Административная преюдиция и институт рецидива с точки зрения уголовного права европейских стран (Хавронюк Н.И., доктор юридических наук, доцент заслуженный юрист Украины)

Административная преюдиция и институт рецидива

с точки зрения уголовного права европейских стран

Хавронюк Н.И.

доктор юридических наук, доцент

заслуженный юрист Украины

заместитель руководителя аппарата -

начальник правового управления

Верховного Суда Украины

1. Административная преюдиция

В действующем Уголовном кодексе Республики Казахстан отсутствуют положения об административной преюдиции.

Между тем, согласно Указу Президента Республики Казахстан от 17 августа 2010 года № 1039 «О мерах по повышению эффективности правоохранительной деятельности и судебной системы в Республике Казахстан» (пункт 5), Правительству Республики предложено до конца 2010 года разработать и внести на рассмотрение Мажилиса Парламента проекты законов, вытекающие из требований настоящего Указа, а также направленные на: либерализацию уголовного законодательства и декриминализацию преступлений, не представляющих большой общественной опасности, в том числе в экономической сфере, с переводом их в категорию административных правонарушений и усилением административной ответственности за их совершение, в том числе путем введения административной преюдиции.

Как известно, административная преюдиция предполагает уголовную наказуемость деяний после применения за одноразовое их совершение административного взыскания. В литературе отмечалось, что административные проступки и преступления различаются качественно, а не количественно. Административные проступки, хотя и носят антиобщественный характер, свойством криминальной общественной опасности (о которой, кстати, говорится и в статье 9 УК Республики Казахстан, где дается понятие преступления) не обладают. Как давно уже отметила Н.Ф. Кузнецова, количество непреступных правонарушений не может перерасти в преступное качество, как сто кошек не могут приобрести качество тигра.[1]

В те времена, когда на пространстве СССР действовали уголовные кодексы союзных республик, принятые в 60-х годах ХХ века, в них было значительное количество норм с административной преюдицией. Они способствовали усилению репрессивности уголовного закона, распространяя сферу уголовных санкций на административные проступки и позволяя на практике манипулировать с преследованием людей за такие «преступления-непреступления».

Административная преюдиция - это сугубо советская выдумка, и в уголовных кодексах стран Западной и Центральной Европы уголовно-правовых норм с административной преюдицией практически не найти (за небольшими исключениями, о которых ниже).

Впервые за повторное административное правонарушение уголовная ответственность была установлена декретом ВЦИК и СНК от 15 декабря 1924 г. об изменении ст. 139-а УК «Об акцизных нарушениях».[2] При этом явно имело место смешение преступлений и административных проступков. В 1920-х годах в Уголовном кодексе Российской Федерации и других союзных республик стали появляться статьи, в которых в одной части предусматривалось уголовное наказание за преступное деяние, а в другой - административная санкция за административное правонарушение. При этом термин «карается» употреблялся применительно как к уголовному наказанию, так и к административному взысканию.[3]

Норм с так называемой дисциплинарной преюдицией - в силу специфики воинской службы - было больше всего в законе «Об уголовной ответственности за воинские преступления», имплементированном в Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. и в соответствующие кодексы других союзных республик. Дисциплинарная ответственность вместо уголовной допускалась при смягчающих обстоятельствах по воле вышестоящего воинского начальника, а не суда. Принципам законности, равенства и справедливости, понятию преступления такие позиции законодателя, разумеется, не отвечали.

Отсутствуют нормы с административной и дисциплинарной преюдицией и в подавляющем большинстве новых уголовных кодексов государств СНГ и Прибалтики.

Исключение составляет УК Беларуси, даже несмотря на то, что в статье 2.1 нового Кодекса об административных правонарушениях этой Республики отсутствует указание на признак общественной опасности. То есть официально признано: административное правонарушение не является общественно опасным деянием, согласно КоАП Беларуси - это «противоправное виновное, а также характеризующееся иными признаками, предусмотренными настоящим Кодексом, деяние (действие или бездействие), за которое установлена административная ответственность».

При этом сразу замечу, что Модельным кодексом (Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств с изменениями на 16 ноября 2006 года) административная преюдиция не предусмотрена.[4]

Согласно ст. 32 УК Беларуси, в случаях, предусмотренных Особенной частью настоящего Кодекса, уголовная ответственность за преступление, не представляющее большой общественной опасности, наступает, если деяние совершено в течение года после наложения административного или дисциплинарного взыскания за такое же нарушение.

В белорусском уголовном праве административная преюдиция в 80-х годах ХХ века явилась предметом исследований И.О. Грунтова[5], а в современный период также А.В. Шидловского,[6] А.И.Бойко,[7] В.В.Марчука.[8]

И.О. Грунтов определил сущность административной преюдиции как закрепленную специальной конструкцией состава преступления преюдициальную связь между несколькими аналогичными административными правонарушениями. Особенности исследуемых им преступлений этот автор выделил следующим образом: «Эти действия совершаются с прямым умыслом; не представляют большой общественной опасности; в большинстве случаев совершение таких действий нарушает специальные правила поведения; за совершение в первый раз таких правонарушений установлена административная ответственность».[9]

А.И. Лукашов считает, что административная преюдиция - это признак, характеризующий субъекта преступления (специального субъекта),[10] а Н.А. Бабий - что это условие криминализации неоднократно совершаемых деяний.[11] Судя по тому, что статья 32 УК Беларуси находится в главе 5 «Условия уголовной ответственности», белорусский законодатель отнес административную преюдицию, вместе с возрастом уголовной ответственности и вменяемостью, к условиям уголовной ответственности, что само по себе спорно.

Основные постулаты белорусских ученых в защиту административной преюдиции таковы:

- «вряд ли возможно исправлять и перевоспитывать методом, не давшим результатов» (И.О. Грунтов);[12]

- назначенное наказание должно служить предупреждению такого же общественно опасного поведения со стороны других лиц (А.В. Шидловский).[13]

Сегодня УК Беларуси содержит 32 состава преступлений, в конструкции которых законодателем предусмотрена административная преюдиция и еще один - с дисциплинарной преюдицией.

Деяниями с административной преюдицией являются, в частности:

- незаконные действия по усыновлению (удочерению) детей (статья 177-1);

- клевета (статья 188);

- оскорбление (статья 189);

- незаконное распространение или иное незаконное использование объектов авторского права, смежных прав или объектов права промышленной собственности (статья 201);

- незаконное открытие счетов за пределами Республики Беларусь (статья 224);

- нарушение антимонопольного законодательства (статья 244);

- ограничение конкуренции (статья 247);

- незаконное использование деловой репутации конкурента (статья 248);

- обман потребителей (статья 257);

- подделка проездных документов (статья 262);

- порча земель (статья 269);

- нарушение правил охраны недр (статья 271);

- загрязнение либо засорение вод (статья 272);

- загрязнение атмосферы (статья 274);

- загрязнение леса (статья 275);

- нарушение правил безопасности при обращении с генно-инженерными организмами, экологически опасными веществами и отходами (статья 278);

- незаконная добыча рыбы или других водных животных (статья 281);

- незаконная охота (статья 282);

- незаконные действия в отношении охотничьего огнестрельного гладкоствольного оружия (статья 295-1);

- незаконные действия в отношении холодного оружия (статья 296);

- незаконные действия в отношении газового, пневматического или метательного оружия (статья 297);

- нарушение правил пожарной безопасности (статья 304);

- управление транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, передача управления транспортным средством такому лицу либо отказ от прохождения проверки (освидетельствования) (части 1 и 2 статьи 317-1);

- нарушение правил радиационного контроля (статья 326);

- выпуск либо реализация недоброкачественной продукции (статья 337);

- незаконное пересечение Государственной границы Республики Беларусь (статья 371);

- самовольное присвоение звания или власти должностного лица (статья 382);

- незаконное пользование эмблемой Красного Креста, Красного Полумесяца (статья 385);

- самовольное занятие земельного участка (статья 386);

- передача предметов или веществ лицу, содержащемуся в следственном изоляторе, исправительном учреждении или арестном доме (статья 412);

- несоблюдение требований превентивного надзора (статья 421).

В последние годы белорусский законодатель по разным причинам отказался от норм с административной преюдицией при установлении ответственности за такие деяния, как: мелкое хищение и нарушение правил торговли (статьи 213 и 260 исключены), а также распространение порнографических материалов (ст. 343), уклонение от призыва на военную службу (ст. 435), от сборов (ст. 436) и военного учета (ст. 437).

Деянием с дисциплинарной преюдицией является злостное неповиновение законным требованиям администрации исправительного учреждения, исполняющего наказание в виде лишения свободы, либо иное противодействие администрации в осуществлении ее функций лицом, отбывающим наказание в исправительном учреждении (ст. 411).

Этот перечень деяний с преюдицией приведен здесь для иллюстрации положения ст. 32 УК Беларуси, согласно которому все эти деяния становятся преступлениями, не представляющими большой общественной опасности, лишь в случае их повторения. То есть, другими словами, сами по себе, совершенные впервые, они не являются преступлениями.

Это определенным образом сближает уголовную ответственность с административной, и, возможно, так делается шаг в направлении разработки института уголовных проступков, принятого в большинстве стран Европы.

С другой стороны, наличие административной преюдиции в УК Беларуси создает определенные проблемы.

Об одной из них пишет В.В. Марчук: это проблема правопонимания. Так, непонятно, является ли «таким же нарушением» совершение покушения на определенное административное правонарушение (покушения на ряд из них действительно караются) в течение года после наложения административного взыскания за совершение такого же оконченного покушения, или соучастие в нем. Непонятно, является ли «таким же нарушением» совершение одного из предусмотренных диспозицией статьи УК альтернативного деяния, но не того, которое было совершено ранее (например, охота не в запрещенное время, а в запрещенном месте). В связи с указанным предлагается дать легальное толкование понятию «такое же нарушение».[14]

Второй проблемой, на мой взгляд, является точная и полная регистрация административных правонарушений. Тут, даже при надлежащем нормативном и организационном обеспечении, часто вмешиваются такие факторы, как коррупция, служебные злоупотребления и служебная халатность. А ведь речь идет о массовых правонарушениях, количество которых измеряется в сотнях тысяч. Вот, например, данные, взятые из интернета: лишь за 9 месяцев 2010 года в Республике Казахстан было задержано 47 тысяч пьяных водителей.[15]

Кроме перечисленных выше статей УК Беларуси термин «преюдиция» встречается в этом Кодексе еще лишь один раз. В соответствии со статьей 86 правило о возможном освобождении от уголовной ответственности с привлечением к административной ответственности не распространяется на преступления, предусмотренные статьями с административной преюдицией. В этом, конечно, есть определенная логика: раз административное взыскание не сработало в первый раз, то незачем его применять во второй. Но, следуя такой логике, белорусскому законодателю нужно было бы быть последовательным и тем более не позволять освобождать от уголовной ответственности лиц, которые ранее уже совершали преступление и/или были судимы. А он это позволяет, как следует из текста статей 88-1 и 89, предусматривающих возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с добровольным возмещением причиненного ущерба (вреда) и в связи с примирением с потерпевшим.

Проанализировав все доступные уголовные кодексы стран Западной и Центральной Европы, мы нашли лишь два исключения из правила, в которых есть упоминание о чем-то схожем на административную преюдицию:

1) статья 314 УК Испании предусматривает наказание для того, кто осуществит серьезную дискриминацию работника по мотивам идеологии, религии, убеждений, этнической, расовой или национальной принадлежности, пола, сексуальной ориентации, семейного положения, болезни или инвалидности и т.д., и не восстановит положения равенства по требованию или после административной санкции;

2) в УК Эстонии предусмотрены особенности наказуемости деяний, предусмотренных статьями 224, 227, 264, 375, 376, 386-391, совершенных повторно после совершения аналогичного проступка. Иными словами, эстонский законодатель попробовал заменить административную преюдицию, наличие которой небезосновательно подвергалась критике, специфической уголовной. Наверное, это и было основной причиной выделения такой категории виновных деяний, как проступки. Административная преюдиция осталась лишь в одном случае, что можно считать ошибкой законодателя. Так, согласно ст. 264 совершение недопустимых действий относительно животных, если к виновному за такие же действия применено наказание за проступок, - наказывается денежным взысканием, т.е. является преступлением. Между тем, ни одна другая статья УК Эстонии не предусматривает ответственность за аналогичный проступок. Ее предусматривает соответствующий другой закон - «Об обращении с домашними животными», который регулирует административно-правовые отношения, а предусмотренные им санкции по своему характеру являются административно-правовыми.

Впрочем, как всегда, приведенные выше два исключения лишь подтверждают правило.

Правило же состоит в том, что в странах Западной и Центральной Европы существует четкое разграничение преступных деяний и административных правонарушений. Но не по критерию наличия или отсутствия общественной опасности, ибо такого понятия там вообще не существует. Административные правонарушения отграничиваются от преступлений по своей сути - они посягают на порядок управления (на административную деятельность в той или иной отрасли).

Лишь некоторые из правонарушений, посягающих на порядок управления, по степени своей вредоносности могут быть сравнимы с преступлениями, и в таком случае за них устанавливается уголовная ответственность. Это, например, преступления, связанные с воспрепятствованием законной деятельности должностных лиц государства, с незаконным присвоением их званий и власти.

С другой стороны, не признаются административными правонарушениями деяния, хотя и имеющие невысокую степень вредоносности, но криминальные по своей сути. Поэтому правилом для большинства стран Западной и Центральной Европы является выделение такой категории преступного деяния (или иначе - уголовного правонарушения), как уголовный проступок. Уголовными проступками признаются: мелкое хищение, причинение легких телесных повреждений, клевета, управление транспортным средством в состоянии опьянения, ложное уведомление об угрозе безопасности, нецензурная брань в общественном месте, оскорбление священника, эксгибиционизм, инцест и т.д. Понятно, что к порядку управления, администрированию они никакого отношения не имеют.

При этом ничто не мешает установить повышенную ответственность за совершение уголовного проступка повторно.

Возможен и другой подход. Так, латвийский законодатель, по примеру польского и других, включил в УК Латвии понятие «преступное деяние» и поделил преступные деяния на преступления и проступки (ст. 7). Отменив в новом УК административную преюдицию, он включил в диспозиции многих статей как криминообразующий признак основного состава совершение такого же деяния повторно в течение года. Такая зафиксированная совокупность двух тождественных деяний создает единое преступное деяние (ч. 5 ст. 23 УК Латвии). Например, нарушение правил ведения бухгалтерских документов, совершенное повторно в течение года, признается уголовным проступком (ч. 1 ст. 217); тождественное нарушение, совершенное впервые, лишь регистрируется; преступлением же является такое схожее по своему характеру деяние, как сокрытие или подделка бухгалтерских документов (ч. 2 ст. 217).

Литовские ученые прямо указывают, что именно введение в УК Литвы понятия уголовного проступка позволило исключить административную и дисциплинарную преюдицию. Ведь «повторное совершение противоправного деяния после наложения административного взыскания не может повлечь за собой перерастание правонарушения из одного качества в другое (из административного правонарушения в преступление). Но такая повторность может учитываться при индивидуализации наказания»[16].

Что касается Украины, то следует с сожалением отметить следующее. Официально отменив (судя по Пояснительной записке к проекту нового УК) в 2001 г. административную и дисциплинарную преюдицию, украинский законодатель в некоторых случаях все же стыдливо сохранил ее в «замаскированном» виде. Речь идет, в частности, о статьях 337 (уклонение военнообязанного от военного учета после предупреждения, сделанного военным комиссариатом), 390 (уклонение от исполнения наказания в виде ограничения свободы и в виде лишения свободы) и 391 (злостное неповиновение требованиям администрации учреждения исполнения наказаний) УК Украины.

По нашему мнению, повторное совершение административного или дисциплинарного проступка не может превращать его в преступление, так же, как повторное совершение преступления небольшой тяжести не должно превращать его в тяжкое или особо тяжкое преступление. Ведь всему, в том числе и относительному повышению степени общественной опасности деяния, есть мера. То, что, например, в УК Украины повторное совершение преступления небольшой тяжести превращает его сразу в тяжкое преступление (статьи 210, 259, 301, 311, 313, 369), а повторное совершение преступления средней тяжести - в особо тяжкое (статьи 280, 315, 317), является ошибкой законодателя, которая вытекает из общей ситуации с отсутствием надлежащих критериев определения санкций статей. Как бы мы ни хотели преодолеть, например, распространенность нецензурной брани в общественных местах, мы не можем по одной лишь воле законодателя превратить мелкое хулиганство в уголовно-наказуемое лишь на том основании, что виновное лицо уже наказывалось за такое же деяние один раз, два раза или десять раз.

В этой связи следует обратить внимание на опыт испанского законодателя, который, хотя и допускает трансформацию уголовного проступка (именно уголовного, а не административного) в преступление, но лишь в случае 4-кратного повторения однородного проступка (статьи 147, 234 и др.), а также на опыт законодателей Голландии, Италии, Испании и прежде всего Сан-Марино, которые предусмотрели ступени наказаний за уголовные проступки и преступления и условия перехода с одной из них на другую - как «вверх», так и «вниз».

Кроме того, применение административной (дисциплинарной) преюдиции, по нашему мнению, может противоречить положениям демократических конституций (в частности, статьям 21 и 24 Конституции Украины) относительно равенства граждан перед законом, поскольку может представлять собой дискриминацию по тем или иным признакам. Ведь неясно, почему одни лица за определенные правонарушения несут административную или дисциплинарную ответственность, а другие - уголовную. Наиболее ярко это выражено в статьях 390 и 391 УК Украины: осужденные, в случае совершения ими дисциплинарного (уклонение от работы) или административного (систематическое нарушение общественного порядка или установленных правил проживания) проступка, несут уголовную ответственность.

На основе анализа положений законодательства стран Западной и Центральной Европы, касающихся вопроса об административной преюдиции, мы склоняемся к следующим выводам.

1. Повторное совершение административного или дисциплинарного проступка не может превратить его в преступление. Поэтому от введения института административной преюдиции в УК Казахстана законодателю следовало бы, по нашему мнению, воздержаться.

2. Для большинства стран Западной и Центральной Европы правилом является выделение такой категории преступного деяния, как уголовный проступок.

3. Наилучшим способом для того, чтобы надлежаще реагировать на преступность, является четкое отделение преступлений, правовых последствий их совершения, процессуального порядка их расследования, рассмотрения судом и т.д. от уголовных проступков и, соответственно, правовых последствий их совершения, процессуального порядка их расследования, рассмотрения судом и т.д.. Эти правовые последствия и порядок должны быть существенно иными, чем для преступлений (иные виды наказаний и других мер, более широкий спектр возможностей для исправления осужденных путем применения разных видов освобождения от уголовной ответственности и наказания, отсутствие судимости, упрощение процедур, возможность сосредоточения усилий наиболее квалифицированных следователей и наиболее оснащенных следственных подразделений на расследовании дел о преступлениях, прежде всего тяжких и особо тяжких и т.д.).

4. В свою очередь, административные правонарушения, как правонарушения, которые посягают исключительно на установленный порядок управления и взыскания за которые могут налагаться не судом, а административными органами (и обжаловаться в суде), должны быть четко отделены от преступлений и уголовных проступков - прежде всего по характеру своей вредоносности, и лишь в отдельных случаях (когда речь идет о преступлениях и проступках против порядка управления) - по ее степени.

5. Усиливать либо ослаблять уголовную и административную ответственность за соответствующие преступления, уголовные проступки и административные правонарушения следует не в зависимости от политической конъюнктуры, а лишь на основании конкретных и достоверных статистических данных о состоянии и динамике за много лет деликтов определенных видов, в первую очередь о рецидиве преступлений.

2. Рецидив преступлений

Согласно статьям 34 и 35 УК Украины рецидивом преступлений признается совершение нового умышленного преступления лицом, имеющим судимость за умышленное преступление; рецидив учитывается при квалификации преступлений и назначении наказания, а также при решении вопроса о возможности освобождения от уголовной ответственности и наказания.

На самом деле, кроме указанных статей, слово «рецидив» встречается в тексте УК Украины лишь в ст. 67, где указано, что рецидив является обстоятельством, отягчающим наказание. Кроме того, 18 составов преступлений предусматривают судимость за аналогичное умышленное преступление как квалифицирующий признак, а в статьях 81, 82 и 107 предусмотрены увеличенные сроки, после отбытия которых становится возможным условно-досрочное освобождение от отбывания наказания и замена наказания более мягким для лиц, имеющих судимость за умышленное преступление.

Особенности уголовной ответственности рецидивистов по законодательству зарубежных стран специально изучала В.С. Батыргареева. Она обратилась к опыту 20 стран и, в частности, установила, что в подавляющем большинстве из них рецидив преступлений: 1) признается частным случаем множественности преступлений; 2) является обстоятельством, отягчающим наказание; 3) предусматривает наличие факта совершения нового умышленного преступления, предыдущего осуждения и давности рецидива[17].

По нашему мнению, с выводом В.С. Батыргареевой о том, что все указанное характерно для подавляющего большинства европейских стран, согласиться сложно, исходя из нижеследующего.

Действительно, в УК России (ст. 18), УК Беларуси (ст. 43), УК Молдовы (ст. 34), УК Литвы (ст. 27), УК Казахстана (ст. 13) само понятие рецидива такое же, как в УК Украины и в УК некоторых других стран СНГ, т.е. речь идет об общем рецидиве. Но при этом выделяются не только рецидив, но и опасный рецидив и особо опасный рецидив преступлений - так, как это предусмотрено Модельным кодексом (Рекомендательный законодательный акт для СНГ), а правовые последствия рецидива существенно иные, чем в Украине.

Так, наличие рецидива обязывает суд:

- не применять примирение, наличие смягчающих обстоятельств и передачу на поруки как основания освобождения лица от криминальной ответственности (статьи 38-40 УК Литвы);

- признавать рецидив обстоятельством, отягчающим наказание (ст. 63 УК России) или уголовную ответственность и наказание (п. 1 ч. 1 ст. 54 УК Казахстана);

- применять к осужденному лицу более строгое наказание (ч. 5 ст. 43 и ст. 65 УК Беларуси, ч. 5 ст. 18 и ст. 68 УК России, ст. 34 УК Молдовы, ст. 56 УК Литвы, ч. 5 ст. 13 и ст. 59 УК Казахстана);

- не применять к осужденному лицу условное осуждение и амнистию (ч. 8 ст. 63 и ч. 2 ст. 76 УК Казахстана);

- определять специальный режим исполнения наказания в виде лишения свободы (ст. 57 УК Беларуси, ст. 58 УК России, ч. 5 ст. 48 УК Казахстана);

- применять к осужденному лицу более строгие условия условно-досрочного освобождения от наказания и замены неотбытой части наказания более мягким наказанием (ст. 77 УК Литвы);

- устанавливать превентивный надзор после освобождения из исправительного учреждения за лицом, допустившим особо опасный рецидив преступлений (ст. 80 УК Беларуси);

- снимать с осужденного лица судимость по истечении более длительного срока и при наличии особых условий (ст. 97 УК Беларуси, ст. 97 УК Литвы); при этом погашение судимости (ст. 98 УК Беларуси) или досрочное снятие судимости (ч. 5 ст. 77 УК Казахстана) не допускаются.

Заслуживают внимания положения ч. 4 ст. 27 УК Литвы, согласно которым, принимая решение о признании лица опасным рецидивистом, суд не учитывает судимости за преступления: а) неосторожные; б) совершенные лицом в возрасте до 18 лет; в) совершенные за границей, ответственность за которые не предусмотрена УК Литвы; г) преступления, судимость за которые снята или погашена.

Что касается стран Западной и Центральной Европы, то в их уголовном законодательстве отношение к рецидиву преступлений существенно отличается от того, что определено в названных выше УК стран СНГ и Прибалтики. Вообще множественность (повторность, совокупность и рецидив) в уголовных кодексах большинства этих государств регламентируется, как правило, лишь в контексте назначения наказания.

Согласно УК Болгарии, подготовленного в свое время с учетом советских образцов, более тяжкое наказание назначается в случаях опасного рецидива, а именно, когда лицо совершит преступление после того, как оно было осуждено: а) за тяжкое умышленное преступление к лишению свободы на срок свыше одного года без отсрочки; б) два или более раз к лишению свободы за умышленное преступление общего характера, при этом хотя бы один раз без отсрочки (ст. 29). При этом признак «то же деяние, представляющее собой опасный рецидив», много раз упоминается в разных статьях Особенной части этого УК. Признание лица опасным рецидивистом не влечет других правовых последствий, кроме запрета применения к нему условно-досрочного освобождения от дальнейшего отбытия наказания (ст. 70).

В уголовных кодексах большинства других европейских стран вообще нет выделенного в отдельную главу (раздел) института множественности. Поэтому и понятие «рецидив преступлений» либо вовсе не упоминается (как в УК Эстонии, УК Польши, УК ФРГ, УК Голландии, УК Дании, УК Финляндии, УК Норвегии), хотя в правовой теории и не отрицается, либо упоминается обрывочно (как в УК Австрии, УК Италии, УК Швейцарии, УК Швеции и др.).

В УК Польши понятия «рецидив» нет. Вместе с тем установлены правила усиления наказания для лица, совершившего два и более умышленных преступлений. Например, если лицо, осужденное за умышленное преступление к лишению свободы, совершит «подобное» преступление («подобными», согласно ст. 115, могут быть, скажем, насильственные преступления или корыстные преступления), то суд может назначить наказание в размере до верхней границы наказания, установленного в санкции, увеличенной вдвое (ст. 64).

По УК Австрии максимальный размер наказания в виде лишения свободы или размер штрафа могут быть увеличены наполовину при наличии совокупности условий, согласно которым лицо: а) раньше дважды было осуждено к лишению свободы за деяния, характеризующиеся одинаковыми вредными свойствами; б) отбыла за эти деяния наказание полностью или частично; в) по достижении 19-летнего возраста в третий раз совершила аналогичное деяние (§ 39). К опаснымрецидивистам (ими может быть признано лишь лицо, достигшее 24-летнего возраста - § 23), может быть применена, вместе с наказанием, такая предупредительная мера, как помещение в учреждение для опасных рецидивистов.

Согласно ч. 1 § 83 УК Дании,если какое-нибудь из перечисленных в ней преступлений (речь идет о некоторых насильственных преступлений против государственной власти, общественного порядка, общей безопасности, личности) совершено лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, то наказание за такое преступление может быть удвоено. Таким способом датский законодатель решает проблему предотвращения рецидивной преступности.

Книга 2 УК Голландии содержит раздел ХХХІ «Положение о повторных преступлениях, которые применяются к разным разделам этой Книги». В его статьях 421-423 перечислены статьи УК, предусмотренное которыми наказание может быть увеличено на 1/3, если ко времени совершения преступления прошло меньше 5 лет с тех пор, как преступник отбыл наказание в виде тюремного заключения. Фактически имеется в виду не повторность, а именно рецидив.

Особенности наказания рецидивистов определены главой V Книги 1 УК Бельгии (статьи 54-57). Лицо, после осуждения вновь совершившее преступление, наказывается на одну ступень суровее. Так, если обычно данное преступление наказывается тюремным заключением на срок от 5 до 10 лет, то при рецидиве - от 10 до 15 лет, если обычно на срок от 10 до 15 лет - то при рецидиве от 15 до 20 лет, если обычно на срок от 15 до 20 лет, то при рецидиве - не меньше 17 лет.

В УК Швеции (ст. 4 главы 29, где определены начала назначения наказания) указывается в самых общих чертах, что суд должен учитывать: был ли обвиняемый ранее признан виновным в преступлении; какова степень серьезности предыдущего преступления; какое время прошло между преступлениями; являются ли предыдущее и новое преступления схожими по природе и имеют ли особо серьезный характер. Усиление наказания для рецидивистов предусмотрено в ст. 3 главы 26 УК Швеции.

В ст. 67 УК Швейцарии «пенитенциарный рецидив» лишь упоминается как основание усиления наказания. Вместо понятия «рецидивист» используется понятие «обычный» преступник» (ст. 42). Для «обычных» преступников предусмотрена возможность усиления наказания и более продолжительные сроки аннулирования записи о судимости (статьи 67 и 80).

В УК Испании (ст. 23) к обстоятельствам, которые отягчают уголовную ответственность, отнесен рецидив. Он имеет место тогда, когда до совершения преступления виновный уже был осужден за преступление того же характера, предусмотренное тем же разделом этого УК (кроме случаев, когда судимость снята). Согласно ст. 87 этого УК, суд обязан оценить целесообразность предоставления предусмотренной ст. 81 этого Кодекса отсрочки исполнения наказания рецидивисту с учетом обстоятельств дела и личности осужденного.

В УК Франции (подотдел 2 «Наказания, которые назначаются в случае рецидива» отдела І главы ІІ раздела ІІІ Книги 1) сама дефиниция рецидива не дается, но определенный набор правил назначения наказания в случае рецидива присутствует. Так:

- последствиями совершения определенного преступления или проступка лицом, раньше осужденным за определенное преступление или проступок, может быть то, что: а) максимум наказаний в виде тюремного заключения и штрафа удваивается (статьи 132-9 и 132-10); б) наказание в виде тюремного заключения может стать пожизненным (ст. 132-8);

- специальным видом наказания является социально-судебный надзор, который состоит в мероприятиях, проводимых с целью предупреждения рецидива, и в предусмотренных законом случаях применяется на срок до 20 лет за преступления (как дополнительное наказание) и до 10 лет за проступки (как основное наказание) (статьи 131-36-6 и 131-36-7). Это наказание состоит в том, что: 1) на лицо налагаются определенные обязательства (статьи 131-36-2, 132-44, 132-45); 2) лицу устанавливается максимальный срок тюремного заключения (до 5 лет в случае осуждения за преступление и до 2 лет - за проступок), которому оно будет подвергнуто в случае нарушения указанных обязательств (ст. 131-36-1);

- рецидивистами могут быть признаны и юридические лица. Например, размер штрафа увеличивается в десять раз, если юридическое лицо, уже осужденное за преступление или проступок, в течение 10 лет снова привлекается к уголовной ответственности (статьи 132-12-132-14).

Нет ничего странного в том, что именно в уголовном законе страны, которая является родиной Чезаре Ломброзо, в УК Италии, существуют нормы об ответственности не только рецидивистов, но и лиц, признанных «обычными», «профессиональными» преступниками и «преступниками по склонности» (глава ІІ раздела IV Книги 1).

В статье 99 этого УК относительно рецидивистов установлено, что лицу, которое совершило преступное деяние после осуждения за какое-нибудь преступное деяние, к наказанию, которое следует назначить за новое преступное деяние, прибавляется до 1/6. Это общее правило. Есть и исключения. Так, если новое преступное деяние того самого характера совершено: 1) на протяжении 5 лет после предыдущего осуждения; 2) во время или после приведения наказания к исполнению; 3) во время уклонения осужденного от приведения наказания во исполнение,- то к наказанию прибавляется от 1/3 до 1/2.

Похожий подход к проблеме применен в УК Сан-Марино. Согласно ст. 91 этого УК рецидивистом считается лицо, раньше осужденное за умышленное преступление. В этом случае судья не может применить наказание минимальной степени, а если рецидив повторяется и новое преступление имеет тот же характер, наказание может быть увеличено на один ступень.

Таким образом, анализ положений законодательства стран Западной и Центральной Европы, касающихся рецидива преступлений, позволяет прийти к следующим выводам.

1. В перечисленных уголовных кодексах стран Западной и Центральной Европы понятие рецидива преступлений, как правило, не дается, и практически во всех этих кодексах под рецидивом понимается лишь специальный рецидив, то есть совершение лицом, ранее осужденным за умышленное преступление, такого же либо однородного умышленного преступления (а не общий, то есть совершение указанным лицом любого умышленного преступления).

2. Вообще институт рецидива в уголовных кодексах стран СНГ и Прибалтики разработан более детально, чем в уголовных кодексах стран Западной и Центральной Европы.

3. Наличие рецидива в уголовных кодексах стран Западной и Центральной Европы всего лишь:

1) обязывает суд применять более строгое наказание - в определенных законом пределах (согласно УК Болгарии, УК Польши, УК Голландии, УК Дании, УК Австрии, УК Италии, УК Франции, УК Бельгии, УК Испании, УК Сан-Марино, УК Швейцарии, УК Швеции);