Поэтому введение предлагаемой Законопроектом новеллы требует глубокого осмысления и прогнозирования, поскольку ее реализация потребует комплекса значительных затратных мер, требующих, в первую очередь, финансового, материального, кадрового, научно-методического и другого обеспечения.
Рекомендация: представляется принципиально важным п. 4 дополнить словами «за счет средств государственного бюджета».
VIII. Статья 30. Отбор кандидатов на должность судьи Предлагаемая новая редакция ч. 3 п. 3 приведена в соответствие п.п. 1 и 2 ст. 82 Конституции РК, согласно которым полномочия по рекомендации кандидатов на должности судей отнесено к компетенции Высшего Судебного Совета РК. Вместе с тем, некоторые положения вводимых новелл вызывают ряд вопросов. 8.1. Часть 3 п. 3 этой статьи устанавливает: «Кандидатура на должность председателя судебной коллегии Верховного Суда рекомендуется из числа судей Верховного Суда». Однако ч. 2 этого же пункта уже устанавливает порядок представления этой кандидатуры на эту должность. В то же время, п./п. 2 п. 2 ст. 20 Конституционного закона (в предлагаемой Законопроектом редакции) относит к полномочиям Председателя Верховного Суда внесение на рассмотрение пленарного заседания на альтернативной основе кандидатуры на вакантные должности «председателей судебных коллегий и судей Верховного Суда». Однако при этом не указывается, что такими кандидатами должны быть судьи Верховного Суда. А п./п. 6 п. 1 ст. 22 (в предлагаемой Законопроектом редакции) устанавливает, что пленарное заседание Верховного Суда обсуждает кандидатуры на вакантные должности председателя судебной коллегий и судьи Верховного Суда и выносит по ним соответствующие заключения.
Рекомендация: Предлагаемая Законопроектом норма ч. 3 п. 3 ст. 30 должна быть перенесена в п./п. 2 п. 2 ст. 20.
8.2. Часть 5 п. 3 устанавливает: «Кандидатура на должность Председателя Верховного Суда рассматривается Высшим Судебным Советом». Однако не установлено, кто и в каком порядке рекомендует и представляет кандидатуру на эту должность в Высший Судебный Совет.
8.3. Не предусмотрен срок, в течение которого Высший Судебный Совет РК должен рассмотреть представление Председателя Верховного Суда.
IX. Статья 31. 9.1. Часть 2 п.3 устанавливает, что назначение председателей судебных коллегий осуществляются на основании «представления Председателя Верховного Суда и решения пленарного заседания Верховного Суда …», тогда как часть 2 п. 3 ст. 30 (в предлагаемой Законопроектом редакции) предусматривает, что Высший Судебный Совет рассматривает только представление Председателя Верховного Суда, без указания на рассмотрение решения[21] пленарного заседания. 9.2. В п. 8 предлагается внести изменения, в соответствии с которыми появляется новое основание для представления судьи к назначению на должность судьи равнозначного или нижестоящего суда без конкурса - это «сокращение общего числа судей». Однако из этой новеллы не ясно, что следует понимать под общим числом судей? Согласно ст.ст. 6 и 10 Конституционного закона общее число судей для районных и областных судов утверждает Президент РК по представлению уполномоченного органа. И, судя по вносимым в этот Указ изменениям[22], это число может быть не только увеличено, но и сокращено. Поэтому, если Указом Президента РК будет проведено сокращение численности судей, то каким образом следует определить, в каком конкретно суде такое сокращение должно производиться и в отношении каких судей? Вот здесь и возникает опасность возможных злоупотреблений, которые могут усугубиться еще и тем, что отсутствует механизм и критерии определения тех лиц, которые подпадают под такое сокращение. К тому же, предлагаемая Законопроектом формулировка не согласуется с п. 1 ст. 34 Конституционного закона, которым предусмотрен исчерпывающей перечень прекращений полномочий судьи: если предположить, что произойдет общее сокращение численности судей, после чего не окажется в наличии вакантных мест в равнозначном или нижестоящем суде, либо судья не даст согласия на его назначение в другой суд, то создается патовая ситуация, так как такого основания, как увольнение судьи в связи сокращением общего численности судей, п. 1 ст. 34 Конституционного закона не предусматривает.
Х. Статья 32. Присяга судьи Пункты 2 и 4 предусматривают, что присягу приносят не только впервые назначенные или избранные на должность судьи, но и председатели. Однако, по моему мнению, такая регламентация представляется не вполне логичной, поскольку председатели, ранее, при назначении (избрании) их на должность судьи (поскольку председатели могут быть назначены только из числа судей), уже приносили эту присягу. Вполне очевидно, что поскольку Конституционный закон предусматривает только один текст присяги, как для судей, так и для председателей, то она, как и любая клятва, не может быть приноситься дважды[23].
XI. Статья 33. Приостановление полномочий судьи 11.1. Статья дополняется пунктом 3-2, которым предусмотрено такое основание приостановления полномочий судьи, как наличие заключения Судебного жюри о несоответствии судьи занимаемой должности в силу профессиональной непригодности. Такое заключение является также и основанием прекращения полномочий судьи (п./п. 9 п. 1 ст. 34 Конституционного закона). Следует указать, что профессиональная непригодность - понятие оценочное и потому в законе, в целях исключения злоупотреблений и субъективного усмотрения, должны быть указаны те критерии, в соответствии с которыми судью можно признать таковым. Согласно п. 15 Положения о Судебном жюри[24] основанием для определения профессиональной непригодности судьи являются направленные по решению пленарного заседания материалы в отношении судьи, имеющего низкие показатели по отправлению правосудия или два и более дисциплинарных взыскания за нарушение законности при рассмотрении судебных дел. При этом нормы, регламентирующие компетенцию пленарных заседаний (п./п. 9-1 п.2 ст. 16 , 7-1 п. 2 ст. 22), не предусматривают ряд важнейших вопросов - кем инициируется вопрос о передаче материалов в Судебное жюри, кто и в каком порядке осуществлял сбор названных материалов. Кроме того, в нарушение п. 2 ст. 13 Конституции РК судья, в отношение которого Судебным жюри вынесено заключение, лишен права на обжалование этого решения (п. 29 Положения о Судебном жюри). В этой связи следует указать, что сильнейшим фактором, существенно умаляющим независимость судей, является использование количества отмененных судебных решений не только для определения эффективности судебной практики, но и для решения вопроса о привлечении судьи к ответственности за «низкие показатели». Хотя п. 3 ст. 39 Конституционного закона однозначно устанавливает: «Отмена или изменение судебного акта само по себе не влечет ответственности судьи, если при этом не были допущены грубые нарушения закона, о которых указано в судебном акте вышестоящей судебной инстанции»[25]. Кроме того, как отмечается исследователями, недостаточный уровень профессионализма судьи не может рассматриваться как виновное поведение. Недостаточный уровень профессионализма судьи может быть связан с дефектами конкурсного отбора, несоответствующими условиями работы судей, непредставлением ему возможности доступа к постоянному повышению квалификации, т.е. с организационным обеспечением деятельности по осуществлению правосудия. Проверка профессиональной пригодности действующих судей может лишь искажать цели, ценность и методы всей работы по кадровому обеспечению судов. Удаление с должности судьи по порочащим основаниям при наличии вины с его стороны законом уже предусмотрено, а введение иных способов «чистки» судейского корпуса, т.е. без установления виновного поведения, может лишь провоцировать грубые нарушения независимости и несменяемости судей[26]. Предъявляя требования к профессионализму судей, Конституционный закон в то же время не устанавливает гарантий прав судей на обеспечение надлежащих условий их работы, в том числе на обязательность повышении квалификации судей. Например, если исходить из того, что в прошлом году судьями районных судов (судей в этих судах около 2000), было рассмотрено около миллиона дел, то простой арифметический подсчет показывает, что в среднем по республике судья рассматривает в день, приблизительно, по 2,5 дела. При этом следует учесть, что в крупных городах и районах эта цифра больше в несколько раз, что является свидетельством перегруженности судей. При таких условиях, естественно, неизбежны и судебные ошибки, поскольку судья физически не в состоянии внимательно изучить, вникнуть во все детали дела и т.д. Отсюда и «низкие показатели». Между тем, ряд международных документов устанавливает обязанность государств создавать такие условия. Так, пункт 7 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов, устанавливает: «Каждое государство-член обязано предоставлять соответствующие средства, позволяющие судебным органам надлежащим образом выполнять свои функции». Пункт 1.6 Европейской хартии о статусе судей (Лиссабон, 10 июля 1998 г.) предусматривает: «Государство обязано обеспечивать судей средствами для надлежащего выполнения ими своих задач, и в частности для рассмотрения дел в разумные сроки», а в п. 4.4. устанавливает, что закон должен гарантировать «судьям поддержание на должном уровне и расширение их эрудиции - как профессиональной, так и социально-культурной, необходимой для выполнения их обязанностей, посредством предоставления им периодически возможности переподготовки за счет государства и обеспечивает ее организацию». Согласно Процедурам эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов (Резолюция 1989/60, 15 пленарное заседание, 24 мая 1989 года,) государства должны уделять «особое внимание необходимости выделения адекватных ресурсов для функционирования судебной системы, включая назначение достаточного числа судей сообразно числу рассматриваемых дел, обеспечение судов необходимым техническим персоналом и оборудованием и обеспечение для судей соответствующей личной безопасности, вознаграждения и жалованья» (процедура 5). Согласно Принципа III Рекомендаций № R (94) 12 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам «О независимости, эффективности судей и их роли» эффективностью работы судей является создание надлежащие рабочих условий, которое обеспечивается путем: приема на работу достаточного количества судей и организации их соответствующей подготовки; обеспечения надлежащего вспомогательного персонала и оборудования, в частности, для автоматизации делопроизводства и обработки данных, с тем чтобы судьи могли эффективно и оперативно выполнять свои обязанности; принятия соответствующих мер для передачи выполнения несудейских функций другим лицам в целях, касающихся мер по предотвращению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды.
XII. Статья 34-1. Предельный возраст пребывания в должности судьи 12.1. Введение этой статьи предусматривает пребывание в должности судьи до достижения им предельного возраста - 65 лет. Данная новелла, устанавливающая общий предельный возраст для судей, как для мужчин, так и для женщин, представляется обоснованной. Так, согласно п. 2 ст. 2 Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» исключение или предпочтение, основанное на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считается дискриминацией[27]. Специфика судейской работы не различает судью женщину и судью мужчину: у тех и других одинаковая нагрузка, одинаковые требования, оплата и условия труда при равной работе. Поэтому принятие нормы, устанавливающей общий предельный возраст для судей мужчины и женщины, приведено в соответствии с п. 2 ст. 22 Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий», поскольку возможность осуществления трудовой деятельности в качестве судьи и особенности судебной профессиональной деятельности, как трудовой, не находятся в какой-либо зависимости от полового признака работника[28]. В соответствии со ст. 3 Конвенции от 31 марта 1953 г. «О политических правах женщин»[29] женщинам принадлежит, на равных с мужчинами условиях, без какой-либо дискриминации, право занимать должности на общественно-государственной службе и выполнять все общественно-государственные функции, установленные национальным законом.
12.2. Законопроектом устанавливается, что в исключительных случаях пребывание в должности судьи после достижения им предельного возраста может быть продлен Председателем Верховного Суда, не более чем на пять лет. Представляется, что Председатель Верховного Суда не может быть наделен правом продления пребывания судьи на должности после достижения им предельного возраста. Такой вывод основан на следующем. Юридическим основанием наделения судьи полномочиями является либо Указ Президента, либо Постановление Сената Парламента РК. В соответствии с п. 1 ст. 79 Конституции РК судьи осуществляют свои полномочия на постоянной основе. Срок этих полномочий как это указано в Постановлении Конституционного Совета РК от 23 июня 2004 г. № 6 «Об официальном толковании пункта 1 статьи 79 Конституции Республики Казахстан» исчисляется «со времени назначения (избрания) на должность до времени их прекращения. При этом гарантией правовой стабильности положения судьи является особый порядок наделения судей полномочиями, предусмотренный статьей 82 Конституции, а также их приостановление или прекращение не иначе как по основаниям, установленным законом»[30]. Исходя из данного разъяснения Конституционного Совета, следует, что срок пребывания на должности судьи прекращается при достижении им предельного возраста (при условии, если судья не воспользовался своим правом выхода на пенсию по достижению им пенсионного возраста), что предусмотрено п./п. 9 ст. 34 Конституционного закона (в предлагаемой Законопроектом редакции). Следовательно, действие акта (Указа Президента, Постановление Сената Парламента РК), которым судья назначен на должность, прекращается по достижению судьей пенсионного или предельного возраста. Поэтому, если продлевается срок пребывания на должности, как это предлагается Законопроектом, то он должен осуществляться по правилам, предусмотренном для повторного назначения (избрания) судей в другой суд[31]. В противном случае, предоставление права Председателю Верховного Суда на продление пребывания судьи на должности, войдет в противоречие с п.п. 1 и 2 ст. 82 Конституции РК.
XIII. Статья 36. Высший Судебный Совет Республики Казахстан Предлагаемая редакция предусматривает, что весь состав Высшего Судебного Совета назначается Президентом РК. Однако согласно международным стандартам подобный орган должен состоять из не менее половины судей, которые должны избираться самими судьями. Так, п. 1. 3 Европейской хартии о статусе судей (Лиссабон, 10 июля 1998 г.) предусматривает, что орган, принимающий решения, связанного с подбором, отбором, назначением, продвижением по службе или окончанием пребывания в должности судьи, должен быть независимым от исполнительной и законодательной власти, и в котором не менее половины должны являться судьями, «избранными такими же судьями в порядке, гарантирующем самое широкое представительство судей». Ст. 9 Всеобщей хартии судей (утв. Центральным Советом Международной Ассоциации судей 17 ноября 1999 г.) устанавливает, что подбор судей «должен осуществляться независимым органом, включающим в себя функции реального судебного представительства». Тем самым указанными международными документами предполагается, что независимость, которой должен обладать этот орган, исключает такое положение, при котором, судьи, входящие в этот орган, были бы избраны или назначены каким-либо органом исполнительной и законодательной власти.
XIV. Статья 50. Компенсация при переезде 14.1. Данная норма представляется незавершенной. Во-первых, Законопроект, предусматривая оплату расходов, связанных с переездом судьи и членов его семьи, в то же время не регламентирует, что оплате должен подлежать и провоз имущества указанных лиц. Во-вторых, Законопроектом предусматривается оплата расходов, связанных с переездом только из одного региона в другой. В соответствии с п. 2 ст. 2 ЗРК от 8 декабря 1993 г. № 2572-XII «Об административно-территориальном устройстве Республики Казахстан» регион - часть территории республики, включающая несколько населенных пунктов, к числу которых относятся города, поселки, находящиеся на территории их административной подчиненности, а также сельские пункты. Регионами являются область, район и аульный (сельский) округ. Из этого определения следует, что, если судья получит назначение на должность внутри региона (например, из г. Караганды в г. Жезказган), то ему не будут оплачены расходы, связанные с переездом, хотя в ряде случаев переезд внутри региона требует бóльших затрат, чем переезд в другой регион.
Рекомендация: Слова «одного региона» заменить словами «населенного пункта».
XV. Законопроекту, как и Конституционному закону, присущи и другие недостатки, которые, как было указано выше, связаны не только с игнорированием правил законодательной техники, но и со стилистическими, орфографическими и другими грамматическими погрешностями, редакционной небрежностью. Например: 1) В некоторых статьях Конституционного закона указывается «Верховный Суд» (п.1 ст. 6, п. 1 ст. 18, ст. 19, 20, 21, 22 и др.) в других - «Верховный Суд Республики Казахстан» (ст. 3, 17, 31 и др.); в одних статьях употребляются словосочетания «районный и приравненный к нему суд», «областной и приравненный к нему суд», а в других - «районный суд», «областной суд (например, ст.ст. 9, 29 и др.). Наряду с термином «заключение» пленарного заседания» применяется термин «решение». Между тем, с точки зрения требований законодательной техники в тексте нормативных правовых актов должно быть полное терминологическое единство - одному понятию должен соответствовать один термин, недопустимо использование синонимов. 2) В п. 4 ст. 3 Конституционного закона слово «печать» следует заменить на «печати», иначе из смысла указанной нормы следует, что Верховный Суд и другие суды имеют одну печать на все суды. Предлагаемое изменение приведет указанную норму в соответствие с п/п. 1 п. 2 ст. 6 Конституционного закона РК от 4 июня 2007 года № 258-III «О государственных символах Республики Казахстан»[32]. 3) по тексту всего Законопроекта в словосочетаниях «председатель районного и приравненного к нему суда», а также «председатель областного и приравненного к нему суда» не во всех случаях применяется правильно союз «и»: в некоторых статьях вместо союза «и» должен быть союз «или», иначе выходит, что судья является председателем двух судов. 4) В п/п. 2 п.1, ст. 15, п./п. 2, 3 п. 1 ст. 20 и других вместо «..председательствовать в заседаниях…» должно быть «на заседаниях»[33]. 5) п/п. 1 п. 1 ст. 20 - грамматическая ошибка - если дается право председательствовать на заседаниях судебных коллегий, то должно представляться такое же право и в отношении специализированных составов (в Законопроекте последнее указано в единственном числе). Имеются и другие погрешности.
3.1. Как известно, любые вносимые в законы изменения и дополнения должны быть направлены на его улучшение и эффективность. Однако авторами Законопроекта не в полной мере учтены насущные проблемы реалий судебной деятельности. Так, Законопроектом практически не изменена процедура назначения председателей судов и судебных коллегий, тогда как необходимость в этом очевидна. Регламентируя правовой статус председателей судов, наделяя их довольно широкими полномочиями, законодатель исходит, видимо, из презумпции их порядочности, объективности, высокого уровня правосознания и правовой культуры. Однако, как показывает практика, не все председатели обладают такими качествами, свидетельством чему являются факты привлечения не только судей, но и председателей к дисциплинарной ответственности, лишение их полномочий по негативным основаниям, и даже привлечение к уголовной ответственности[34]. Существенными недостатками Конституционного закона является установленная его нормами возможность неоднократного назначения одних и тех же лиц на должности председателей, что является одним из факторов, существенно ограничивающих принцип независимости судей. Например, исследователями отмечается, что от руководства судов «судьи зависят и в том, что их могут в любой момент переместить из одной коллегии в другую, невзирая на их согласие, специализацию, предшествующий опыт. Не устранив соответствующие положения в законодательстве и отмеченные недостатки в практической деятельности судов, трудно будет изменить и психологию «чинопочитания» у самих судей. А без этого трудно добиться объективности по тем или иным рассматриваемым ими делам. …Нынешняя практика председателей судов и председателей коллегий приводит к грубому администрированию и злоупотреблениям властными полномочиями»[35]. Существование такого положения признает и Председатель Верховного Суда РК К. Мами, отмечая: «В судебной бюрократии,- как и в любой другой, карьерное продвижение зачастую зависит от оценки его работы вышестоящими руководителями или чиновниками, другими словами, это приводит к зависимости судей от начальства»[36]. Также сами судьи отмечают формальность рекомендаций пленарных заседаний областных судов. В частности отмечается, что на практике окончательное решение по всем наиболее важным вопросам «принимает обычно председатель суда единолично, либо предлагает «свое мнение», которое, как правило, и принимается. …Коллегии создаются распоряжениями председателей судов без обсуждения на пленарных заседаниях, не утверждаются численные составы надзорных коллегий, не проводится тайное голосование по выборам в их составы и т.д.»[37], «Судьи практически не голосуют против представленных кандидатур, хотя иногда знают их не с лучшей сторон»[38]. Указывается также и на то, что «Председатели судов львиную долю своих усилий направляют на кадровое обеспечение судов и лишь незначительную часть - на качество отправления правосудия. … не заложены положения, которые призваны избавить суды от административной зависимости»[39]. Проведенные еще восемь лет назад социологические исследования показали, что при решении вопроса о привлечении судьи к дисциплинарной ответственности принцип индивидуального подхода в ряде случаев не соблюдается, имеет место проявление крайнего субъективизма, обусловленного протекционизмом и клановостью. Нередки случаи, когда в отношении отдельных судей, допускавших не единожды серьезные проступки, не совместимые с их должностью, вопрос о привлечении их к ответственности не ставится, поскольку он имеет влиятельных знакомых, либо к нему благосклонен председатель суда[40]. Наряду с этим, встречаются факты прямо противоположные, когда используются различные способы, чтобы избавиться от судьи, который хотя и надлежащим образом исполняет свои полномочия, но является неугодным для председателя. В таких случаях ему направляются более сложные дела, увеличивается нагрузка, создаются неблагоприятные условия для осуществления нормальной работы и т.д., вынуждающие судью уйти в отставку[41]. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день[42] и еще более усугубляется введением Судебного жюри и Комиссиями по судейской этике[43]. В этой связи следует согласиться с мнением о том, что: «Если нижестоящий суд или его председатель будет зависеть от председателя вышестоящего суда в решении каких-либо других вопросов, то нельзя утверждать о том, что соблюдаются конституционные нормы о независимости судей. Свобода и независимость судье нужны не сами по себе, а для того, чтобы рассматривать дела без оглядки, руководствуясь только законом и принципом равенства всех перед законом»[44]. На эти и подобные факты обращают внимание также зарубежные эксперты и аналитики[45]. Поэтому права вышестоящих судов по осуществлению судебного надзора в сочетании с полномочиями председателей этих судов в решении кадровых вопросов, представляют собой довольно мощные средства воздействия на судей, и, прежде всего на их независимость. Судья, именуемый в законе носителем судебной власти, которому Конституцией РК гарантирована независимость и постоянство его статуса, в подобной и других ситуациях, когда вопросы, связанные с этим статусом, зависят от волеизъявления председателя суда, оказывается в положении обычного чиновника, подчиненного председателю суда. Поэтому о реальной независимости казахстанских судей можно говорить с определенной долей условности - это, скорее всего, тот идеал, который закреплен на конституционном уровне, и к которому необходимо стремиться, чем то, что существует в реальной действительности. Между тем, п. 1 ст. 11 Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г., ратифицированная Казахстаном 4 мая 2008 г.[46], предусматривает, что каждое Государство-участник должно принимать меры по укреплению честности и неподкупности судей и работников судебных органов и недопущению любых возможностей для коррупции среди них. Одним из таких возможностей и являются установленные Конституционных законом положения, предоставляющие гипертрофированные полномочия председателям судов, которые, как указано выше, существенно влияют на независимость судей. Между тем, Бангалорские принципы поведения судей (приняты Правозащитной группой по повышению честности судей 26 ноября 2002 г. в Гааге) под независимостью судьи понимают не только его индивидуальную, но и его институциональную независимость (первый показатель), а также требуют: «Образ действия и поведения судьи должны поддерживать уверенность общества в честности и неподкупности судебных органов» (п. 3.2). Такой уверенности у казахстанского общества нет, подтверждением чему являются многочисленные публикации не только в СМИ, но и в научных исследованиях, в которых даются весьма критические оценки состояния судебной системы. Исходя из анализа указанных и других международных актов, можно заключить, что Конституционный закон не в полной мере обеспечивает такую независимость, а предлагаемый Законопроект еще более усугубляет это несоответствие[47]. В этой связи следует указать, что как учеными, так и практическим работниками, в том числе и судьями, неоднократно поднимался вопрос об изменении процедуры назначения председателей судов на процедуру избрания их судьями из своего состава на альтернативной основе на небольшой срок (например, на два-три года) с сохранением права на повторное избрание только один раз, но не ранее чем через пять-шесть лет. Такая процедура, с одной стороны, позволит минимизировать факты администрирования со стороны председателей, а с другой - явится стимулом для карьерного роста судей, а в целом существенно повлияет на качество отправления правосудия, а также на имидж судебного корпуса в общественном мнении.
