Недра и закон: за и против (Байдельдинов Д.Л., Д.ю.н., профессор, декан юридического факультета Казахского Национального Университета имени аль-Фараби)

05.03.2009

Недра и закон: за и против

Байдельдинов Даулет Лаикович

Д.ю.н., профессор, декан юридического факультета

Казахского Национального Университета

имени аль-Фараби

VII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 3 апреля 2009 г.)

Представителями научной юридической общественности Казахстана неоднократно обсуждался вопрос о дальнейшем совершенствовании законодательства о недрах и недропользовании. Принятые в 1996 году Указы Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», «О нефти» сыграли свою позитивную роль и, в свое время, дали толчок в развитии огромного комплекса правовых отношений, связанных с разведкой, добычей, транспортировкой и переработкой недр. Данным отношениям сопутствовало развитие правовых институтов гражданского, налогового, административного, таможенного, экологического права, что породило взаимопроникновение правовых норм в смежные отрасли законодательства и создало цельную и взаимозависимую правовую систему, регулирующую отношения в сфере недропользования.

Вместе с тем, в современных условиях законодательство в сфере недропользования, в целях эффективности регулирования отношений по разведке и добычи недр Казахстана, должно выйти на новый уровень развития. Необходимо ликвидировать внутренние противоречия подзаконных актов о недрах, удалить дублирующие положения, а ведомственные инструкции и полномочия государственных компетентных органов привести в соответствие их регламенту работу и существующим реалиям в экономике Казахстана.

Учитывая политические, экономические, социальные и названные правовые предпосылки, Правительством Республики Казахстан разработан проект закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании». Для широкой общественности проект был презентован на ІІІ Евразийском Энергетическом форуме (Алматы, 2008 г., октябрь). Представители государственных органов, недропользователи, ученые, экономисты и юристы в средствах массовой информации высказывают мнение и дают оценки представленному проекту закона «О недрах и недрапользовании». Критерием эффективности закона несомненно является его экономическая результативность в интересах Республики Казахстан и граждан Республики Казахстан. В тоже время, представленный проект закона является нормативным актом, который должен соответствовать правилам юридической техники. А здесь есть проблемы, которые следует обозначить.

С действующим ныне законом «О недрах и недропользовании» в названном проекте сохраняется приемственность по вопросам целей, принципов, задач законодательства о недрах. Воспроизводятся общие положения компетенции государственных органов по регулированию отношений в сфере недропользования, включены нормы по содержанию, условиям, видам права недропользования, порядку заключения контрактов, охране недр и окружающей среды, государственному контролю за недропользованием и охране недр. Сохранились нормы о государственной экспертизе недр, ведению государственного мониторинга недр, государственного кадастра месторождений полезных ископаемых, техногенных минеральных образований, захоронения вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод.

В остальном содержание представленного проекта закона «О недрах и недропользовании» является качественно новым, в него включены положения, которые ранее в законе не существовали. Насколько это оправдано - попытаемся определить.

Первый и качественно новый аспект. Новая редакция закона «О недрах и недропользовании» объединена с действующем законом «О нефти», что в случае принятия таково варианта приведет к утрате последнего. Этим объясняется наличие в новой редакции закона глав, в которых рассматриваются условия проведения нефтяных операций, разведка и пробная эксплуатация месторождений углеводородного сырья, промышленная разработка месторождений углеводородного сырья, утилизация, сжигание попутного и природного газа, мероприятия по предотвращению аварий и иных опасных ситуаций в процессе проведения нефтяных операций, обустройство месторождений углеводородного сырья, разведка и добыча на приграничных месторождениях и на месторождении в качестве единого объекта, требования безопасности при проведении нефтяных операций и транспортировки нефти, строительство скважин. Как особенность нашей республики следует рассматривать проведение нефтяных операций на акватории Каспийского моря. Отсюда в проект закона включены нормы, регулирующие общие условия проведения нефтяных операций на море и внутренних водоемах, проведение нефтяных операций в пределах предохранительной зоны, условия проведения разведки и добычи на море, строительство и эксплуатация нефтегазопроводов, хранилищ и резервуаров нефти на море, сброс и захоронение отходов при проведении нефтяных операций на море, измерение добытой нефти.

Вместе с тем, следует отметит что данное решение (объединение двух законов) не представляется удачном. Надо учитывать, что нефть занимает ключевое значение для экономики Казахстана, отношения в сфере нефтяных операций имеют свою специфику и требуют особых подходов в их регулировании. Включение этих отношений в общий закон ограничит возможности по его совершенствованию и дальнейшему развитию. Более того, многие страны с развитой нефтяной промышленностью имеют специальные законы, регулирующие отношения в сфере нефтяных операций. Их правовой опыт является позитивным.

Следующая правовая новация, на наш взгляд, связана с ужесточением государством процессуального порядка регулирования права недропользования. Конечно, нашим государством за годы своей независимости накоплен немалый опыт (и положительный, и отрицательный) реализации права недропользования. Среди отдельных политиков высказываются предложения о пересмотре содержания контрактов на недропользование, заключенных нашим государством на этапе становления его независимости, но наше Правительство не пошло на нарушение условий ранее заключенных контрактов, и проект нового закона сохранил положения о преемственности ранее заключенных контрактов.

В тоже время, проект закона пошел по пути расширения действия норм, регламентирующих содержание контракта (на примере статьи 59). Однако, данная норма содержит лишь механическое перечисление разделов контракта, перенесенных из модельного контракта, что по нашему мнению недостаточно для определения правовой природы контракта на недропользование. Не ясно, какие условия контракта является наиболее существенными и первостепенными.

Анализируя положения законопроекта в части порядка проведения конкурса и прямых переговоров, создается впечатление, что основной целью компетентного органа является пополнение государственной казны и обеспечение казахстанского содержания, поскольку весь переговорный процесс сводится только к определению этих условий контракта. Полагаем очевидным тот факт, что основной задачей закона должно быть обеспечение наиболее рационального и комплексного использования недр, что прописано в самом проекте (ст.5). Разовые выплаты в виде бонусов и социальные отчисления ничего общего с этим не имеют. В странах, где применяется конкурсный подход по предоставлению права недропользования, первоочередное внимание направлено не на разовые выплаты в казну, а на квалификацию и опыт потенциального инвестора.

Третье направление правовых идей данного проекта выделяется нами отдельно, так как оно, на наш взгляд, является глубоко спорным, вызывает дискуссию и порождает вопросы.

Основная философия предложенного проекта закона не поддерживается нами, так как она отвергает гражданско-правовой механизм регулирования отношений в сфере недропользования, сильно сокращает его существующую сферу действия и фактически за основу предлагаются административные методы регулирования. И, несмотря на то, что в условиях современного финансового кризиса данная позиция представляется оправданной и даже целесообразной, в конечном итоге она окажет негативное влияние на положение в сфере недропользования Казахстана.

В предлагаемом проекте закона «О недрах и недропользовании» административные методы оформлены через достаточно «неуклюжие» правовые конструкции. Особенно это заметно по тем нормам, где расширяется сфера приоритетного права государства в сфере недропользования. Согласно статье 12 «Республика Казахстан имеет преимущественное перед другими лицами право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми, сложившиеся на дату совершения сделки, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию». То есть владелец полезных ископаемых лишен права устанавливать цены на собственные продаваемые полезные ископаемые. Удивительный контракт!

Следующее противоречие можно наблюдать на стадии участия потенциального инвестора в процедуре конкурса. Согласно законопроекту, победитель конкурса на предоставление права недропользования определяется исходя из заявленных размеров подписного бонуса и отчислений в местные бюджеты на социально-экономическое развитие региона. Вместе с тем, получение статуса победителя конкурса еще не означает получение последним права на заключение контракта, так как для этого он должен разработать и утвердить в уполномоченном органе соответствующий проектный документ. При этом разработка и утверждение проектных документов регулируется административными процедурами. И лишь после того как государственный орган утвердить проектный документ, победителя конкурса допускают к процедуре заключения контракта. На основе утвержденного проектного документа составляется рабочая программа контракта, являющаяся неотъемлемым приложением к нему. Это означает, что по сути один из основных элементов контракта - рабочая программа, которая определяет содержание инвестиционных обязательств подрядчика по контракту, по сути формируется в рамках административно-властных правоотношений, но что больше вызывает удивление, это то, что это происходит уже после уплаты 50 % подписного бонуса.

При этом, если в подобной ситуации у сторон возникают споры, то такой спор подлежит рассмотрению только в суде (статья 126). Защитить свои права недропользователь через арбитражный порядок разрешения споров не может, так как проект закона данный порядок не предусматривает. Вместе с тем, Республика Казахстан является участником конвенции ИКСИД и Энергетической Хартии. Согласно этим документам наше государство дало согласие на расмотрение споров с инвесторами в международных арбитражах, что также закреплено в многочисленных двух и многосторонних соглашениях о защите инвестиции. Чтобы снять данное противоречие, возложенным на себя международным обязательствам, законодатель должен пересмотреть содержание статьи 126.

Анализируя главу 6 «Контракт на недропользование» можно отметить, что новый проект закона «О недрах и недропользовании» предусматривает отказ от контрактов на совмещенную разведку и добычу. Данный подход глубоко ошибочный. В этой ситуации инвестор не заинтересован заниматься разведкой месторождений полезных ископаемых, потому что у него нет правовой гарантии, что именно с ним будет заключен контракт на добычу разведанного месторождения. Подобный правовой подход обязательно приведет к ухудшению инвестиционного климата, а также увеличению сроков вовлечения месторождений в промышленную разработку. На наш взгляд, необходимо предусмотреть правовые гарантии для подрядчика, сделавшего коммерческое обнаружение.

Абсолютно неприемлимым положением проекта закона «О недрах и недропользовании» является предлагаемая редакция статьи 70 о прекрашении действия контракта компетентным органом в одностороннем порядке. За основу предлагается положение о применении указанной меры в случаи неустранения природопользователем в установленный срок нарушений, указанных в трех и более письменных уведомлениях. Откуда у разработчиков закона это непонятная любовь к конкретным цифрам (три, четыре и т.д.) Данное положение способствует росту коррупции у служащих компетентных органов, создает возможность для махинаций с письменными уведомлениями. Редакция статьи 70 должна быть предельно четкой, а за основу надо брать нарушения денежного обязательства контракта.

В целом, если исходить из понимания того, что контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, то при вопросах его расторжения необходимо руководствоваться нормами статьи 401 ГК Республики Казахстан.

Очень интересным с правовой точки зрения является деление контрактов по видам недропользования. Статья 59 проекта закона выделила 4 вида контрактов, определив за основу виды деятельности: разведку, добычу и первичную переработку, строительство и эксплуатацию подземных сооружений, геологическое изучение недр. Данное деление контрактов на недропользование имеет еще социалистические корни и выходят из плановой системы экономики. В приведенной классификации совершенно не учитываются рыночные подходы. И это в то время, когда все контракты в сфере недропользования одназначно можно определить в две группы: контракты арендного содержания и контракты подрядного содержания. В этом случае данная классификациия будет соответствовать нормам гражданского законодательства Казахстана и должна регулироваться ГК РК. При этом подходе, конечно, будут применяться сервизные контракты, СРП и это будет регулироваться не нормами закона «О недрах и недропользовании», что не в интересах разработчиков проекта закона.

Также в проекте закона недостаточно раскрыты нормы, связанные с экологическими и природоресурсными отношениями. Однако на территории Казахстана осуществляется разведка и добыча очень многих полезных ископаемых - газ, уголь, урановые руды, полезные ископаемые, содержащие золото, серебро, вольфрам и т.д. Добыча их также имеет собственную специфику, которая не отражена в представленном проекте закона.

Несомненно, данная редакция закона окажет влияние на инвестиционную политику Казахстана, а в условиях мирового финансового кризиса авторам проекта следует учитывать и международный фактор. В целом, представленный проект закона «О недрах и недропользовании» нуждается в доработке и дальнейшем серьезном анализе.