Однако изучение предлагаемых проектов законодательных актов Республики Казахстан о профилактике правонарушений не позволяет обнаружить в них реальные социально-профилактические меры и механизмы. Последние подменяются, как мы уже отмечали, мерами сугубо репрессивными. Для этого достаточно сравнить компетенцию, например, органов внутренних дел или органов юстиции, которая вполне конкретна и пестрит указаниями на «уголовное преследование», «производство по делам об административных правонарушениях», «проведение оперативно-розыскных мероприятий» и т. д. (см. ст. 7 и 9 проекта Закона РК «О профилактике правонарушений»), с компетенцией, допустим, местных представительных и исполнительных органов или уполномоченных органов в области образования, которая более чем расплывчата и ограничивается весьма напоминающими банальные лозунги туманными формулами вроде «утверждения» неких загадочных «программных документов», «взаимодействия», «внедрения» и т. п. (ст. 6 и 11 проекта Закона РК «О профилактике правонарушений»). Составляющие так называемую трехуровневую систему профилактики правонарушений общие, специальные и индивидуальные меры профилактики, предусмотренные ст. 18-21 проекта Закона РК «О профилактике правонарушений», на деле являются либо мерами сугубо декларативно-кабинетными, лишенными реальной институциональной и содержательной нагрузки (в их числе, например, указаны некие «идеологические меры» или «достижения науки и техники»), либо мерами сугубо репрессивными («наказание», «административное взыскание» «административный надзор» и т. д.). Здесь не указано ни одной подлинно социально-профилактической меры. Даже в тех случаях, когда в тексте проектов законодательных актов о профилактике правонарушений появляется упоминание о мерах, которые, вне всяких сомнений, можно отнести к числу социально-профилактических, остаются большие сомнения в их реальном применении и эффективности. Так, ст. 5 проекта Закона РК «О предупреждении и пресечении бытового насилия» (sic!) содержала перечень одноименных «мер» по предупреждению и пресечению бытового насилия. Наряду с привычно репрессивными «административным взысканием», «мерами уголовно-процессуального принуждения», «наказанием» и др. в этом перечне были указаны специальные социальные услуги, предоставляемые лицу или семье, находящимся в трудной жизненной ситуации, в виде гарантированного объема специальных социальных услуг и платных социальных услуг. В последней редакции данного проекта Закона, который теперь именуется «О профилактике бытового насилия», социальные услуги исчезли из перечня «мер индивидуальной профилактики бытового насилия» (ст. 16), где остались исключительно репрессивные меры. Впрочем, для социальных услуг была выделена отдельная статья 5 законопроекта, то есть ныне они рассматриваются не как меры профилактики, а как меры sui generis, что достаточно странно. Еще более странно, что теперь социальные услуги должны предоставляться не «лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации», то есть до совершения правонарушения, а «потерпевшему», то есть после совершения правонарушения[20]. В чем тогда смысл законодательства о профилактике правонарушений, если оно применяется тогда, когда собственно профилактикой заниматься явно поздно (правонарушение совершено)?[21] Как бы то ни было, при всей сомнительности эволюции положений о «социальных услугах», произошедшей при переходе от проекта Закона РК «О предупреждении и пресечении бытового насилия» к проекту Закона РК «О профилактике бытового насилия», речь идет о тех немногочисленных нововведениях, которые способны привнести в казахстанское законодательство о профилактике правонарушений позитивное содержание. При этом, чтобы такое содержание появилось, целью законодательного регулирования должно являться не очередное воспроизведение отсылочных уголовно-правовых, уголовно-процессуальных и др. норм, а точное определение - перечня гарантированных социальных услуг, с одной стороны, и платных социальных услуг, с другой стороны; круга социальных организмов, на которые возложено оказание этих услуг; порядка финансирования их деятельности; механизма получения гарантированных социальных услуг и т. д. Однако никакой конкретизации в интересующем нас духе проект закона не содержит, так как поставленные нами проблемы в нем вообще не регулируются. Не содержит он и ответа на элементарный вопрос, с какого момента предполагается введение в действие положения о «гарантированных социальных услугах», то есть в какой день человек может отправиться за их получением? В проекте Закона есть лишь указание на то, что все ответы на интересующие жертвы бытового насилия вопросы, связанные с предоставлением социальных услуг, будут даны... после принятия отдельного закона о «специальных социальных услугах». Все это заставляет нас предположить, что положение о «гарантированных социальных услугах» абсолютно декларативно и ничем не подкреплено. Более того, законодатель прекрасно отдает себе в этом отчет, чем на самом деле, видимо, и объясняется «эквилибристика» с выделением положений об этих услугах в отдельную статью, отсылающую к таинственному закону, который когда-нибудь будет принят с наступлением светлого будущего! В целом ясно, что соответствующие проекты законодательных актов не содержат реальных эффективных социально-профилактических мер по предупреждению совершения правонарушений[22]. Более того, возникает впечатление, что государство просто-напросто не готово их финансировать, в силу чего либо пытается имитировать социально-профилактическую деятельность путем создания декларативных законодательных положений, либо стремится подменить ее традиционными репрессивными механизмами (в лучшем случае) или даже механизмами в духе «параллельного уголовного права» (что еще опаснее).
IV. Необходимые шаги по созданию, развитию и совершенствованию общего и специального законодательства о профилактике правонарушений. Прежде всего, необходимо четко отделить друг от друга на концептуальном уровне те положения рассматриваемых законопроектов, которые связаны с реакцией на совершенное правонарушение (условно говоря, «репрессивные положения»), от тех положений, которые такой реакцией не являются, то есть применяются безотносительно к какому-либо правонарушению (условно говоря, «социально-профилактические положения»). Совершенствование репрессивных положений, в том числе с точки зрения оптимизации их профилактического потенциала, должно происходить исключительно в рамках реформирования уголовной и административно-деликтной юстиции путем создания новых уголовно-правовых, уголовно-процессуальных и административно-деликтных институтов (таких как альтернативы уголовному преследованию; альтернативные наказания и т. д.) и формирования обеспечивающих их применение органов (таких как службы пробации; социальные работники при судах, помогающие суду собирать информацию для индивидуализации наказания; службы медиации и т. д.). Иначе говоря, соответствующие нормы, невзирая на их несомненный профилактический эффект, подлежат включению не в законодательство о профилактике правонарушений, а с учетом кодификационных традиций Казахстана - в УК, УПК, КоАП. Необходимо также преодолеть разрастание «параллельного уголовного права», определив правовую природу каждого института с пока еще «неопознанной правовой природой» и подчинив его в зависимости от этой правовой природы соответствующему регулированию (уголовно-правовому, уголовно-процессуальному и т. д.). В самом общем виде целью указанного реформирования в «профилактическом духе» уголовной и административно-деликтной юстиции (с учетом также «уголовно-правовой» природы последней) должно стать создание современных гибких механизмов уголовного права и процесса, позволяющих максимально индивидуализировать реакцию на правонарушение, отказываться от уголовного преследования в тех случаях, когда лицо не представляет общественной опасности, развивать примирительные процедуры и т. д. В конечном итоге необходимо на концептуальном и прикладном уровнях перейти от «гулаговского восприятия» уголовной юстиции как исключительно «карательной машины» к ее современному видению в качестве тонкого и многофункционального социального инструмента, для которого задача покарать преступника сама по себе ничуть не более приоритетна, чем задача применить к последнему так называемые альтернативные меры. Внедрение и систематизация на уровне отдельных законодательных актов социально-профилактических механизмов предупреждения совершения правонарушений должны опираться на принципиальную идею о том, что такого рода механизмы не могут представлять собой реакцию на совершенное (в том числе в неоконченных формах) правонарушение. Речь идет о сугубо социальном законодательстве, которое затрагивает вопросы уголовной и административно-деликтной юстиции лишь в одном случае: если законодатель дезавуирует in concreto с помощью специальных социально-профилактических мер противодействия определенным видам правонарушений (например, в сфере бытового насилия) какие-либо общие уголовно-правовые, уголовно-процессуальные или административно-деликтные нормы, содержащиеся в УК, УПК или КоАП и действующие in abstracto, т. е. законодатель действует здесь по принципу lex specialis derogat lex generalis. Но в остальном отдельное законодательство о профилактике правонарушений имеет смысл только для достижения следующих целей: а) создания конкретных социально-профилактических (нерепрессивных) механизмов уменьшения в обществе числа совершаемых правонарушений;[23] б) создания институциональной инфраструктуры (прежде всего, разнообразных социальных служб), позволяющей такие механизмы реализовать; в) определения порядка и объемов финансирования социально-профилактической деятельности, условий и пределов оказания соответствующих «социальных услуг» на безвозмездной основе и