3.2. При определении ряда важнейших положений, касающихся правового статуса судей, как в Конституционном законе, так и в Законопроекте используются бланкетные нормы (например, п. 3 ст. 17, п. 2 ст. 23, п. 4 ст. 29, п. 2 ст. 36, ст.38, 38-1, п.2 ст. 53), оценочные понятия (например, такие как «низкие показатели по отправлению правосудия», «нарушение законности» (п./п. 9-1 п. 2 ст. 16, п./п. 7-1 п.1 ст. 22 и др. ), «грубое нарушение трудовой дисциплины» (п./п. 3 п. 1 ст. 39), «ненадлежащее исполнение служебных обязанностей» (п./п. 5 п.1 ст. 40), которые предоставляют возможность их довольно широкого и произвольного толкования (например, п. 2 ст. 45, п. 2 ст. 47, п. 5 ст. 54), что создает благодатную почву не только для толкования их по субъективному усмотрению и злоупотреблений, но и для коррупционных правонарушений. На основании изложенного выше анализа Законопроекта, представляется, что нормы, как Конституционного закона, так и Законопроекта нуждаются в совершенствовании и доработке.
* Настоящий анализ выполнен по просьбе Центра ОБСЕ в Астане [1] Далее - Законопроект [2] См.: Государственная программа правовой реформы в Республике Казахстан: утверждена Постановлением Президента РК от 12 февраля 1994 г. № 1569 // САПП РК. - 1994. - № 9. - Ст. 91. [3] См: ЗРК от 21 мая 2007 г. № 254-III «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан»// ВП РК. - 2007. - № 10 (2491). - Ст. 68, а также см.: п. 5 Постановления Правительства РК от 8 октября 2007 г. № 916 «Об утверждении Плана первоочередных законодательных мероприятий по реализации Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан» //САПП РК. - 2007. № 37. - Ст. 424. [4] Далее - Конституционный закон [5] Далее- п. [6]См.: Подробнее о таких нормах см.: Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М., 1982. - С. 203. [7] Далее - п./п. [8] Аналогичные нормы содержат и международные документы. Так, п. 2 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов (одобр. резолюциями генеральной Ассамблеи ООН 40/146 от 13 декабря 1985 г.) устанавливает: «Судебные органы решают переданные им дела беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с законом, без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам». Статья 2 Всеобщей хартии судей (утв. Центральным Советом Международной Ассоциации судей 17 ноября 1999 г.) предписывает: «Судья, как представитель судебного органа, должен быть в состоянии осуществлять судебную власть, будучи свободным от социального, политического и экономического давления и независимо от других судей или администрации судов», а ст. 4 дополняет это положением следующим указанием: «Никто не должен давать или пытаться давать судье любые приказы или инструкции, которые могут повлиять на судебные решения судьи, за исключением, отдельных случаев, где мнения высказываются по апелляции судом более высокой инстанции». [9] Далее - ТК РК. [10] См. п. 2 постановляющей части Постановления Конституционного Совета РК от 23 июня 2004 г. № 6 «Об официальном толковании пункта 1 статьи 79 Конституции Республики Казахстан» // Казахстанская правда. - 2004. - 1 июля (№147 (24457) . [11] См.: Закон РК от 5 июля 2008 г. № 65-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам применения мер пресечения в виде ареста, домашнего ареста» // Казахстанская правда. - 2008. - от 31 июля (№ 167 (25614). [12]Безусловно, что в этом случае должен быть решен вопрос об увеличении штатной численности этого суда. [13] О процедуре перевода судей см.: Сейдалина Ж.К. Особенности правового регулирования трудовых отношений судей Республики Казахстан. Дисс. … канд. юрид. наук. - Астана, 2007. - 2 С. 122-128. [14] См.: Возглавить - «встать во главе чего-нибудь, взять на себя руководство» (Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 21-е. - М.: Русский яык. 1989. - С. 95). [15] Барристеры - это юристы, имеющие исключительное право выступать в судебных инстанциях (тогда как солиситоры могут выступать в мировых судах). Для того чтобы стать барристером, необходимо пройти стажировку у опытного барристера, длительный курс обучения и после сдачи соответствующих экзаменов быть принятым в члены одного из четырех «иннов» - объединений, входящих в корпорацию барристеров. [16] Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. — М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1996. —С.30 [17] Пейсиков В. Обучение судей: международный опыт и российские перспективы // Российская юстиция. - 2001. - №5. -С.60-63; №6. - С. 59-61 [18] См.: Концепция комплексного исследования состояния и перспектив совершенствования судебной власти (при поддержке Фонда Форда). - М.: Центр содействия правосудию при Региональном общественном фонде ИНДЕМ, 2006. [19] Злотников С. «О некоторых факторах, влияющих на коррупцию в судах» // Правовая реформа в Казахстане. - 2001. - № 4-5. - С.55;Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. — М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1996. — С.26. [20] Именовать стажировкой то, как это регламентировано указанным выше Положением о прохождении стажировки, можно лишь условно, поскольку, п. 17 этого Положения устанавливает: «Прохождение стажировки не влечет оставления стажером-кандидатом основного места работы». При такой регламентации цели стажировки, предусмотренные указанным Положением достичь сложно, поскольку перед стажером стоит довольно трудно разрешимая задача - в какое время он должен стажироваться, не оставляя своего основного места работы? Вряд ли найдется такой работодатель, который пожелает иметь у себя работника, который отсутствует на работе продолжительное время (от 3-х до 6-ти месяцев), а тем более оплачивать такое отсутствие. При этом следует учесть, что ни трудовым, ни специальным законодательством за работником не закреплена гарантия сохранения за ним его места работы и сохранения заработной платы в случае прохождения им такой стажировки. Свободное же от работы время кандидата-стажера, в большинстве случаев, можно определить как время окончания рабочего дня. Но оканчивается рабочий день и в суде, т.к. как судья тот, же работник, подчиняющийся в процессе деятельности установленным правилам внутреннего трудового распорядка. А потому действующая на сегодняшний день правовая регламентация порядка и условий стажировки превращают ее прохождение в большей степени формальностью, нежели практической целесообразностью. [21] Хотя в п./п. 5 п. 1 ст. 22 Конституционного закона указывается, что пленарное заседание выносит «заключение». Между тем, в соответствии с требованиями законодательной техники в тесте закона должно соблюдаться правило единства терминологии, согласно которому одному понятию должен соответствовать один и тот же термин, т.е. не допускается использование синонимов. [22] См.: Указ Президента РК от 22 января 1999 г. № 29 «О мерах по дальнейшей оптимизации системы государственных органов Республики Казахстан» (в ред. 19 февраля 2008 г.) // САПП РК. - 1999. - № 1. - Ст. 2; 2000. - № 54. - Ст. 593; 2001. - № 1-2. - Ст. 2; № 4-5. - Ст. 43; 2002. - № 26. - Ст. 272; № 45, . - Ст. 445; 2003. - № 12. - Ст. 130; № 16. - Ст. 160; 2004. - № 13. - Ст. 166; № 21. - Ст. 267; № 27. - Ст. 344; № 48. - Ст. 590; 2005. - № 16. - Ст. 189; № 27. - Ст. 329; № 30. - Ст. 380; № 49. - Ст. 623; 2006. - № 7. - Ст. 50; № 30. - Ст. 320; 2007 . - № 30. - Ст. 330; № 33. - Ст. 361; 2008. - № 10. - Ст. 105. [23] Например, в Российской Федерации присягу приносят только впервые назначенные судьи (см.: ст. 8 Закон РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации». [24] См.: приложение 2 к Указу Президента РК от 27 февраля 2007 г. № 292 «О внесении изменений и дополнений в Указ Президента Республики Казахстан от 26 июня 2001 г. № 643 // Электронный юридический справочник «Законодательство». Версия, 1.4. - ЮРИСТ, 2008. [25] О понятии «грубые нарушения закона» см.: п.11 Постановление Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан» // Казахстанская правда. - 1998. - 11 июня.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |