо сохранять молчание. Задержанному должна быть предоставлена возможность представить аргументы и доказательства против подозрения и задержания. Если судья расценит задержание необоснованным, либо если он признает, что причины для такого задержания уже неприменимы, он должен освободить задержанного. В противном случае он выносит решение об оставлении его под стражей.

Судья может применить альтернативные меры процессуального принуждения. Во-первых, для того чтобы предупредить побег подозреваемого, судья может потребовать от него следующее: обязательство явиться, когда того требует судья, прокурор либо полиция; обязанность не покидать определенную территорию без разрешения судьи; обязательство не покидать жилое помещение без сопровождения лица, назначенного судом либо уплаты залога. Судья может также по своему усмотрению временно отложить применение заключения под стражу, в случае если не существует риск того, что подозреваемый может уничтожить улики или иным способом повлиять на сбор доказательств. В данном случае судья может заменить заключение под стражу требованием для такого лица не вступать в контакт с другими подозреваемыми, свидетелями, экспертами или потерпевшими.

2. Италия

2.1. Должностное лицо, принимающее решение о задержании и заключении под стражу

Полиция и прокурор может временно (на срок не более 48 часов) задержать подозреваемого, однако дальнейшее заключение под стражу должно быть санкционировано судьей (см. п. 2.3). В Италии giudice per le indagini preliminari (сокращенно GIP) или судья по предварительному расследованию является специальным судьей, который надзирает над органами предварительного следствия (прокуратурой и полицией) с целью обеспечения прав подследственных: санкционирование ареста, прослушивания телефонных переговоров и т.п.; контроль за соблюдением сроков предварительного следствия; в некоторых случаях протоколирование свидетельских показаний. Данный судья назначается на должность в каждый трибунал (tribunale) или суд административного или муниципального округа, охватывающий территорию нескольких коммун (circondario). В каждой итальянской провинции имеется хотя бы один трибунал. В отличие от судебных следователей (giudice instruttore), эквивалентных французскому следственному судье (juge d’instruction) и существовавших в Италии до реформы 1989 г., институт GIP не имеет обвинительных или следственных функций, которые по новому закону являются функциями прокуратуры. Следует также отметить, что первоначально GIP участвовал в качестве председательствующего на предварительном слушании, однако закон 1998 г. изменил уголовно-процессуальный кодекс и передал данную функцию другому специальному судье, giudice dell’udienza preliminare (сокращенно GUP - судья по предварительному слушанию).

2.2. Основания для задержания и заключения под стражу

В итальянском праве различают два вида задержания. (1) Первый вид задержания (arresto) осуществляется полицией в случаях задержания на месте преступления (flagranza). Для того чтобы полиция смогла произвести такое задержание, необходимо, чтобы противоправное действие входило в категорию умышленных преступлений (non colposo), наказуемых лишением свободы, как минимум, на 5 лет. (2) Другим видом задержания является фермо (fermo), к которому прокурор может прибегать в случаях, если существуют реальные причины полагать, что лицо, которое подозревается в совершении определенных преступлений, перечисленных в уголовно-процессуальном законодательстве, скорее всего, скроется от следствия и суда. Кроме этого, полиция и прокуратура должны обладать серьезными уликами виновности подозреваемого, а не ограничиваться простым подозрением.

Обязательным основанием для заключения под стражу являются прежде всего серьезные факты, указывающие на вину подозреваемого. Кроме этого, заключение под стражу может быть обосновано одним из трех следующих предположений:

· существует риск, что доказательства могут быть уничтожены или скрыты;

· обвиняемый может скрыться;

· обвиняемый может совершить другое преступление.

Рассматривая вопрос о заключении под стражу, судья оценивает, соответствует ли данная мера процессуального принуждения серьезности уголовного дела и возможному наказанию. Заключение под стражу может быть применено только в отношении преступления, наказуемого пожизненным лишением свободы либо если максимальное лишение свободы за такое преступление не менее 5 лет. В частности, данная мера процессуального принуждения может быть применена только в случаях, если другие меры процессуального принуждения, такие как запрет покидать страну (divieto di espatrio); запрет менять место проживания (divieto e obbligo di dimora); полицейский надзор (obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria), признаны неадекватными. 

2.3. Процедура заключения под стражу

Как только полиция осуществила задержание (arresto или fermo), она должна немедленно сообщить об этом прокурору, защитнику, а также родственникам задержанного. Задержанный должен иметь возможность встретиться с прокурором как можно скорее, но в любом случае в течение 24 часов после задержания. Полиция передает прокурору протокол задержания, в котором указывается информация: (1) имя защитника, выбранного задержанным; (2) дата, время и место задержания; (3) причины задержания. Перед тем как просить судью о проведении судебных слушаний о санкционировании задержания, прокурор может допросить задержанного при своевременном извещении защитника. Закон предоставляет такое право прокурору для того, чтобы оценить законность задержания. Прокурор должен в течение 48 часов получить от судьи (GIP) санкцию на заключение под стражу, иначе задержание теряет законную силу. Судья должен провести слушания по санкционированию в течение 48 часов с момента задержания. Данные слушания проводятся в кабинете судьи с обязательным присутствием задержанного и его адвоката. После заслушивания позиций прокурора (если он не присутствует, после изучения его письменного представления), задержанного и защитника судья объявляет решение, согласно которому он либо признает арест законным и обоснованным, либо немедленно освобождает задержанного.   

3. Англия

3.1. Должностное лицо, принимающее решение о задержании и заключении под стражу

Magistrate или Justice of the Peace (мировой судья) в основном выполняет функции судьи, который выдает ордер на арест (arrest warrant). Мировые судьи заседают в судах магистратов и являются, как правило, людьми без специального юридического образования. Институт мировых судей является другой моделью народного участия в отправлении правосудия в Англии наряду с институтом суда присяжных.

3.2. Основания для задержания и заключения под стражу

Английское право различает два вида задержания: полицейское задержание (police arrest) или задержание без промедления (summary arrest) и задержание, санкционированное мировым судьей (arrest ordered by the magistrate), или задержание по ордеру (arrest under warrant).

Полиция может задержать лицо без ордера в следующих случаях:

· если лицо совершает преступление;

· если лицо собирается его совершить;

· если полиция имеет разумные основания подозревать лицо в намерении совершить преступление;

· если полиция имеет разумные основания подозревать лицо в совершении преступления.

В тех случаях, когда задержание без промедления невозможно, задержание должно быть санкционировано мировым судьей.

Мировой судья может выдать ордер на задержание по следующим основаниям. Во-первых, лицо, которое необходимо задержать, должно быть старше 17 лет. Во-вторых, преступление, в котором лицо подозревается, должно относиться к категории преступлений, преследуемых по обвинительному акту (indictable offence), либо быть наказуемо лишением свободы, либо если адрес лица не установлен для того, чтобы направить повестку о вызове в суд. Информация, на основе которой мировой судья выносит решение об аресте, должна быть представлена в письменной форме и подтверждена под присягой.

Основаниями для заключения обвиняемого под стражу являются возможности того, что обвиняемый:

· скроется от правосудия;

· совершит другое преступление;

· окажет давление на свидетелей или будет препятствовать правосудию.

Кроме этого, основаниями могут являться также:

· содержание под стражей необходимо для обеспечения безопасности обвиняемого;

· преступление, в котором обвиняется лицо, было совершено в то время, когда данное лицо находилось под залогом за совершение другого преступления.

3.3. Процедура заключения под стражу

Полиция может  задержать лицо без предъявления обвинения и без санкции суда на срок не более 36 часов. Мировой судья может продлить задержание без предъявления обвинения каждый раз на срок не более 36 часов. При этом общий срок задержания без предъявления обвинения не может быть более 96 часов. Прежде чем ордер на продление срока задержания выдан судьей, задержанный должен быть доставлен к судье, при этом он имеет право на представительство его прав адвокатом.

Решение отпустить обвиняемого под залог либо заключить его под стражу принимается мировым судьей после слушаний в открытом судебном заседании. Слушания проходят в виде состязательного процесса с представлением аргументов и часто доказательств со стороны обвинения и защиты. Закон «О залоге» 1976 г. предоставляет обвиняемому право быть отпущенным под залог, если обвинение не докажет, что существуют основания, препятствующие суду отпустить обвиняемого под залог, которые указаны выше (см. пункт 3.2 выше). Мировые судьи имеют полномочия заключать под стражу (1) обвиняемых, ожидающих следующую стадию процесса у мирового судьи, а также (2) обвиняемых, чьи уголовные дела передаются в вышестоящий суд или суд короны (Crown Court). Кроме попытки оспорить решение мирового судьи при новом появлении в мировом суде, обвиняемый может обжаловать решение мирового судьи либо в местном суде короны либо в высоком суде в Лондоне (High Court in London). Обвинение также имеет право обжаловать решение мирового судьи.

4. Франция

4.1.  Должностное лицо, принимающее решение о задержании и заключении под стражу

Полиция может задержать подозреваемого на срок не более чем 24 часа для проведения допроса. Прокурор либо следственный судья (juge d’instruction) могут продлить срок задержания до 48 часов. По истечении этого срока подозреваемый должен быть либо освобожден из-под стражи, либо оставлен под стражей по решению судьи по предварительному заключению (juge des libertés et de la détention) /2/.

Вместе с тем судья по предварительному заключению делит со следственным судьей следующие функции:

· Применение мер судебного контроля (contrôle judiciaire), таких как воздержание от определенных действий, например, требование находиться дома, запрет управлять автомобилем, запрет посещать определенные места, запрет выписывать чеки или встречаться с определенными людьми. Обвиняемый может быть также подвергнут определенным принудительным мерам, применяемым с целью его реинтеграции в общество, как, например, прохождение лечения или посещение курсов, либо применяемых для того, чтобы он являлся по повестке в полицию для допросов.

· Участие в освобождении подозреваемого (обвиняемого) из-под стражи. 

Кроме этого, в определенных случаях, которые описаны ниже, решение о заключении обвиняемого под стражу в ходе предварительного следствия может приниматься также следственной палатой (Chambre de l’instruction).

Следственная палата, которая ранее называлась обвинительной палатой (Chambre de l’accusation), является подразделением апелляционного суда и состоит из трех судей. Основной функцией данного органа после реформы 2000 г. является рассмотрение жалоб на решения следственного судьи и судьи по предварительному заключению. 

4.2. Основания для задержания и заключения под стражу

Во Франции, как и в других странах, лицо может быть задержано на месте преступления. Застигнув на месте преступления правонарушителя, любой гражданин может задержать его и доставить в ближайший полицейский участок. В случае задержания на месте преступления одного из подозреваемых, и если следственный судья недоступен, прокурор (procureur de la République) может выдать приказ о приводе других подозреваемых к следственному судье (mandat d’amener). Кроме этих двух случаев лицо может быть задержано (арестовано) только на основании ордера, выданного следственным судьей или председательствующим судьей следственной палаты.

Во Франции существует несколько форм ограничения свободы в ходе расследования уголовного дела:

· Задержание (rétention), которое ограничено несколькими часами. Так, например, задержание лица для выяснения личности может быть осуществлено на срок не более чем 4 часа. Задержание для проведения допроса следственным судьей не может продолжаться более 24 часов, если следственный судья недоступен.

· Задержание для проведения допроса полицией (garde à vue), которое может длиться несколько дней. Хотя в принципе срок задержания для проведения допроса не должен превышать 24 часов, прокурор либо следственный судья могут продлить срок задержания еще на 24 часа (всего 48 часов с начала задержания).

· Содержание под стражей (détention provisoire), которое может длиться несколько месяцев или даже несколько лет. Данное решение принимается судьей по предварительному заключению.

Судья по предварительному заключению (juge des libertés et de la détention) может заключить задержанное лицо под стражу, когда против него ведется следствие по обвинению в совершении преступления из категории crimes /3/ либо из категории délits, в случае если наказание предусматривает, как минимум, 3 года лишения свободы (в случае совершения преступления против собственности данное минимальное наказание должно составлять 5 лет лишения свободы, за исключением случаев, когда обвиняемый совершил преступление и был приговорен к наказанию не менее чем на один год лишения свободы).

Решение судьи по предварительному заключению должно быть принято по следующим основаниям:

· Содержание под стражей является единственно возможной мерой для того, чтобы сохранить доказательства, предотвратить давление на свидетелей и потерпевших, либо сговор между подследственным (mise en examen) и соучастниками.

· Содержание под стражей является единственно возможной мерой для защиты подследственного (mise en examen) либо для обеспечения того, что он остается в распоряжении органов правосудия для того, чтобы прекратить совершение преступления либо предотвратить совершение последующих преступлений.

· Содержание под стражей является единственно возможной мерой для завершения исключительного и продолжительного нарушения общественного порядка, вызванного тяжестью преступления, обстоятельствами его совершения либо величиной ущерба, причинного преступлением. Данное основание применяется, только если: (1) преступление относится к категории crime; (2) преступление относится к категории délits, наказуемого, как минимум, 10 годами лишения свободы;  либо (3)  преступление наказуемо, как минимум, 3 годами лишения свободы, и если при этом обвиняемый в предыдущие 6 месяцев был вовлечен в совершение другого деликта, наказуемого, как минимум, 2 годами лишения свободы.

· Подследственный умышленно уклонился от условий мер судебного контроля (в данном случае условий его залога). 

4.3. Процедура заключения под стражу

По истечении срока задержания (максимум 48 часов) задержанный должен быть доставлен к судье по предварительному заключению. После ознакомления с материалами дела и после заслушивания комментариев со стороны подозреваемого (обвиняемого) судья сообщает, намерен ли он продлить заключение. Если судья не намерен заключать подозреваемого (обвиняемого) под стражу, то он должен зарегистрировать свой домашний адрес у судьи по предварительному заключению и сообщать о любых изменениях адреса. Если же судья намерен заключить обвиняемого под стражу, то он обязан сообщить подозреваемому (обвиняемому), что окончательное решение будет принято только после состязательного слушания. Подозреваемому (обвиняемому) также сообщается, что он имеет право требовать отсрочки такого слушания для подготовки своей защиты. В данному случае судья временно заключает обвиняемого под стражу на срок не более четырех дней. По истечении данного срока подследственный еще раз предстает перед судьей, который принимает окончательное решение. В ходе состязательного слушания судья по предварительному заключению заслушивает прокурора, подследственного, а также его адвоката.

Следственная палата может заключить подследственного под стражу в следующих случаях:

· Отмена решения по жалобе прокурора на решение судьи по предварительному заключению, которым последний освободил подследственного из под стражи.

· Принятие решения о заключении подсудимого под стражу в случае, когда ходатайство прокурора о помещении подозреваемого под стражу не было удовлетворено судьей по предварительному заключению.

Как и решение судьи по предварительному заключению, решение следственной палаты должно быть мотивированным.

Литература и законодательные акты

1. Данный меморандум подготовлен специально для БДИПЧ/ОБСЕ в Алматы 17 октября 2006 г. (пересмотрено и дополнено 10 апреля 2007 г.).

2. До реформы 2000 г. функции судьи, который решал вопрос о содержании обвиняемого под стражей, выполнял следственный судья (juge d’instruction). Однако сейчас решение о заключении обвиняемого под стражу, а также о продлении срока содержания под стражей принимается другим специальным судьей, который называется судья по предварительному заключению (juge des libertés et de la détention).

3. Французское уголовное право делит все преступления на три категории. К деликтам (délits) относится большинство преступлений, наказуемых лишением свободы от 6 месяцев до 10 лет. Кроме деликтов преступление может относиться к категории crimes, которые относятся к компетенции смешанного суда с участием народных заседателей (Cour d’assises) и наказуемы лишением свободы от 10 лет до пожизненного заключения. Третья категория преступлений - это мелкие преступления или преступления небольшой тяжести (contraventions), которые находятся в подсудности полицейского суда (tribunal de police) и наказываются разного рода штрафами от 38 евро до 3000 евро. 

Amodio, E. (2004). “The Accusatorial System Lost and Regained: Reforming Criminal Procedure in Italy”, The American Journal of Comparative Law, 52, pp. 489-500.

Bradley, C.M. (ed.) (1999). Criminal Procedure: A Worldwide Study. Durham: Carolina Academic Press.

Cho, K. (2001). “Procedural Weakness” Of German Criminal Justice and Its Unique Exclusionary Rules 6. Based on the Right of Personality”, Temple International and Comparative Law Journal, 15, pp. 1-30.

Delmas-Marty, M. and Spencer, J.R. (eds.) (2005). European Criminal Procedures. Cambridge: Cambridge University Press.

Elliot, C. (2001). French Criminal Law. Devon: Willan Publishing.

England and Wales (1984). Police and Criminal Evidence Act 1984 (Ch 60). Интернет <http://www.swarb.co.uk/acts/1984PoliceandCriminalEvidenceAct.shtml>.

France (2005). Penal Code. Интернет <http://195.83.177.9/upl/pdf/code_33.pdf>.

(2004). Code of Criminal Procedure. Интернет <http://195.83.177.9/upl/pdf/code_34.pdf>.

Frase, R.S. and Weigend, T. (1995). “German Criminal Justice As A Guide To American Law Reform: Similar Problems, Better Solutions?”, Boston College International and Comparative Law Review, 18, pp. 317-360.

Grande, E. (2000). “Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance”, The American Journal of Comparative Law, 48, pp. 227-259.

Guarnieri, C., and Pederzoli, P. (2003). The Power of Judges. A Comparative Study of Courts and Democracy. Oxford University Press.

Murphy, P. (2005). Blackstone’s Criminal Practice 2006. New York: Oxford University Press.

Ploscowe, M. (1933). “The Investigating Magistrate (Juge D’Instruction) in European Criminal Procedure”, Michigan Law Review, 33, pp. 1010-1036.

Van Den Wyngaert, C. (ed.) (1993). Criminal procedure systems in the European Community. London: Butterworths.

Vogler, R. (2005). “Reform Trends in Criminal Justice: Spain, France and England & Wales”, Washington University Global Studies Law Review, 4, pp. 631-637.