т. д. Наконец, затронем еще один вопрос сугубо юридико-технического свойства. Законодатель может принять не один закон о профилактике правонарушений, а ряд законов, что и планируется на данный момент в Республике Казахстан. Однако в каждом случае необходимо четко и максимально конкретно определять, с одной стороны, их соотношение между собой в аспекте соотношения «общего закона» (lex generalis) и «специального закона» (lex specialis), а с другой стороны - их соотношение с уголовным, уголовно-процессуальным и административно-деликтным законодательством, также в некоторых частных случаях выступающим в отношении «профилактического законодательства» в качестве lex generalis. Формулировки нынешних законопроектов, где говорится лишь, что «законодательство Республики Казахстан о профилактике правонарушений состоит из ... настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан» (ст. 2 проекта Закона РК «О профилактике правонарушений»)[24], неудовлетворительны, декларативны, не отвечают принципу правовой определенности и приводят лишь к распространению разнообразных норм «параллельного» уголовного права, правовая природа которых неясна и которые представляют реальную угрозу фундаментальным правам личности.
Центр исследования правовой политики июнь 2009
[2] Целью настоящей аналитической записки не является детальный постатейный анализ указанных выше законопроектов, включая законопроект о внесении изменений и дополнений в действующий Закон РК «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности». Такой анализ нам представляется преждевременным, поскольку на данном этапе, на наш взгляд, необходимо прежде всего преодолеть концептуальные изъяны разрабатываемого в Казахстане общего и специального законодательства о профилактике правонарушений. [3] См., например: Pradel J. Droit pénal général. 11 éd., Paris. 1996. P. 20. [4] Иначе говоря, вид и форма реакции на правонарушение (наказание, отказ от него, альтернативные меры и т. д.) не могут изменить правовой природы (уголовно-правовой) такой реакции точно так же, как оправдательный приговор не перестает быть уголовно-процессуальным институтом только потому, что им констатируется невиновность лица и неправомерность уголовного преследования. [5] Tulkens F., Van de Kerchove M. Introduction au droit pénal. 2 éd., Bruxelles. 1993. P. 105. [6] Так называемое «законодательство об административных правонарушениях» также является частью уголовного права. Другое дело, что уголовное право в широком смысле может быть по самым разным соображениям (в том числе вполне благовидным) дифференцировано на техническом и терминологическом уровнях, в результате чего появляются «уголовное право в узком смысле», «административно-деликтное право» и т. д. [7] Она отражает общепринятое ныне, причем не только в Европе, понимание пределов уголовного права. Кроме того, ее вряд ли можно игнорировать с учетом того, что в качестве перспективного направления государственного развития в Казахстане недавно был провозглашен «путь в Европу». [8] Решение ЕСПЧ от 18 июня 1971 г. по делу De Wilde, Ooms and Versyp против Бельгии. [9] Решение ЕСПЧ от 28 июня 1984 г. по делу Campbell and Fell против Великобритании. [10] См. также ст. 10 действующего Закона РК «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности». [11] См. сообщение Парламента РК от 17 июня 2009 г. «Комитет Мажилиса принял заключение по законопроекту "О профилактике правонарушений"» (http://www.parlam.kz). [12] См.: «Мажилис - ОБСЕ: в работе депутатский законопроект о предупреждении и пресечении бытового насилия» (пресс-релиз, распространенный пресс-службой аппарата Мажилиса Парламента Республики Казахстан). [13] Данная схема приведена в процитированном выше пресс-релизе. [14] Надо отметить, что в предыдущей версии проекта Закона «О профилактике бытового насилия», когда он еще назывался Законом «О предупреждении и пресечении бытового насилия», защитное предписание именовалось официальным предупреждением, хотя mutatis mutandis речь идет об одной и той же мере. На данный момент официальное предупреждение сохраняется в проекте Закона «О профилактике правонарушений». [15] Формулировки соответствующей статьи УК Франции не следует воспринимать в качестве абсолютно-определенной санкции. С учетом положений Общей части УК здесь имеют место очень широкие возможности для индивидуализации наказания, то есть в ст. 222-33 речь идет о санкции не абсолютно-определенной, но максимальной. [16] См.: Code pénal. 102 éd. Annotations de jurisprudence et bibliographie par Y. Mayaud. Paris. Dalloz. 2005. P. 363. [17] См.: «Мажилис - ОБСЕ: в работе депутатский законопроект о предупреждении и пресечении бытового насилия» (пресс-релиз, распространенный пресс-службой аппарата Мажилиса Парламента Республики Казахстан). [18] На Западе данные органы нередко именуют «репрессивными», причем такое наименование вполне нейтрально и не имеет уничижительного характера - оно лишь отражает основную системообразующую функцию полиции и прокуратуры, которой является применение уголовной репрессии. [19] Целью настоящей аналитической записки не является предложение программы мер, которые должны наполнить надлежащим содержанием законодательство о профилактике правонарушений, тем более что разработка подобной программы мер требует усилий не столько юристов, сколько психологов, социологов, демографов и т. д., не говоря уже о представителях гражданского общества. Приведенные нами меры являются лишь иллюстрацией того направления, в сторону которого должен быть направлен вектор развития законодательства о профилактике правонарушений. [20] При этом, если в п. 1 ст. 5 проекта Закона говорится о «потерпевшем», то в п. 4 той же статьи вновь упоминается «лицо, оказавшееся в трудной жизненной ситуации», что необъяснимо. [21] В такой ситуации много более логично считать право на социальные услуги элементом процессуального статуса потерпевшего в рамках уголовного или административно-деликтного судопроизводства, поскольку вне процесса «потерпевшего» нет, по крайней мере, в формальном смысле (но тогда соответствующие нормы должны, естественно, «перекочевать» в УПК или КоАП). [22] Данная проблема характерна и для действующего законодательства многих постсоветских государств, в том числе Казахстана. Так, Закон РК «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении безнадзорности и беспризорности» от 9 июля 2004 г. подробно расписывает, в отношении кого проводится т. н. «индивидуальная профилактическая работа» (ст. 19), что несложно, учитывая наименование Закона, но совершенно умалчивает, в чем конкретно она заключается. Можно ли в такой ситуации рассчитывать на эффективность подобного рода «индивидуальной профилактической работы»? [23] Выше мы уже приводили примеры таких механизмов. Обратим лишь вновь внимание на то, что определяющая роль в их конструировании и реализации принадлежит педагогам, психологам, социологам и т. д., но не юристам. [24] Абсолютно ничего не разъясняет в этом смысле и п. 6 ст. 29 проекта Закона РК «О профилактике правонарушений», где сказано, что «меры индивидуальной профилактики в отношении лиц, совершивших бытовое насилие, применяются с учетом особенностей, установленных законодательством РК о профилактике бытового насилия». Что означает «с учетом особенностей»? Можно ли в отношении лиц, совершивших бытовое насилие, применять меры, содержащиеся в Законе «О профилактике правонарушений», но не содержащиеся в Законе «О профилактике бытового насилия»? Если можно, то в чем тогда «особенности»? Если нельзя, то почему об этом прямо не написать? Как тогда понимать ст. 29 проекта Закона «О профилактике правонарушений», где в числе оснований постановки на профилактический учет названо «защитное предписание», которое упоминается исключительно в проекте Закона ««О профилактике бытового насилия», но не упоминается в проекте Закона «О профилактике правонарушений»? Значит последний применяется и к лицам, совершившим бытовое насилие (по крайней мере, в части профилактического учета)? Но в каких пределах? Все это остается загадкой.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |