Замечания КМБПЧ к проекту ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам оперативно-розыскной деятельности» (г. Алматы, 27 декабря 2007 года)

23.01.2008

Замечания
Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности

к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оперативно-розыскной деятельности»

(г. Алматы, 27 декабря 2007 года)

В Казахстане существует достаточно сложный, с правовой точки зрения, процесс законотворчества. Несмотря на его некоторую системность, не наработана надлежащая методология и практика, которые позволяли бы разрабатывать качественное и устойчивое законодательство.

Качество законов, разрабатываемых государственными органами, оставляет желать лучшего, о чем Министерство юстиции РК неоднократно подчеркивало в своих ежегодных докладах Правительству.

При этом претензии к качеству законов выражаются в частом внесении изменений и дополнений в них же без учета требований юридической техники, наличествуют и противоречия нормам Конституции, кодексов, конституционных законов, других нормативных правовых актов.

Основными причинами разработки законопроектов такого качества являются:

1) нехватка квалифицированных экспертов, специализирующихся в области разработки законов (как правило, проекты законов разрабатываются должностными лицами государственного органа, инициировавшего закон);

2) нехватка независимых квалифицированных экспертов в области права (по законопроектам обязательно проведение научной и других видов экспертиз);

3) недостаточное применение международного опыта;

4) текучесть кадров в государственных органах по причинам большой загруженности (как правило, исполнители по законопроектам, помимо этого, загружены исполнением вала текущих документов), низкой оплаты труда (как правило, на гос. службу приходят юристы-выпускники, а набравшись опыта, уходят на высокооплачиваемую должность), продвижение на основе личной протекции и связей с руководством;

5) отсутствие глубокого анализа законодательства (законопроекты часто разрабатываются без видения последствий принятия той или иной нормы и доходят до конечного этапа без анализа и обсуждений);

6) низкий уровень участия гражданского общества (при Министерствах созданы экспертные советы по вопросам (!!!) предпринимательства, куда входят представители субъектов предпринимательства, однако на практике представители гражданского общества не владеют полной информацией о разрабатываемых законопроектах).

Особое внимание следует обратить на пункты 2 и 5 вышеизложенного перечня.

Ратификация Республикой Казахстан Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) ко многому обязывает все государственные органы, деятельность которых связана с выполнением правоохранительной функции в государстве, в том числе и при инициировании изменений в правовом регулировании такой деятельности.

И в этом смысле при инициировании изменений в нормы действующего законодательства, касающиеся прав человека, должны учитываться нормы ратифицированного и ставшего частью действующего в Республике Казахстан законодательства Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, а также целого ряда международных договоров Республики Казахстан в области прав человека.

Это даст возможность обеспечить достаточное применение международного опыта, как это следует из Общего замечания № 16 Комитета ООН по правам человека к статье 17 МПГПП (1988 г.), и позволит осуществлять глубокий анализ законодательства, предусмотрев все юридические последствия предпринимаемых изменений в действующее законодательство с позиции международного опыта и фундаментализма прав человека, закрепленного нормами статьи 39 действующей Конституции РК.

С учетом сказанного выше, необходимо иметь в виду, что принятое в 1988 г. Комитетом ООН по правам человека Общее замечание № 16 к статье 17 МПГПП непосредственно касается защиты права на частную жизнь.

Согласно этому документу:

«1. Статья 17 предусматривает право каждого человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или незаконных посягательств на неприкосновенность его или тайну его жилища корреспонденции, а также от незаконных посягательств на его честь и репутацию. По мнению Комитета, это право должно быть подкреплено гарантиями от любого такого вмешательства и таких посягательств, независимо от того, совершаются ли они государственными органами, физическими или юридическими лицами. Обязательства, вытекающие из данной статьи, требуют от государства принятия законодательных и других мер для действенного запрещения такого вмешательства и таких посягательств, а также защиты этого права. …

3. Термин «незаконное» означает, что вмешательство вообще не может иметь места за исключением случаев, предусмотренных законом. Вмешательство, разрешаемое государствами, может совершаться только на основании закона, который должен в свою очередь соответствовать положениям, целям и задачам Пакта.

4. Выражение «произвольное вмешательство» также связано с защитой права, предусмотренного в статье 17. По мнению Комитета, выражение «произвольное вмешательство» может также распространяться на допускаемое законом вмешательство. Введение понятия произвольности призвано обеспечить, чтобы даже вмешательство, допускаемое законом, соответствовало положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае являлось обоснованным в конкретных обстоятельствах. ….

10. Законом должны регулироваться сбор и хранение информации личного характера государственными властями или частными лицами или органами в компьютерах, банках данных или как-либо иначе. Государства должны принимать эффективные меры к тому, чтобы информация, касающаяся личной жизни какого-либо лица, не попадала в руки лиц, которые не имеют разрешения на её получение, обработку и использование, и к тому, чтобы такая информация никогда не использовалась в целях, не совместимых с целями Пакта. Для наиболее эффективной защиты своей личной жизни каждое лицо должно иметь право удостовериться в ясной форме, содержится ли в автоматизированных файлах данных информация личного характера, и если содержится, то какая и с какой целью. Каждое лицо должно иметь также возможность удостовериться, какие государственные органы или частные лица или органы контролируют или могут контролировать их файлы. Если в таких файлах содержится неправильная информация личного характера или если она собиралась или обрабатывалась в нарушение положений закона, каждое лицо должно иметь право потребовать исправления или изъятия этой информации…»

Частная жизнь (прайвеси) - фундаментальное право человека, признанное Всеобщей декларацией прав человека ООН.

Прайвеси лежит в основе человеческого достоинства и других ключевых ценностей, таких как свобода собраний и свобода слова. Прайвеси стало одним из наиболее значимых прав человека в современную эпоху. Почти все страны мира признают прайвеси в своих конституциях. Как минимум, эти конституционные нормы включают право на неприкосновенность жилища и тайну коммуникаций. В некоторых новых конституциях, например, южноафриканской и венгерской, есть также упоминания о праве доступа к персональным данным.

Казахстанское законодательство содержит ряд норм, касающихся защиты частной жизни.

В частности, это положения ст. 18 Конституции РК:

«1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства.

2. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом.

3. Государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации».

Согласно ст. 16 Уголовно-процессуального кодекса РК:

«Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Основания и порядок наложения ареста на корреспонденцию, перехвата сообщений, прослушивания и записи переговоров изложены в ст.ст. 235-237 Уголовно-процессуального кодекса РК.

Согласно ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РК «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе гражданского процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Наконец, согласно ст. 18 Кодекса РК об административных правонарушениях «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе производства по делу об административном правонарушении допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

В ст.ст. 142-145 Уголовного кодекса РК устанавливается уголовная ответственность, соответственно, за нарушение неприкосновенности частной жизни, незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, разглашение врачебной тайны, нарушение неприкосновенности жилища.

Тем не менее, данных правовых норм недостаточно для обеспечении гарантий соблюдения этого права всеми государственными органами, частными лицами и организациями.

Административное законодательство вообще не содержит статей, непосредственно касающихся ответственности за нарушения права граждан на частную жизнь. Ответственность за отказ в предоставлении информации (ст. 84 КоАП РК), распространение сведений о виновности до вступления в законную силу обвинительного приговора суда (ст. 86 КоАП РК) или ответственность за нарушение тишины (ст. 333 КоАП РК) трудно отнести к мерам по защите права на частную жизнь.

В связи с этим, для приведения казахстанского законодательства в соответствие с международными стандартами в области защиты права на частную жизнь, необходимо принятие специального законодательства, которое бы гарантировало защиту и от незаконного, и от произвольного вмешательства, как это отражено в Замечании общего порядка Комитета ООН по правам человека.

Необходимо, чтобы казахстанское законодательство содержало все определения, используемые в статье 17 МПГПП, в соответствии с рекомендациями Комитета ООН по правам человека и международной практикой.

Наконец, необходимо определить: какие органы отвечают за защиту права на частную жизнь, и какие эффективные процедуры для этого существуют.

При отсутствии такого специального законодательства, эффективных правовых средств и процедур защиты права на частную жизнь любые правовые нормы, касающиеся ограничения этого права, в том числе и в связи с производством по уголовному делу, будут вызывать сомнения с точки зрения возможности их использования правоохранительными органами для произвольного и неконтролируемого вмешательства в частную жизнь граждан.

Что касается предлагаемого проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оперативно-розыскной деятельности», отметим, что он содержит поправки в Уголовно-процессуальный Кодекс Республики Казахстан и в Закон Республики Казахстан от 15.09.1994 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из анализа предлагаемых поправок в Закон РК «Об оперативно-розыскной деятельности» очевидно, что авторы законопроекта стремятся законодательно зафиксировать ситуацию, сложившуюся при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с учетом развития материально-технической базы, применения специальных технических средств, приёмов и методов осуществления функций, предусмотренных их компетенцией, а также международного опыта в регулируемой сфере.

Предлагаемые поправки в Уголовно-процессуальный Кодекс Республики Казахстан можно было бырасценить как простую детализацию процессуальных норм, регламентирующих предварительное и судебное следствие (ст.ст. 101, 326 УПК РК).

Но такую оценку можно было бы дать лишь в том случае, если бы в законопроекте не содержались предложения об изменении части первой статьи 237 УПК РК.

В частности - предлагаемого дополнения.

Необходимо отметить, что в ст. 237 УПК РК уже вносились изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.01 г. № 238-II .

Поправка, касающаяся уточнения применяемых терминов не вызывает возражений.

В то же время предлагаемое изменение и дополнение, предлагаемое в ч. 1 ст. 237 УПК РК, вызывает серьезные опасения и возражения.

С помощью этого дополнения авторы законопроекта распространяют негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивание и запись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств не только на лиц подозреваемых, обвиняемых и других, которые могут располагать сведениями о преступлении, по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, но и на лиц, проходящих по делам о преступлениях средней тяжести.

Данная инициатива чревата серьезными нарушениями прав граждан и противоречит международным стандартам и международной практике, в соответствие с которой перехват сообщений, передаваемых по техническим, в том числе компьютерным, каналам связи, негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивание и запись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств осуществляетсяочень ограниченно и с соблюдением жестких процедур.

Например, в Германии в 1968 г. Бундестаг принял закон об ограничении конфиденциальности почтовых и электронных отправлений; этот закон описывает правила, которым должны следовать германские власти при установлении прослушивания телефонных разговоров и просмотра почтовых отправлений[1].

В законе четко определено, какие предполагаемые преступления оправдывают прослушивание телефонов. Перечислены следующие преступления: преступления против мира и государственная измена; подрыв демократического строя и законности; шпионаж или угроза международной безопасности; преступления против национальной обороноспособности; преступления против войск НАТО в Германии или войск трех союзных государств в Западном Берлине; преступления, учтенные в разделе 129а Уголовного кодекса (убийство, геноцид, похищение людей с целью выкупа, захват заложников, уничтожение имущества путем поджога или взрывов в транспортных средствах и отравление); преступления, учтенные в разделе 92.1(8) Акта об иностранцах (секретная организация и деятельность групп, состоящих в основном из иностранцев; имеется в виду деятельность, которая, будучи открытой, была бы запрещена).

То есть речь идет не только не о преступлениях средней тяжести, но даже и не обо всех тяжких и особо тяжких преступлениях, а лишь о некоторых из них.

Процедуры, установленные законом от 1968 г., также очень точны. Перехват разрешен только после внесения запроса Федеральным бюро по защите Конституции, властями земель, ответственными за защиту Конституции, военной контрразведкой в делах, касающихся вооруженных сил, и Федеральной информационной службой в делах против нее. Закон гласит, что запрос должен быть внесен в письменной форме, объяснять причины, оправдывающие надзор и определять его длительность; этот запрос передается высшим властям земель или министру, назначенному Канцлером. Более того, запрос должен «содержать доказательства того, что другими методами нужную информацию добыть невозможно или чрезмерно сложно» (статья 4.3 Закона). После подачи запроса власти земель или федеральный министр могут выдать ордер, разрешающий прослушивание. Ордер выдается на срок не более трех месяцев, и в нем указывается имя лица, чьи разговоры разрешено прослушивать.

То есть, процедура получения разрешения весьма усложнена для защиты права на частную жизнь.

Главной гарантией надзора является создание Комитета G-10. Комитет, возглавляется лицом, имеющим право занимать судебные должности, и включает в себя двух экспертов. Члены Комитета назначаются парламентской комиссией, состоящей из пяти депутатов нижней палаты Парламента с обязательным представительством оппозиции. Важно также то, что министр ежемесячно информирует Комитет обо всех разрешенных им ограничительных мерах до того, как их начинают применять. Комитет имеет право отменить приказ министра, после чего перехват немедленно прекращается, если, по причине срочности, он был начат до получения разрешения. Наконец, граждане имеют право подать жалобу в Комитет, если они считают, что их разговоры прослушиваются незаконно. Решения Комитета не подлежат обжалованию в суде.

После окончания прослушивания, согласно статье 5.5 Закона, «сторона, чей телефон прослушивался, должна быть уведомлена о факте прослушивания, если это не ставит под угрозу цель расследования». А статья 7.4 Закона обязывает уничтожать всю ненужную в дальнейшем документацию. Уничтожение документации должно быть подтверждено письменным актом.

В Великобритании в соответствии с принятым в 1985 г. британским Парламентом Актом о прослушивании переговоров ордер на прослушивание телефонных разговоров выдается Государственным секретарем по запросам Министерства внутренних дел, Министерства иностранных дел и дел Содружества и Министерств по управлению Шотландией и Северной Ирландией[2]. Ордер может быть дан только «в интересах национальной безопасности, для охраны экономического благосостояния Соединенного Королевства, для предотвращения или расследования тяжких преступлений». Акт также предусматривает создание Трибунала, возглавляемого лицом, уполномоченным занимать пост судьи, и Комиссара по надзору за соответствием действий правительства Акту для контроля за действиями правоохранительных органов.

В Финляндии, согласно Актам о полиции и о принудительных мерах (1995 г.) перехват телекоммуникаций допускается, когда есть основания подозревать кого-то в государственной измене, измене или убийстве, непредумышленном убийстве, взятии заложников, грабеже при отягчающих обстоятельствах, профессиональной скупке краденого, угоне самолета, диверсии против воздушного судна, фальшивомонетничестве при отягчающих обстоятельствах, преступлении, связанном с наркотиками, преступлении при отягчающих обстоятельствах, вымогательстве при отягчающих обстоятельствах или дурном влиянии при отягчающих обстоятельствах, либо в преступной попытке совершить названные правонарушения[3]. То есть также речь идет только о тяжких и особо тяжких преступлениях.

Для перехвата телекоммуникаций или установления сопутствующих звонку обстоятельств необходима санкция. Ее дает суд. Соответствующий запрос рассматривается судом безотлагательно и в присутствии подавшего его лица или определенного этим лицом служащего. Санкция на перехват телекоммуникаций и установление сопутствующих разговору обстоятельств может единовременно даваться не более, чем на один месяц. В санкции необходимо указать, к какому лицу и какому коммуникационному устройству применяется данная мера. Кроме того, суд, выдавая санкцию, имеет право наложить и другие условия и ограничения.

В некоторых случаях перехват телекоммуникаций запрещен. Перехвату не могут подвергаться беседы подозреваемого с его адвокатом и беседы подозреваемого с его священником. Этот запрет абсолютен. Некоторые другие лица частично защищены от перехвата. Ближайшие родственники подозреваемого, его врач и фармацевт, акушерка, их помощники и лица, имеющие право на охрану своих информантов (т.е. журналисты) защищены от перехвата законом, кроме случаев, когда досудебное следствие подозревает правонарушение, за которое полагается наказание в виде заключения сроком на шесть лет или более суровое наказание, либо попытку совершить такое правонарушение или соучастие в нем.

Министерство внутренних дел осуществляет надзор за принятием описанных в настоящем отчете принудительных мер. Ежегодно Министерство внутренних дел представляет Омбудсмену отчет о применении перехвата телекоммуникаций и установлении сопутствующих разговорам обстоятельств.

Омбудсмен осуществляет парламентский надзор над полицейскими процедурами. Он проводит инспектирование различных властей, включая полицию. Ежегодно Омбудсмен представляет Парламенту отчет о своей деятельности.

Во Франции, после того, как Европейский Суд по правам человека нашел, что французские нормы нарушают Конвенцию, парламент принял Закон № 91-646 от 10 июля 1991г. о неприкосновенности корреспонденции, передаваемой средствами телекоммуникаций[4]. Прослушивание телефонных разговоров ведется по указанию судебной власти в ходе криминального расследования. Закон указывает, что только в криминальных расследованиях таких преступлений, по которым наказание состоит в тюремном заключении на срок два года и более, «судья, ответственный за расследование, имеет право, в случае необходимости, разрешить прослушивание и запись телекоммуникационных сообщений». Эта операция контролируется судьей или подчиненными ему офицерами судебной полиции.

В решении судьи должна указываться конкретная линия, которая будет прослушиваться, вид предполагаемого преступления и максимальная длительность прослушивания, которая не может превышать четырех месяцев. Дополнительные гарантии против злоупотреблений включают в себя требования записи разговоров на электронных носителях по минутам и хранение записей на бумаге в запечатанном виде. Судья, ведущий расследование, или подчиненные ему офицеры судебной полиции должны переписать необходимые для дела записи на бумагу, после чего электронные носители подлежат уничтожению. Наконец, запрещено прослушивать телефоны в жилищах или служебных помещениях адвокатов, если об этом не будет извещен президент Ассоциации юристов Франции.

«В качестве исключения» телекоммуникации могут прослушиваться: «...в целях сбора информации, имеющей ценность для национальной безопасности, информационной защиты научного и экономического потенциала Франции, для предотвращения терроризма, организованной преступности и правонарушений, а также создания и деятельности... частной милиции и групп боевиков».

При таких обстоятельствах министр обороны, министр внутренних дел и министр таможенной службы должны обратиться к Премьер-министру с письменным запросом, содержащим основания для прослушивания. Только Премьер-министр или два его специально назначенных помощника могут разрешить прослушивание телефонных разговоров, причем это разрешение должно выдаваться в письменной форме и содержать основания для прослушивания.

С тем, чтобы оградить этот процесс от возможных злоупотреблений, на действия Премьер-министра налагается ряд ограничений. Во-первых, Премьер-министр обязан ежегодно планировать «максимальное число одновременных прослушиваний и разделить это число на квоты для отдельных министров» (статья 5 Закона). Он может разрешить прослушивание телефонных разговоров только на срок до четырех месяцев (статья 6 Закона). На бумагу информация может переноситься только в случаях, относящихся к угрозе национальной безопасности, (статья 7 Закона). Записи на электронном носителе должны уничтожаться в течение шести дней, после того, как была произведена запись (статья 9 Закона). И, наконец, записи на бумаге «должны быть уничтожены после того, как в них уже нет необходимости» (статья 2 Закона).

Более того, закон требует организовать Комиссию по контролю за телефонным прослушиванием в интересах национальной безопасности (статья 13 Закона). Подобно Комитету G-10 в Германии, Комиссия является независимым административным органом, возглавляемым лицом, которое назначается Президентом из списка кандидатов, составленного вице-президентом и Председателем Верховного Суда. Один заместитель главы Комиссии назначается Президентом Национальной Ассамблеи, а другой - Президентом Сената. Членам правительства запрещено присутствовать на заседаниях Комиссии.

В Венгрии в соответствии с Актом № CXXV от 1995 г. в случае угрозы национальной безопасности генеральный директор соответствующей службы может подать запрос на разрешение прослушивания телефонных разговоров. Термин «службы национальной безопасности» включает гражданские (Служба разведки, Служба национальной безопасности и Специальная служба национальной безопасности) и военные (Служба военной разведки. Служба военной безопасности) службы безопасности[5].

Под «угрозой национальной безопасности» понимается угроза независимости или территориальной целостности страны, тайные попытки подорвать экономическую, политическую и оборонную мощь страны, тайные попытки изменить или нарушить, используя незаконные средства, конституционный порядок, измена, терроризм и т.д.

Разрешение на сбор разведывательных сведений может быть выдано только министром юстиции. При расследовании уголовных преступлений разрешение выдается судьей, проводящим расследование. Акт ограничивает длительность прослушивания 90 днями, после чего может быть подан и представлен для разрешения повторный запрос. Наконец, в экстренных случаях, генеральный директор может разрешить прослушивание «в течение 72 часов или до решения судьи или министра юстиции, которые должны выдать разрешение».

Кроме того, закон предполагает независимый надзор над всем этим процессом. Для этого организуется Парламентский Комитет по национальной безопасности, задачей которого является парламентский надзор над службами национальной безопасности. Комитет состоит из 11 членов и имеет статус постоянного комитета Парламента. Акт определяет, что президентом Комитета должен быть член парламентской оппозиции. Министр, назначенный для руководства службами безопасности, по крайней мере, два раза год должен докладывать Комитету «об общем характере деятельности служб национальной безопасности».

В России согласно ч. 2 ст. 23 Конституции 1993 г. «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права разрешается только на основании судебного решения»[6].

В законодательстве Российской Федерации два закона содержат положения о том, как государство может ограничить указанное право: федеральный закон об органах ФСБ и федеральный закон об ОРД.

Оба закона четко согласованы с указанием Конституции, поскольку определяют, что прослушивание телефонных разговоров производится только по решению суда. Ряд органов по обеспечению безопасности, называемые «органами ФСБ», имеет право подавать запросы на такие действия. Действия органов ФСБ, направленные на борьбу с преступностью, подчиняются закону об ОРД (ст. 10).

Прослушивание телефонных разговоров как одна из разновидностей контрразведывательных действий рассматривается в ст.9 закона о ФСБ. Согласно ст. 9, органам ФСБ разрешено проводить контрразведывательные действия, если они считают, что:

(а) деятельность спецслужб и организаций иностранного государства, а также отдельных лиц угрожает безопасности России;

(б) возникла необходимость защиты сведений, составляющих государственную тайну;

(в) необходимо установить наблюдение за лицами, оказывающими или оказавшими органам ФСБ конфиденциальную помощь;

(г) необходимо обеспечить собственную безопасность.

Если при одном из вышеперечисленных обстоятельств необходимо получить судебную санкцию на телефонное прослушивание, то органы ФСБ «по требованию суда представляют служебные документы, касающиеся оснований для осуществления контрразведывательной деятельности».

Закон устанавливает, что перехват телефонных разговоров и другой корреспонденции «допускается только на основании судебного решения», которое хранится в органах ФСБ (ст. 9). Представляется, что, по крайней мере, согласно этому закону, при отсутствии решения суда, устанавливать телефонное прослушивание запрещено. Таким образом, бремя ответственности за начало процесса прослушивания возложено на суд.

Ст. 8 Закона об ОРД предусматривает, что в экстренных ситуациях, когда может быть совершено тяжкое преступление, органы следствия могут установить телефонное прослушивание без ордера суда, при условии, что запрос будет представлен суду в течение суток. Далее устанавливается, что в течение 48 часов после начала прослушивания осуществляющая его служба обязана получить судебное решение, которое разрешает прослушивание или приказывает его прекратить.

В ст.9 Закона об ОРД разъясняются права и ответственность судьи при выдаче ордеров согласно описанной процедуре. Прежде всего, запрос на прослушивание телефонных разговоров «рассматривается, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего о его проведении».

Приняв решение, судья передает его вместе с рассмотренными им материалами следствия руководителю органа, проводящего расследование. Решение судьи должно устанавливать длительность прослушивания в днях, не превышающую шести месяцев. Для продления срока действия прослушивания, судья должен вынести новое решение, основанное «на вновь представленных материалах». Если судья не выдаст разрешения на прослушивание, глава службы имеет право обжаловать его решение в суде высшей инстанции.

Ст.ст. 10, 11 Закона об ОРД содержат общие указания о том, что делать с собранными материалами. Согласно ст. 10, дела оперативного учета могут собираться только при проведении ОРД в соответствии с этим законом. Факт наличия этих дел не может являться основанием для «ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов» (ст. 10). Ст. 11 указывает, что собранные материалы могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, могут быть направлены в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, но только по распоряжению главы службы, уполномоченной осуществлять оперативно-розыскные действия. Эти материалы могут использоваться как доказательство в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Наконец, закон возлагает на Президента России, Федеральное Собрание и Правительство ответственность по осуществлению контроля за оперативно-розыскной деятельностью, в том числе и за прослушиванием телефонных разговоров (ст. 20 Закона об ОРД). Общий надзор над применением таких мер является обязанностью Генерального Прокурора и уполномоченных им прокуроров (ст. 21 Закона об ОРД). Ст. 21 также гласит, что уполномоченный прокурор, по собственной инициативе или в связи с обращениями граждан, может затребовать от руководителя органа следствия документы, послужившие основанием для проведения ОРД с тем, чтобы определить, производилось ли прослушивание телефонных разговоров в соответствии с законом. Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за ОРД, влечет за собой установленную законом ответственность.

И закон о ФСБ, и закон об ОРД содержат положения о гарантиях соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении органами ФСБ своей деятельности и при проведении ОРД.

Однако в закон об органах ФСБ включены несколько более жесткие требования относительно защиты собранной информации. Так Закон гласит: «Полученные в процессе деятельности органов ФСБ сведения о частной жизни, затрагивающие честь и достоинство гражданина, или способные повредить его законным интересам, не могут сообщаться органами ФСБ, кому бы то ни было, без добровольного согласия гражданина за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами…» (ст. 6 Закона об органах ФСБ).

В случае, когда сотрудники органов ФСБ нарушили права и свободы человека, глава соответствующего органа ФСБ, прокурор или судья «обязаны принять меры по восстановлению этих прав и свобод, возмещению причиненного ущерба и привлечению виновных к ответственности».

Обзор международных стандартов защиты тайны частной жизни и правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий в части негласного прослушивания и записи разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивания и записи переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств, подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении, в том числе практики ряда европейских государств, позволяет сделать ряд выводов:

1. Право на частную жизнь, защиту корреспонденции и переговоров относится к одному из фундаментальных прав человека и требует специальной защиты.

2. Многие страны мира, особенно в Центральной и Восточной Европе, Южной Африке и Южной Америке, приняли соответствующие специальные законы по защите частной жизни, корреспонденции, переговоров, персональных данных для того, чтобы исправить последствия нарушений прав человека в этой области при тоталитарных режимах прошлых лет.

3. Ограничение этого права, возможно, только законом и только в случае угрозы национальной безопасности (которая понимается достаточно узко, как применение силы или угроза применения силы в отношении конституционного строя, территориальной целостности и независимости государства) или для предупреждения и раскрытия преступлений.

4. В большинстве стран мира ограничение этого права связано с предупреждением тяжких и особо тяжких преступлений, а в некоторых государствах в законе даже специально выделены те преступления предупреждение или раскрытие которых позволяет вмешательство в частную жизнь подозреваемых, обвиняемых и других лиц.

5. В законах большинства государств законное вмешательство правоохранительных органов и органов национальной безопасности в частную жизнь в связи с предупреждением или раскрытием тяжких и особо тяжких преступлений, а также в интересах национальной безопасности, обусловлено судебным санкционированием и четкими и достаточно сложными процедурами получения разрешения на такое вмешательство.

6. В законах целого ряда государств, в соответствии с международными стандартами, содержатся положения, четко устанавливающие период такого вмешательства, порядок и условия хранения и уничтожения полученной информации.

7. В большинстве государств, чье законодательство приведено в соответствие с международными стандартами в области защиты частной жизни, созданы специальные независимые (чаще всего парламентские) контролирующие органы для постоянного наблюдения за надлежащим соблюдением права на частную жизнь граждан правоохранительными органами и органами национальной безопасности.

К сожалению, ни Закон Республики Казахстан от 26 июня 1998 года № 233-I «О национальной безопасности Республики Казахстан» (с изменениями и дополнениями), ни Закон Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года № 2710 «Об органах национальной безопасности Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями) не содержат специальных норм, касающихся защиты прав граждан на частную жизнь в ходе осуществления мероприятий по обеспечению национальной безопасности, или норм, связанных с независимым контролем за деятельностью спецслужб.

Что же касается Закона Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями) то в ст. 5 этого Закона содержится весьма расплывчатые формулировки, касающиеся соблюдения прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: