Научно-практический комментарий к постановлению Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 25 мая 2004 г. по делу ЗАО «Международный аэропорт Астана» против фирмы «Мабетекс Прожект Инжиниринг СА» (М.К. Сулейменов)

Научно-практический комментарий к постановлению Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 25 мая 2004 г. по делу ЗАО «Международный аэропорт Астана» против фирмы «Мабетекс Прожект Инжиниринг СА»

1. В деле по иску ЗАО «Международный аэропорт Астана» к фирме «Мабетекс Прожект Инжиниринг СА» (далее - Мабетекс) о признании недействительными п.п. 12.4, 13.1 и 13.2 контракта № V261 от 10 февраля 1998 г. Коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Казахстан (далее - РК) постановлением от 27 мая 2004 г. (далее - постановление от 27 мая 2004 г.) поддержала определение и решение суда г. Астаны от 29 марта 2004 г. которые были вынесены в пользу ответчика - Мабетекс.

2. Анализ дела показывает, что при подаче иска истцом была произведена подмена основания иска, позволившая ему обойти запрет рассмотрения дела вторично между теми же сторонами по тому же предмету иска и по тому же основанию.

Насколько можно предположить, изучив текст постановления от 27 мая 2004 г., по иску Мабетекса в Швейцарии был создан арбитражный суд, который 5 апреля 2004 г. принял решение по существу и компетенцию которого ЗАО «Международный аэропорт Астана» не признает. Однако, не имея возможности обжаловать решение этого арбитражного суда в судебные органы Казахстана, оно решило изменить основание иска и заявило требование о признании недействительными п.п. 12.4, 13.1, 13.2 Контракта № V261 от 10 февраля 1998 года,

3. Поэтому суд г. Астаны совершенно справедливо определением от 29 марта 2004 г. оставил без рассмотрения заявление ЗАО «Международный аэропорт Астана» в части требования о признании недействительным п. 12.4 контракта, который якобы освобождает ответчика как подрядчика от ответственности по контракту. Заявление оставлено без рассмотрения на основании подп. 4) ч. 1 ст. 249 Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК РК), который гласит: «суд оставляет заявление без рассмотрения, если: 4) в производстве этого или другого суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям».

Основанием для применения подп. 4) ч. 1 ст. 249 ГПК РК было рассмотрение дела арбитражным судом в Швейцарии, который 5 апреля 2004 г. вынес решение по существу.

На мой взгляд, правильно оставив заявление без рассмотрения, суд г. Астаны применил не ту норму закона. Дело в том, что подп. 4) ч. 1 ст. 249 ГПК РК имеет в виду только суды государственные, но не арбитражные. Это вытекает хотя бы из п. 3 ст. 75 Конституции РК: «Судами Республики являются Верховный суд Республики и местные суды Республики, учреждаемые законом». Конституционный Совет РК в постановлении от 15 февраля 2002 г. № 1 «Об официальном толковании п. 2 ст. 13 и п. 1 ст. 75 Конституции Республики Казахстан» пришел к выводу, что третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан. Конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный п. 1 ст. 75 Конституции, распространяется только на суды, входящие в судебную систему республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает, осуществление правосудия.

В данном деле суду г. Астаны необходимо было применить подп. 5) ч. 1 ст. 249 ГПК РК: «суд оставляет заявление без рассмотрения, если: 5) между сторонами в соответствии с законом заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда и от ответчика поступило до начала рассмотрения дела по существу возражение против разрешения спора в суде».

Контракт № V261 от 10 февраля 1998 г. между истцом и ответчиком предусматривал передачу спора на разрешение арбитража - Арбитражного суда г. Цюриха; от ответчика - фирмы Мабетекс до начала рассмотрения дела по существу поступило возражение против рассмотрения дела в суде.

4. Что же касается решения суда г. Астаны от 29 марта 2004 г., то на процессе спор разгорелся в основном вокруг двух статей контракта, которые истец требовал признать недействительными. В пункте 13.1 контракта закреплено, что все споры и (или) разногласия, которые могут возникнуть из контракта или в связи с ним, будут решаться сторонами путем переговоров. Если стороны не придут к соглашению, то спор подлежит разрешению в Арбитражном суде Цюриха (Швейцария). В пункте 13.2 Контракта закреплено, что решения Арбитражного суда являются окончательными и обязательными для обеих сторон.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что при рассмотрении вопроса о признании недействительными п.п. 13.1 и 13.2 и в исковом заявлении, и в решении суда г. Астаны, и в постановлении от 27 мая 2004 г. постоянно смешиваются два основания рассмотрения дела: признание п.п. 13.1 и 13.2 недействительными и обжалование решения арбитражного суда.

Если вести речь о первом основании - признание пунктов контракта недействительными - то здесь ситуация очень простая. Стороны имели право записать в контракте рассмотрение спора в арбитраже. Это вытекает и из ст. 13 Конституции РК, и из ст. 9 Гражданского кодекса РК, в соответствии с которыми каждый имеет право на выбор способов защиты своих прав, в т. ч. в арбитражном суде, в т. ч. за границей. Никаких норм права РК они не нарушили и не могли нарушить. Все доводы истца об отсутствии применимого права, об отсутствии статуса Арбитражного суда г. Цюриха, об отсутствии состава арбитров не имеют никакого отношения к нарушению норм права и касаются не недействительности арбитражной оговорки, а ее нечеткости. Это так называемые арбитражные оговорки с существенными дефектами, или патологические оговорки. Но даже наличие патологической арбитражной оговорки не всегда означает ее неприменимость. Для исправления неясностей и неточностей существует ряд правовых механизмов, предусмотренных, в частности, Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже от 2 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция).

Второе основание рассмотрения дела фактически сводится к обжалованию решения швейцарского арбитражного суда от 5 апреля 2004 г., что не предусмотрено ни международными конвенциями, ни национальным законодательством. Обжаловать решения швейцарского арбитражного суда можно только в Швейцарии по швейцарским законам.

Тем не менее Верховный суд в своем постановлении постоянно возвращается к опровержению доводов ЗАО «Международный аэропорт Астана». Поэтому представляется целесообразным проанализировать основные аспекты спора, который велся в ходе рассмотрения дела, относительно действительности арбитражной оговорки.

Можно выделить три аспекта данного вопроса.

5. Первый аспект. Касается применимого права. Истец утверждает, что арбитражная оговорка не содержит условия о применимом праве, хотя спор передан на рассмотрение Арбитражного суда г. Цюриха; что фирма Мабетекс инициировала разбирательство спора по законодательству Швейцарии.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РК в постановлении указала, что отсутствие в арбитражной оговорке ссылки на применимое право не может свидетельствовать о наличии пороков воли стороны договора при выборе способа защиты прав и законных интересов. Существо арбитражной оговорки в договоре выражается в том, что стороны выражают свою волю на разрешение возникающих из договора споров арбитражем. Вопросы, связанные с применимым правом, порядком формирования состава арбитража, могут фиксироваться в арбитражном соглашении как форма выражения воли сторон на разрешение возникающих из договора споров арбитражем.

Доводы Верховного суда достаточно интересны, но, по-моему, излишни для решения вопроса о применимом праве. Дело в том, что выбор места рассмотрения спора и выбор применимого права - это два различных обстоятельства, хотя и связанных друг с другом, но тем не менее друг от друга не зависящих. Выбор места рассмотрения спора никак не влияет на выбор применимого права, и наоборот.

Если стороны выбрали в качестве места рассмотрения споров Арбитражный суд в г. Цюрихе, это совсем не означает, что применимым правом будет швейцарское право.

Правило о применимом праве закреплено во многих международных документах. Например, в п. 1 ст. VII Европейской конвенции говорится, что, если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую они сочтут в данном случае применимой. Аналогичные положения закреплены, например, в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже от 21 июня 1985 г., в п. 1 ст. 23 арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ от 15 декабря 1976 года.

Следовательно, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве арбитражный суд сам вправе выбрать коллизионную норму, в соответствии с которой он будет определять применимое право. В данном случае это должно быть коллизионное право или Швейцарии, или Казахстана

В Федеральном законе 1987 г. о международном частном праве Швейцарии закрепляется, что если стороны не избрали применимое право, к договору применяется право государства, с которым он имеет наиболее тесную связь (п. 1, ст. 117 Закона). Договор считается имеющим наиболее тесную связь с государством, в котором сторона, обязанная совершить представление, определяющая существо обязательства, имеет место обычного пребывания, а если договор заключен при осуществлении профессиональной или коммерческой деятельности - место делового обзаведения (п. 2 ст. 117 Закона). Под представлением, определяющим существо обязательства, в частности, понимается: с) предоставление услугодателя - в договорах поручения, подряда и других договорах об оказании услуг (п. 3 ст. 117 Закона о международном частном праве).

Аналогично в п. 1 ст. 1113 Гражданского кодекса РК закреплено, что при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: 5) подрядчиком - в договоре подряда...

Однако надо иметь в виду, что в Гражданском кодексе РК есть еще один пункт в ст. 1113, связанный с подрядом: при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве применяется, независимо от положений п. 1 настоящей статьи: 1) к договорам о совместной деятельности и строительного подряда - право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты (п. 3 ст. 1113 Гражданского кодекса РК).

Таким образом, определение применимого права зависит от правовой природы договора. Контракт № V261 от 10 февраля 1998 г. на выполнение фирмой Мабетекс работ по проектированию, реконструкции здания аэровокзала (аэропорта) по своей правовой природе, несомненно, является Договором подряда, а фирма Мабетекс - подрядчиком.

Следовательно, если арбитражный суд применит швейцарское коллизионное право, применимым правом будет право страны подрядчика - швейцарское материальное право. Если будет применено казахское коллизионное право, то выбор применимого права будет зависеть от того, каким договором будет признан контракт № V261. Признание его обычным договором подряда означает применение права Швейцарии, признание договором строительного подряда - право РК.

По праву РК договор на реконструкцию здания или сооружения рассматривается как договор строительного подряда (п. 2 ст. 551 Гражданского кодекса РК). Поэтому к контракту № V261 скорее всего будет применено материальное право РК.

6. Второй аспект. Статус Арбитражного суда г. Цюриха и состав арбитров. Истец утверждает, что не был определен статус Арбитражного суда г. Цюриха как суда общей юрисдикции или как постоянно действующего третейского суда (арбитража); что такого суда, как Арбитражный суд г. Цюриха, не существует; что арбитражная оговорка не содержит указаний о количестве арбитров.

Верховный суд эти доводы истца не принял во внимание, указав на то, что арбитражная оговорка не противоречит законодательству РК и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 2 апреля 1961 г., что отсутствие в арбитражной оговорке ссылки на порядок формирования арбитров не может свидетельствовать о наличии пороков воли стороны договора при выборе способа защиты прав и законных интересов граждан, что постановлением президиума Верховного суда кантона г. Цюриха от 13 декабря 2001 г. предусмотрены процедуры формирования арбитражного суда. Однако от ЗАО «Международный аэропорт Астана» возражений по этому вопросу не поступило, не была названа кандидатура арбитра со стороны ответчика.

Следует отметить, что указание в арбитражной оговорке на Арбитражный суд г. Цюриха делает арбитражную оговорку неконкретной. Не ясно, какой арбитраж имеется в виду: постоянно действующий или ad hoc.

Судя по утверждению истца, не опровергнутому Верховным судом РК, такого постоянно действующего органа, как Арбитражный суд г. Цюриха не существует. Скорее всего, это арбитраж ad hoc с местом рассмотрения в г. Цюрихе.

Верховный суд РК делает ссылку на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже от 2 апреля 1961 года. Действительно, в Европейской конвенции предусмотрен порядок формирования арбитража ad hoc (п.п. 2-4 ст. IV Европейской конвенции), так же как и постоянного арбитражного органа (п. 5 ст. IV Европейской конвенции). Однако назначение арбитров и другие меры по порядку осуществления арбитража в соответствии с Европейской конвенцией производится председателем компетентной Торговой палаты страны, в которой на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж проживает или имеет свое местонахождение не назначившая арбитра сторона (п. 2 ст. IV Европейской конвенции). Если стороны не договорились о назначении единоличного арбитра или если назначенные арбитры не могли достигнуть договоренности о мерах, которые должны быть приняты, истец должен будет обратиться с просьбой о принятии этих мер в том случае, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо к председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение (п. 3 ст. IV Европейской конвенции). Получается, что компетентным органом может выступать или председатель Торгово-промышленной палаты РК, или председатель Торговой палаты Швейцарии.

Однако в рассматриваемом деле процедуры формирования арбитражного суда были определены постановлением президиума Верховного суда кантона Цюрих от 13 декабря. Непонятно, чем руководствовался президиум Верховного суда кантона Цюрих, вынося такое постановление. Возможно, были применены положения подписанного в Париже 17 декабря 1962 г. Соглашения относительно применения Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Оно заменило п.п. 2-7 ст. IV Конвенции указанием на передачу «любых затруднений, возникающих в связи с образованием или функционированием арбитража... на разрешение компетентного органа по просьбе стороны, возбуждающей разбирательство». При этом, однако, не указано, кто может выступать в качестве компетентного органа.

Однако более реально другое обоснование. По моим сведениям, Швейцария вообще не является участником Европейской конвенции и не может ее применять. Поэтому истец (фирма Мабетекс) мог воспользоваться процессуальным правом Швейцарии, а также Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., а именно: подп. d) п. 1 ст. V, в соответствии с которым в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если будет доказано, что «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали Соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».

7. Третий аспект. Компетенция арбитражного суда

В соответствии с Европейской конвенцией арбитражный суд в случае спора сам выносит решение о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения (п. 3 ст. IV Европейской конвенции). Аналогичное правило содержится в ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже от 21 июня 1985 г., в ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ от 15 декабря 1976 г. и др.

Отвод арбитражного суда одной из сторон по неподсудности должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее представления соответствующей стороной своего искового заявления или своих возражений по существу дела, если этот отвод основывается на отсутствии или недействительности арбитражного соглашения или утраты им силы (п. 1 ст. IV Европейской конвенции).

Указанные возражения против компетенции арбитражного суда, не выдвинутые в установленные в пункте первом сроки, не могут быть выдвинуты на более поздней стадии арбитражного процесса, а также в государственном суде при обращении к нему с просьбой о рассмотрении дела по существу или об исполнении арбитражного решения (п. 2 ст. IV Европейской конвенции).

Из материалов дела ясно, что ЗАО «Международный аэропорт Астана» не представило никаких возражений по вопросам процедуры формирования арбитражного суда, не оспорило компетенцию арбитражного суда.

Следовательно, в государственном суде оно уже не может оспаривать компетенцию арбитражного суда.

8. И в заключений хочу подчеркнуть одно обстоятельство, на которое не обратил внимания Верховный Суд и которое еще раз подчеркивает подмену оснований предъявления иска, произведенную истцом ЗАО «Международный аэропорт Астана». Речь идет об исковой давности. Ошибка судов заключалась в том, что они, сознательно или бессознательно, вели отсчет срока исковой давности с 5 апреля 2004 г., т. е. с момента вынесения арбитражного решения. Но ведь на самом деле речь шла не об обжаловании этого решения, а о признании частично недействительным контракта № V261 от 10 февраля 1998 года. Это значит, что начало срока исковой давности должно отчитываться с момента заключения контракта (10 февраля 1998 г.), и срок исковой давности истек 10 февраля 2001 года.

Суд г. Астаны должен был отказать в иске по мотиву пропуска срока исковой давности более чем на три года и отсутствия причин для восстановления срока исковой давности.

Комментарий написан по заказу Арбитражного института при Торговой палате г. Стокгольма и опубликован в одном из номеров «Stockholm Arbitration Report» за 2005 год.