К вопросу о проекте Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам создания национального превентивного механизма»: проблемы и коллизии[1]

Важной вехой становления и развития общественного контроля в Казахстане стала разработка под эгидой Министерства юстиции РК проектных изменений в национальное отраслевое законодательство, затрагивающих различные аспекты осуществления общественного контроля[2]. Эти изменения предлагается внести в такие законодательные акты, как Уголовно-исполнительный кодекс Республики Казахстан, Закон «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», Кодекс «О здоровье народа и системе здравоохранения», закон «О воинской обязанности и воинской службе», закон «О государственном социальном заказе», закон «Об общественных объединениях», закон «Об органах юстиции», закон «О правах ребенка в Республике Казахстан», закон «О социальной защите инвалидов в Республике Казахстан». Это свидетельствует о понимании необходимости системного подхода к созданию правовых основ национального превентивного механизма. Отметим, однако, что особого внимания заслуживают предлагаемые изменения в УИК РК, ибо он регламентирует правовой статус граждан, подвергнутых самому суровому виду государственного принуждения, в том числе таких, для кого это принуждение установлено весьма надолго. Однако упомянутые изменения в УИК РК содержат больше вопросов, чем ответов.

Вместе с тем необходимо отметить, что своего рода квинтэссенцией большинства правоограничений, касающихся прав и свобод человека, является институт наказания, а также механизм его исполнения. Правовое регулирование деятельности по исполнению наказаний обеспечивается Уголовно-исполнительным кодексом РК, таким образом, данный нормативно-правовой акт содержит юридический алгоритм реализации наиболее последовательных, глубоких и системных ограничений прав и свобод личности и, прежде всего, в условиях наказания в виде лишения свободы. Следовательно, именно УИК РК должен предусматривать эффективные меры противодействия издержкам упомянутых правоограничений. Кроме того, исполнение наказаний неизбежно затрагивает иные сферы социального регулирования: сферу образования, здравоохранения, социальной защиты, постпенитенциарного контроля, охраны общественной безопасности, правозащитной деятельности. Лица, изолированные от общества, нуждаются в получении образовательных услуг, в доступной медицинской помощи, имеют право на получение пенсии и других социальных выплат, на оказание юридической помощи. Все это вместе взятое позволяет поддерживать человеческое достоинство в личности осужденных, и позволяет им реализовывать свой конституционно-правовой статус человека и гражданина. Поэтому существует несомненная связь правового регулирования исполнения наказаний с правовым регулированием в иных сферах: социально-обеспечительной, образовательной и т. д. Поэтому вполне логично, на наш взгляд, что положения, касающиеся национального превентивного механизма (далее НПМ) в отношении пыток и жестокого обращения, закрепляются, прежде всего, в национальном уголовно-исполнительном законодательстве Республики Казахстан. Оно, таким образом, оказывается ключевым в важном деле правового обеспечения функционирования НПМ. Не будет преувеличением считать, что положения УИК РК в сфере НПМ по противодействию пыткам и жестокому обращению находят свое отражение и в иных отраслевых актах, регулирующих общественные отношения и касающиеся охраны здоровья, образования, социальной защиты. Ибо именно УИК РК является ведущим источником по созданию национально-правовых основ по борьбе с пытками и жестоким обращением в Казахстане.

Необходимо отметить, что в Республике Казахстан предприняты важные шаги в направлении по совершенствованию правовых основ общественного контроля, перспективы создания надлежащего правового регулирования национального превентивного механизма. Это свидетельствует об ориентации политического руководства страны на дальнейшую гуманизацию условий содержания граждан, изолированных от общества. Вместе с тем нельзя обойти вниманием и такой аспект, как определенная логическая незавершенность и противоречивость отдельных положений проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам создания национального превентивного механизма».

Так, в частности, предлагаемая норма ст. 18-2 УИК РК предусматривает право посещения исправительных учреждений без специального разрешения Президентом РК, депутатами Парламента РК, генеральным прокурором РК, сотрудниками вышестоящих органов УИС, уполномоченным по правам человека. Общественные наблюдательные комиссии (далее ОНК) и иные субъекты общественного контроля в этом перечне не обозначены. Согласно части 2 ст.18-2 УИК РК в императивном порядке установлена необходимость получения специальных разрешений на посещение мест лишения свободы представителями СМИ и иными лицами. С определенной «натяжкой» под формулировкой иные лица можно понимать и представителей ОНК. Тем самым от них требуется получение разрешения на свои визиты, а это прямо противоречит рекомендациям ФП КПП, в соответствии с которыми субъекты независимого контроля должны иметь доступ к любым местам содержания под стражей, их сооружениям и объектам (п. 3. ст.20 ФП КПП), а также право беспрепятственно выбирать места, которые они желают посетить, и лиц, с которыми они желают побеседовать (п. 5. ст. 20 ФП КПП). Только в этом случае они позволят выявлять и предупреждать нарушения прав человека в пенитенциарных учреждениях. На основании части 3 ст.18-2 УИК РК предлагается разрешить производство кино-, фото- и видеосъемок заключенных только с согласия администрации учреждений УИС. Однако эта норма вступает в противоречие с действующим гражданским законодательством Республики Казахстан, поскольку в соответствии с ГК РК право на изображение является субъективным правом самого гражданина, и только он может решать вопрос о допустимости его кино-, фото- или видеосъемки. Законопроект почему-то умаляет правоспособность осужденного, передавая его право на изображение как личное неимущественное благо администрации пенитенциарного учреждения. Однако это вряд ли справедливо, потому что гражданскую правоспособность у осужденного никто не отнимал. Кроме того, нельзя отождествлять фотографирование режимных объектов с фотографированием самих заключенных. Если в первом случае речь идет о личных неимущественных правах осужденных, то во втором - о требованиях режима безопасности. Ограничение вправе проводить кино-, фото- и видеосъемку весьма затрудняет получение членами ОНК документальных доказательств пыток, жестокого обращения, следов насилия и различных травм, имеющихся у осужденных. Как известно, фото- и видеоматериалы могут приобщаться к уголовному или гражданскому делу в качестве источника доказательства. ОНК не сможет предоставить такой источник, если администрация исправительного учреждения не разрешит ей фотографировать заключенных. На наш взгляд, данную норму следовало бы сконструировать несколько в ином варианте: «Производство кино-, фото, видеосъемок лиц, содержащихся в местах лишения свободы, осуществляется с их согласия, производство кино-, фото-, видеосъемок на территории ИУ осуществляется по разрешению администрации ИУ. Полученные фото- и видеоизображения не должны использоваться с целью компрометации осужденных, порочить их честь, достоинство, деловую и человеческую репутацию».

Несомненно, положительным фактором следует признать появление в проекте Закона самостоятельной главы 3-1, посвященной НПМ, предлагаемому УИК РК. В данной главе предусмотрены нормы, регламентирующие деятельность практически единственного субъекта общественного контроля в НПМ - Общественно-наблюдательных комиссий. Согласно ст. 19-1 УИК РК, ОНК создаются по инициативе общественных объединений, желающих осуществлять общественный контроль в «привязке» к административно-территориальным единицам (областям и городам республиканского значения).

Так, в частности, они могут быть созданы в городах республиканского значения и областях - из расчета одна ОНК на область. Полагаем, что подобное ограничительное толкование порядка создания ОНК вступает в противоречие не только с мировым опытом функционирования субъектов общественного контроля, но и со здравым смыслом. Весьма проблематично, например, обеспечить реальный контроль силами одной ОНК, в составе которой должно находиться не более 9 чел. в масштабах такого региона, как Восточно-Казахстанская область (общая площадь территории области равна площади Федеративной Республики Германия). Реально ли членам ОНК посетить все следственные изоляторы, исправительные учреждения, находящиеся в столь обширных в географическом аспекте регионах? Полагаем, что ответ на данный вопрос может быть только отрицательный. Кроме того, как свидетельствует мировая практика, субъекты общественного контроля создаются пропорционально численности пенитенциарных учреждений и ориентированы на конкретные учреждения, а не административно-территориальные единицы, потому что иначе невозможно обеспечить мобильность, динамичность и эффективность общественного контроля. На наш взгляд, субъекты независимого контроля должны создаваться по правилу «шаговой» доступности. Это правило используется в Великобритании, Канаде, где, например, член организации общественного контроля должен проживать в радиусе не более 20 миль от тюрьмы. Считаем, что при разработке модели НПМ важно учесть масштабы нашей страны, слабую развитость транспортной инфраструктуры и особенности резко- континентального климата многих регионов Казахстана. Все это, безусловно, будет дополнительным испытанием для будущих активистов НПМ в Казахстане. Конечно, на настоящем этапе развития НПМ в Казахстане возникает сложность создания института независимого контроля при каждом исправительном учреждении (либо на районом или городском уровне), однако стратегически это будет правильный путь развития НПМ в нашей стране.

Наряду с этим настоящий законопроект фактически бюрократизирует функционирование ОНК. Так, в частности, согласно п. 5 ст. 19-1 УИК РК начало деятельности ОНК совпадает с направлением первого протокола собрания ОНК в территориальный орган УИС. Очевидно, если ОНК обязано отправлять в УИС даже протоколы своих заседаний, то говорить о ее подлинной независимости весьма проблематично. Почему будет недостаточным, с точки зрения разработчиков законопроекта, если активисты ОНК разместят официальные объявления о создании Комиссии, информацию о наборе в ее состав новых членов в республиканских и региональных СМИ (например, «Казахстанская правда», «Юридическая газета», «Время», «Рудный Алтай», «Вечерняя Алма-Ата» и др.), объявления в общедоступных местах (публичных библиотеках, учреждениях образования и здравоохранения, органах местного самоуправления и т. п.). Эффективным средством информирования субъектов гражданского общества страны будет являться рассылка персональных приглашений конкретным лицам и местным неправительственным организациям участвовать в работе ОНК. ОНК может заявить о начале своей работы, о составе и стратегических планах путем организации пресс-конференции, что позволит снять многие вопросы в дальнейшем, так как у всех желающих будет реальная возможность задать любой вопрос, связанный с деятельностью ОНК. В условиях массового использования компьютерных технологий и Internet в казахстанском обществе можно было бы использовать ресурсы социальных сетей и даже ресурсы электронного Правительства Казахстана. Таким образом, политика открытости и гласности должна сопровождать субъекты общественного контроля на всех стадиях развития, что будет важным показателем зрелости нашего гражданского общества.

Кроме того, вызывает недоумение то, что право формирования ОНК предоставляется только общественным объединениям. Почему оно не может быть предоставлено общественным формированиям? Почему отдельные граждане не могут предлагать свои кандидатуры в качестве членов ОНК? Ведь это было бы прекрасной формой их социальной активности. Считаем, что для эффективности деятельности НПМ следует привлекать к данной общественной нагрузке лиц, имеющих высокий моральный авторитет в обществе, не «свадебных генералов», а действительно людей не равнодушных к проблемам «униженных и оскорбленных». Разработчики законопроекта эти вопросы аккуратно обошли. При этом важно сразу определить четкий перечень обстоятельств, который может быть основанием для прекращения полномочий члена ОНК. На наш взгляд, этими основаниями могут быть: 1) если он не выполняет удовлетворительно свои обязанности; 2) если он не прошел специальную подготовку по изучению технологии мониторинга пенитенциарных учреждений; 3) по причине физического или умственного заболевания, а также по любой другой причине не способен к выполнению своих обязанностей; 5) если он был признан виновным в таком правонарушении или его поведение было таковым, что, по мнению членов ОНК, он не может далее сохранять свои полномочия; 6) возник или может в будущем возникнуть конфликт интересов между выполнением членом своих обязанностей и какими-либо другими его интересами — частными, финансовыми и др. Важно, чтобы субъекты института превенции пыток могли быть самостоятельны, открыты и независимы в выборе своих членов, отношения между ними строились на профессиональной и доверительной основе и четкого понимания ими того, что они выполняют важную функцию социального государства. Для выполнения своих целей сотрудники НПМ должны регулярно повышать свой профессиональный уровень путем участия в специальных образовательных программах, для чего потребуются дополнительные финансовые ресурсы и время. Сейчас при разработке модели НПМ в Казахстане важно предусмотреть опасность создания собственной «бюрократии» в учреждениях превенции пыток и монополизации НПМ несколькими ведущими НПО. Если данные риски не будут учтены всеми участниками процесса создания НПМ, то часть гражданского общества Казахстана может быть искусственно лишена возможности участвовать в независимом контроле пенитенциарных учреждений. Да и новые предложения Министерства юстиции РК показывают, что руководитель и члены ОНК приравниваются по реестру должностей гражданских служащих (рабочих) в группы G-1 и G-2[3]. В данные группы входят следующие должностные лица: G-1 - руководитель: высшего учебного заведения (вуза); научно-исследовательского института (НИИ) и др. G-2 - академик-секретарь; заместитель руководителя: вуза; НИИ; центра и др. Это вершина в карьере многих должностных лиц в сфере науки и образования.

Таким образом, относительно высокие позиции должностей председателя ОНК и членов комиссии в бюрократической иерархии государства может послужить «медвежьей» услугой для развития НПМ, так как будет дополнительным источником «теневой» борьбы за высокий оклад и привилегии. Либо бюрократический аппарат привлечет в данный процесс лояльные к себе общественные объединения, с помощью которых будет ежегодно «осваивать» 200 млн. тенге из средств государственного социального заказа.

На наш взгляд, НПМ должен формироваться из двух групп участников: 1) профессиональные мониторы, которые постоянно занимаются этой деятельностью и имеют соответствующий опыт, образование. Они финансируются на постоянной основе. Основная часть их работы - организационная; 2) волонтеры, в число которых может войти каждый желающий, имеющий минимальную подготовку и соответствующий минимальным требованиям. Волонтеры должны пройти определенный испытательный срок.

Несомненно, важным вопросом является финансирование деятельности ОНК, очевидно, что без соответствующих ресурсов нормально функционировать эти комиссии не смогут, хотя бы потому, что нужны средства на командировки в исправительные учреждения области, обучение, связь, канцтовары и т. п. Какой выход предлагают разработчики законопроекта? В соответствии с п. 7 ст. 19-1 УИК РК деятельность ОНК финансируется за счет средств государственного социального заказа, реализуемого территориальными органами УИС. В данном случае благие намерения разработчика законопроекта, его идеологов могут обернуться весьма нежелательными последствиями для субъектов общественного контроля в Казахстане. Во-первых, государственный социальный заказ реализуется в условиях конкурса, и нет никаких гарантий, что конкретное ОНК получит финансовые средства по его результатам. Во-вторых, (что гораздо более серьезно) авторы законопроекта предоставляют право формирования социального заказа территориальным органам УИС. Тем самым субъекты общественного контроля будут поставлены в полную финансовую зависимость от территориальных органов УИС, у которых будет возможность и соблазн использовать такую зависимость в узковедомственных интересах. Вследствие этого ОНК, желающие получить средства на свою деятельность, будут предельно лояльны в осуществлении контроля. Полагаем, что для совершенствования финансового механизма субъектов общественного контроля и для создания эффективных основ целесообразно, на наш взгляд, чтобы финансирование НПМ осуществлялось строго из средств государственного (республиканского) бюджета. Привлечение частного капитала и грантов международных организаций (благотворительные взносы, донорские деньги т. п.) возможны на ранних этапах внедрения НПМ только с четко обозначенными целями (например, обучающие программы по тематике НПМ для активистов гражданского общества, приглашение экспертов). Практика многоканального финансирования НПМ недопустима даже в условиях экономического кризиса и других чрезвычайных обстоятельств (вопрос отсутствия денег у государства на НПМ сейчас возник у Молдовы[4]).

На наш взгляд, нуждаются в определенной корректировке часть 5 ст. 19-2 проекта изменений УИК РК в части установления принципов общественного контроля, например, в ней упомянут принцип равноправия, который в данном случае неуместен. Вряд ли можно говорить о полном равноправии заключенных и администрации учреждений, администрации данных учреждений и субъектов общественного контроля. Полагаем, что данную норму было целесообразно дополнить такими принципами, как гласность, сотрудничество, гуманизм.

Нельзя не отметить часть 6 предлагаемой ст. 19-2 УИК РК. Она устанавливает, что при установлении контроля, ОНК не должны вмешиваться в деятельность исправительных учреждений и следственных изоляторов, а также в проведение оперативно-розыскных мероприятий и производство по делам административных правонарушениях. Полагаем, что при кажущейся ясности этой нормы, в ней много неясного. Например, что считать вмешательством в деятельность следственного изолятора и исправительного учреждения? К сожалению, разработчики законопроекта легального аутентического толкования этой конструкции не дали. Следовательно, именно на усмотрение администрации пенитенциарного учреждения остается разрешение вопроса о том, вмешиваются ли в деятельность учреждения члены ОНК или нет. По существу, при желании под такое запрещенное вмешательство можно подвести любую правовую помощь заключенным или дачу рекомендаций администрации учреждения по поводу соблюдения прав человека. Не лучшим образом обстоит дело и с запретом вмешательства в оперативно-розыскные мероприятия и административное производство вследствие того, что вновь не уточнено понятие «вмешательство». В данной ситуации возникает риск, что принятие ОНК жалобы заключенного на неправомерное привлечение к административной ответственности или на неправомерность примененных оперативных мероприятий, их совершения путем проведения так называемой «провокации», будет истолковано как упомянутое вмешательство, запрещенное законом. Двусмысленность и неполнота изложения рассматриваемой нормы оставляет возможность для такого толкования.

Весьма сомнительным выглядит часть 2 ст. 19-2 УИК РК, которая позволяет приостановить полномочия ОНК на период введения режима особых условий. Этот режим может быть введен вследствие карантинных мероприятий, стихийного или иного общественного бедствия, массовых беспорядков, так называемых бунтов заключенных. Нетрудно заметить, что в подобных ситуациях возникает повышенная возможность разного рода злоупотреблений. Приостановление деятельности ОНК устраняет важный фактор их выявления и одновременно лишает возможности проинформировать гражданское общество о возникших в пенитенциарных учреждениях проблемах, чтобы получить помощь в их разрешении.

Весьма упречно выглядит предложенный вариант ст. 19-4 УИК РК. Он ограничивает для ряда лиц возможность участвовать в работе комиссии. Так, в частности, членами ОНК не могут быть граждане, имеющие судимость, подозреваемые и обвиняемые в совершении преступлений, супруги и близкие родственники, находящихся в заключении. Полагаем, что данные ограничения выглядят чрезмерными, непонятно, почему гражданин, имеющий не снятую и не погашенную судимость, не может участвовать в реализации общественного контроля, ведь это не дает никаких привилегий. Представляется, что лицо, отбывшее наказание в местах лишения свободы, лучше кого-либо представляет технологию исполнения такого вида наказания на практике и возможные нарушения прав человека, связанные с данным наказанием. В мировой практике общественного контроля. как показывает наше исследование, лицам, отбывшим наказание, не запрещается участвовать в общественном контроле. Так, в Великобритании ранее судимое лицо может быть членом Совета независимого мониторинга только через пять лет после освобождения, и ему запрещено инспектировать тюрьму, в которой он отбывал наказание. Следует отметить, что осужденные лица (кроме отбывающих наказание в виде лишения свободы) не ограничиваются даже в политических правах, так как сохраняют активное избирательное право, гарантированное Конституцией Казахстана. Увы, но разработчики законопроекта оставили без ответа вопрос о том, на каком основании они решили так умалить правосубъектность судимых граждан, лишив их возможности проявления их социальной активности и социально- приемлемого самовыражения. Подобная погрешность законопроекта оборачивается фактическим клеймением осужденных и невозможностью для них чувствовать себя полноценными гражданами государства.

Тем более непонятным выглядит запрет для подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, которые еще не осуждены, не признаны виновными, и, в принципе, могут быть освобождены от уголовной ответственности или оправданы судом. На каком основании подобное недоверие адресуется им. Нелогичным и непонятным выглядит ограничение для супругов и близких родственников. С ним можно было бы согласиться, если бы речь шла о контроле над учреждениями, в котором содержатся лица, находящиеся с ним в отношении родства. Однако такого уточнения в законопроекте нет, и его разработчики упускают из вида, что лицо может посещать другое учреждение, в котором его близкие не содержатся. Таким образом, предлагаемый законопроект в части внесения изменений и дополнений в УИК РК нуждается в весьма серьезной и тщательной доработке, к сожалению, он не создает необходимых правовых основ НПМ применительно к сфере общественного контроля и может способствовать лишь «омертвению» и его полной формализации. В законопроекте не разрешены вопросы подлинной независимости НПМ, их ресурсно-финансового обеспечения, да и весь общественный контроль сведен только к ОНК. Изменений принципиального характера в их статусе не наблюдается. Кроме того, совершенно не ясны правовые последствия осуществления деятельности ОНК. Неясно почему, например, часть 6 ст. 19-3 УИК РК устанавливает продолжительность деятельности ОНК один год. Полагаем, что это способ манипулирования работой комиссии, дополнительного административно-бюрократического воздействия на него. Вообще, настоящий законопроект грешит увлечением таких административно-правовых воздействий, создающий бюрократический контроль за общественным контролем. В этих условиях трудно ожидать от ОНК эффективного участия в НПМ. Завершая изложенное, полагаем, что для решения обозначенных проблем необходимо доработать законопроект, отразив в нем преодоление однополярной модели общественного контроля, сводимой только к ОНК, организационную и финансовую независимость субъектов его осуществления, механизм взаимодействия с администрацией пенитенциарных учреждений и, что самое важное, правовые последствия данного контроля.

Центр исследования правовой политики март 2010 г.

[2] Анализ проекта Закона осуществлялся на основе версии законопроекта, которая была представлена представителями МЮ РК на конференции «Факультативный протокол к Конвенции против пыток: законодательное закрепление НПМ в Республике Казахстан», которая состоялась 15-16 февраля 2010 года в Астане. 15 марта 2010 г. Министерством юстиции была предоставлена новая версия проекта Закона о создании НПМ в РК. Отрадно отметить, что разработчиками проекта Закона были внесены существенные изменения и дополнения, в том числе и те, которые были предложены представителями гражданского общества. Однако некоторые принципиальные вопросы в проекте Закона, к сожалению, не нашли должного отражения, в связи с чем автором настоящего анализа принято решение еще раз обозначить проблемные вопросы, связанные с созданием модели НПМ в Казахстане.

[3] О системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий. Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 года № 1400.