|
|
|
Понятие и система
Вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена ввиду отсутствия в ней начального элемента — истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, инвестиционного права - считает автор, доктор юридических наук, С. Мороз.
В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. К числу сторонников самостоятельности инвестиционного права как отрасли права относятся А.Г. Богатырев, Б.Б. Самарходжаев и др. С точки зрения А.Г. Богатырева, инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частноправового характера, регулирующих инвестиционные отношения. В качестве главного недостатка этого взгляда следует назвать то, что в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций. Говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена ввиду отсутствия в ней начального элемента — истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, и в конечном счете создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом». Однако, нужно отметить и позитивные моменты этого подхода, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже только и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, автор приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право — это комплексная отрасль права, с другой стороны — нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право — это самостоятельная отрасль права; во-вторых, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли». На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправданно. Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право — комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, указывается, что инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права. Однако, на наш взгляд, с такой постановкой вопроса необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права). Формирование в системе законодательства хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в системе права и системе законодательства. В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной им, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство). Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования — инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток». На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права. Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права. Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права — общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие специфические особенности отдельно взятой отрасли права. Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы. Институты особенной части, иначе называемые специальными правовыми институтами, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты, как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг; защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим в систему инвестиционного права входят: институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.). По мнению ряда авторов, особенную часть международного инвестиционного права можно подразделить на институты: 1) международно-правовое регулирование государственных инвестиций; 2) международно-правовое регулирование частных прямых инвестиций; 3) международно-правовое регулирование частных портфельных инвестиций. С нашей точки зрения, такое деление носит условный характер, поскольку государственные инвестиции также могут быть прямыми, поэтому здесь достаточно провести четкое разграничение институтов государственных и частных инвестиций. Предлагается также включить в качестве институтов международного инвестиционного права: межотраслевой институт международно-правового регулирования движения ссудного капитала (который другой своей частью входит в международное финансовое право); институты «международное налоговое право», «международное антимонопольное (конкурентное) право» (общие институты международного инвестиционного и международного административного права); а также комплексные межотраслевые институты — «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности». На наш взгляд, данное предложение также нуждается в корректировке: во-первых, институт «международное налоговое право» является институтом международного финансового права, а не международного административного права; во-вторых, институты «международно-правовое регулирование движения ссудного капитала», «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» — это действительно межотраслевые институты, но в состав международного инвестиционного права они входят частично, образуя при этом такие институты международного инвестиционного права, как «международно-правовое регулирование инвестиций в ссудной форме», «иностранные частные инвестиции» и «международные (иностранные) государственные инвестиции». Для сравнения можно рассмотреть высказанное К.К. Лебедевым мнение о такой системе предпринимательского и коммерческого права, к общей части которого относятся: понятийный аппарат, используемый в тексте нормативных актов; установочные положения (положения, в которых закрепляются цели и задачи, которые ставятся государством в сфере правового регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности в частности); положения, характеризующие предмет правового регулирования; способы правового воздействия; положения, характеризующие соотношение и взаимодействие источников данной отрасли права; нормативные правовые положения, содержащие общую юридическую характеристику основных конструктивных элементов тех общественных отношений, которые составляют предмет данной отрасли. На наш взгляд, основная неточность в этой позиции заключается в том, что в качестве правового института, составляющего общую часть отрасли права, автор рассматривает «понятийный аппарат» или «установочные положения» и т.п.; причины этого мы видим в буквальном отождествлении таких понятий, как структурные элементы общей части отрасли права (правовые институты) и структурные подразделения (разделы и подразделы) общей части кодифицированного акта. В отношении строения особенной части предпринимательского и коммерческого права подход уже другой, здесь автор подразделяет подотрасли и правовые институты, ее составляющие. В частности, контрактное (договорное) право, как подотрасль права, по мнению К.К. Лебедева, состоит из институтов отдельных видов предпринимательских (коммерческих) договоров: поставки, строительного подряда, перевозки грузов, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом, простого товарищества и т.д.; банковское право охватывает такие институты, как: институты правового статуса кредитных организаций, правового режима банковских счетов, регулирования пассивных и активных банковских операций, пруденциального регулирования банковской деятельности, правового обеспечения банковской тайны и т.д. Полагаем, что автор настолько увлекся обособлением институтов и подотраслей предпринимательского и коммерческого права, что забыл об их принадлежности другой отрасли права — гражданскому праву. В конечном счете, К.К. Лебедев делает вывод о том, что формирование особенной части предшествует формированию общей части, поэтому формирование институтов особенной части отрасли в какой-либо временной период может быть в основном завершено, тогда как формирование ее общей части может продолжаться до тех пор, пока она не достигнет вида завершенной подсистемы, что позволит материализовать ее в определенном источнике права. Можно предположить, что здесь имеется в виду принятие единого кодифицированного акта — Предпринимательского (Коммерческого) кодекса. В противном случае вызывает серьезные возражения необходимость принятия такого акта и возможность формирования со временем предпринимательского и коммерческого права как самостоятельной отрасли права (потому что комплексная отрасль права никогда не станет равноценной основным (профилирующим) отраслям права). В этой связи уместно затронуть проблемы кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства, которые поднимаются в России, да и в других странах СНГ. В частности, некоторыми российскими учеными обосновывается необходимость принятия единого Предпринимательского кодекса, который, с точки зрения В.В. Лаптева, должен определять основные принципы, нормы и институты предпринимательского права и состоять из десяти разделов: общие положения; субъекты предпринимательских отношений; имущество субъектов предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры и иные обязательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; финансирование предпринимательской деятельности; инновационная деятельность; инвестиционная деятельность; ответственность в предпринимательских отношениях; защита прав и интересов предпринимателей. Здесь нужно отметить, что ранее В.В. Лаптев, И.Г. Побирченко, Ю.К. Толстой и другие отстаивали идею принятия Хозяйственного кодекса (точнее — Хозяйственного кодекса СССР). Немаловажно также, что многие аргументы «за» и «против» принятия Хозяйственного кодекса тогда и принятия Предпринимательского кодекса сегодня совпадают. Так, основная трудность, как и прежде, заключается в том, чтобы избежать «дублирования» одних и тех же положений в двух кодексах — Гражданском и Предпринимательском. В качестве одного из возможных путей решения этой проблемы предлагается такой — исключить из Гражданского кодекса положения о предпринимательской деятельности и предпринимательских договорах и поместить их в Предпринимательском кодексе. Однако противники этой концепции категорически отвергают такое решение вопроса. Например, К.К. Лебедев говорит о том, что невозможно формировать содержание одного кодекса за счет отдельных разделов другого, действующего кодекса, потому что этим бы подрывалась стабильность законодательства, принижалось бы значение кодексов как консолидированных законов, их приоритетное значение по отношению к другим законам, нарушились бы системные связи между различными подразделениями системы законодательства. Аналогичные подходы обосновываются и приверженцами идеи принятия Торгового кодекса. В частности, Б.И. Пугинский полагает, что можно безболезненно изъять из Гражданского кодекса и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации; перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства. Встречаются и другие утверждения, в частности К.К. Лебедева, — о том, что консолидированный законодательный акт правильнее было бы назвать не Предпринимательским кодексом, а Кодексом о предпринимательской и иной экономической деятельности. К.К. Лебедев считает, что содержание Кодекса о предпринимательской и иной экономической деятельности должно формироваться путем закрепления в нем общих положений, принципов и понятий, на базе которых осуществляется системное правовое регулирование различных видов предпринимательской деятельности в условиях современной рыночной экономики, а не путем включения в него каких-либо фрагментов, изъятых из Гражданского кодекса и Налогового кодекса. Несмотря на то, что предложения о кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства необоснованны и несостоятельны, на наш взгляд, вместе с тем в отдельных странах наряду с Гражданским кодексом принят и действует Хозяйственный кодекс (в частности, 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины). Как видим, в отдельных странах Содружества законодательно провозглашен дуализм частного права, хотя вряд ли это будет способствовать совершенствованию и повышению эффективности как гражданского, так и хозяйственного законодательства. По этому поводу О.С. Иоффе говорил, что Украина — единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного Гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов — Хозяйственного и Гражданского, поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась, ее результат зависит от перспектив законодательного развития других стран СНГ. Однако украинские ученые — представители хозяйственно-правовой доктрины принятие Хозяйственного кодекса оценивают как высокое достижение хозяйственно-правовой науки. В частности, В. Щербина отмечает, что содержание Хозяйственного кодекса Украины свидетельствует о том, что он в значительной мере соответствует концепции общегосударственной программы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза в части правового обеспечения мер по формированию рыночных отношений, конкурентной среды и благоприятного инвестиционного климата, банковской системы, использованию природных ресурсов в сфере хозяйствования, развитию предпринимательства, приоритетных отраслей экономики и т.п. О.С. Иоффе подверг жесткой и вполне заслуженной критике Хозяйственный кодекс Украины, многочисленные недостатки которого можно выразить одной его фразой: дублирование других отраслей права нисколько не обогащает систему права, а только осложняет ее. Примерно такие же взгляды и опасения разделяют и представители украинской цивилистической школы. В частности, Н.С. Кузнецова считает, что Украина оказалась «плацдармом» для невиданного эксперимента, где гражданское право в очередной раз подвергается колоссальному испытанию на жизнеспособность, устойчивость, прочность его правовых конструкций. Здесь представляет интерес позиция С.С. Алексеева, который является ярым противником идеи особого Хозяйственного кодекса, формирования особого хозяйственного законодательства, но обосновывает предложение о необходимости подготовки Кодекса предпринимательства: правда, не в том варианте, когда под этим названием понимается хозяйственное право, заменяющее гражданское право и иные отрасли действующего законодательства в области народного хозяйства. По мнению С.С. Алексеева, Кодекс предпринимательства должен строиться в качестве дополнительного — и в известном смысле вторичного — комплексного законодательного документа, опирающегося, прежде всего, на фундаментальные положения гражданского законодательства. По сути дела получается, что данный закон только будет облачен в форму кодифицированного акта, а на самом деле он будет обычным (текущим) законодательным актом, регулирующим отношения в сфере предпринимательской деятельности, учитывая его вторичность по сравнению с Гражданским кодексом. Более того, остается под вопросом целесообразность и необходимость принятия еще одного акта о предпринимательстве, когда эти отношения уже получили свою регламентацию в специальном законодательстве. В заключение следует остановиться на предложении российских ученых о разработке и принятии Инвестиционного кодекса на федеральном уровне, который, по мнению его сторонников, В.С. Мартемьянова например, необходим, прежде всего, субъектам инвестиционной деятельности, чтобы они при вложении своих средств в объекты инвестиционной деятельности были защищены от некоммерческих рисков (политические риски, изменяющееся законодательство, ухудшающие положение инвестора; необоснованное вмешательство государственных органов и должностных лиц в хозяйственную деятельность инвестора). Идея единого Инвестиционного кодекса была поддержана и некоторыми узбекскими учеными, в частности С.С. Гулямовым, который обосновывает необходимость свести воедино и предельно четко изложить в Инвестиционном кодексе все нормы, касающиеся любых инвестиций и инвесторов, а также привести все нормы других законодательных актов, прямо или косвенно касающихся условий инвестирования. Необходимо отметить, что инвестиционные кодексы приняты в ряде стран Африки (Алжирская Народно-Демократическая Республика, Центральная Африканская Республика, Народная Республика Конго и др.), а также в Республике Беларусь (Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г.). Но мы уверены в том, что защиту прав и законных интересов инвесторов при отсутствии механизма реализации не способен будет обеспечить и кодифицированный закон. С позиций создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности не является настолько принципиальным вопрос о придании Закону РК «Об инвестициях» статуса кодифицированного закона. Более значимым будет совершенствование норм данного законодательного акта с целью приведения его в соответствие со сложившейся международно-правовой практикой регулирования инвестиционных отношений. Таким образом, взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии как отдельных институтов, так и инвестиционного права в целом.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |