«3. Адвокат также не вправе: - заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг; - вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги; - принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя - юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается. 4. Выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям должно иметь для адвоката приоритетное значение над иной деятельностью. Осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры» (п. 3 и 4 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Таким образом, в понимании российского законодателя и адвокатского сообщества, адвокат вправе заниматься предпринимательской деятельностью, но с определенными ограничениями. Например, он вправе быть учредителем неограниченного количества коммерческих организаций и получать прибыть от их деятельности. Такое допущение не противоречит природе адвокатской деятельности и не препятствует адвокату заниматься на постоянной основе оказанием квалифицированной юридической помощи. Наоборот, оно позволяет адвокату, не в ущерб основной деятельности, иметь стабильный источник дохода, чтобы беспрепятственно оказывать юридическую помощь нуждающимся в ней лицам, в том числе неимущим, то есть работать pro bono. С другой стороны, даже в учрежденных им самим коммерческих предприятиях адвокат не вправе занимать какие-либо должности, в том числе директора, главного бухгалтера, поскольку это разновидности работы по найму, предполагающие полную сосредоточенность работника на выполняемой им трудовой функции. Ограничение для адвоката управлять принадлежащими ему на праве собственности ценными бумагами в российской законодательстве отсутствует как явно и очевидно чрезмерное. Вообще же, в рамках борьбы с коррупцией предписания российского законодательства по данному вопросу таковы: - Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» Статья 10. Конфликт интересов на государственной и муниципальной службе 1. Под конфликтом интересов на государственной или муниципальной службе в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) государственного или муниципального служащего влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства. 2. Под личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей, понимается возможность получения государственным или муниципальным служащим при исполнении должностных (служебных) обязанностей доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц. Статья 11. Порядок предотвращения и урегулирования конфликта интересов на государственной и муниципальной службе 6. В случае, если государственный или муниципальный служащий владеет ценными бумагами, акциями (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций), он обязан в целях предотвращения конфликта интересов передать принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с законодательством Российской Федерации. - Федеральный закон от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» Статья 29. Статус членов комиссий 15.1. Члену Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, а также члену избирательной комиссии субъекта Российской Федерации, работающему в комиссии на постоянной (штатной) основе, члену иной избирательной комиссии, действующей на постоянной основе и являющейся юридическим лицом, работающему в комиссии на постоянной (штатной) основе, запрещается:… 15.2. В случае, если владение членом избирательной комиссии, указанным в пункте 15.1 настоящей статьи, приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с законодательством Российской Федерации. (п. 15.2 введен Федеральным законом от 25.12.2008 № 274-ФЗ) - Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Статья 90. Служащим Банка России, занимающим должности, перечень которых утвержден Советом директоров, запрещается: … 3) приобретать ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций), по которым может быть получен доход, если это может привести к конфликту интересов, за исключением случаев, установленных федеральным законом; … В случае, если владение служащим Банка России приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с законодательством Российской Федерации…»; - Федеральный закон от 02 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»
Статья 14. Запреты, связанные с муниципальной службой 2.1. В случае, если владение муниципальным служащим, замещающим должность главы местной администрации по контракту, приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с законодательством Российской Федерации. (часть вторая.1 введена Федеральным законом от 25.12.2008 № 280-ФЗ).
Если правило, изложенное в проекте абзаца 2 ч. 2 ст. 11 Закона РК «Об адвокатской деятельности», законодатель сочтет целесообразных сохранить, то логично перенести его в ч. 6 ст. 15 Закона РК «Об адвокатской деятельности», закрепляющей круг обязанностей адвоката. Основание для приостановления действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, изложенное в проекте п. 6 абз. 1 ч. 2 ст. 11 Закона РК «Об адвокатской деятельности», в совокупности с положениями новой редакции ч. 6 ст. 15 Закона РК «Об адвокатской деятельности» может быть истолковано в соответствии с волей законодателя, но, с точки зрения законодательной техники, в фразе «занятия адвокатом предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной или творческой деятельности, а также учреждения адвокатом коммерческой организации, его вхождения в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации» слова «, а также» целесообразно заменить на знак «;», поскольку в противном случае часть фразы, следующая за словами «, а также», воспринимается как составная часть исключения из общего запрета, а не как самостоятельный запрет! Наконец, проект ч. 5 ст. 11 Закона РК «Об адвокатской деятельности» целесообразно дополнить указание на возможность обжалования в суд не только решений о приостановлении действия лицензии и об отказе в возобновлении действия лицензии, но и решения об отказе в приостановлении действия лицензии. Поскольку формально вынесение такого решения законом не исключается, то адвоката (гражданина) следует защитить от возможного произвола со стороны государственных органов: «5. Решение о приостановлении действия лицензии или об отказе в приостановлении действия лицензии, или об отказе в возобновлении действия лицензии адвокат вправе обжаловать в суд.»
VI. В связи с урегулированием в проекте ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности» порядка привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности из п. 1 ст. 21 Закона предлагается исключить пп. 10, согласно которому Устав коллегии адвокатов должен предусматривать «дисциплинарную ответственность членов коллегии адвокатов и стажеров адвокатов и порядок привлечения к ней». Данное предложение является обоснованным, но одновременно из п. 1 ст. 21 Закона необходимо исключить пп. 9, согласно которому Устав коллегии адвокатов должен предусматривать «порядок проведения аттестации адвокатов», поскольку этим же законопроектом предусматривается создание совершенно нового порядка аттестации адвокатов, к проведению которой коллегия адвокатов не будет иметь прямого отношения.
VII. Наряду с предлагаемыми изменениями и дополнениями в ст. 24 Закона РК «Об адвокатской деятельности» требует уточнения пп. 7 п. 2 ст. 24 о полномочиях Президиума коллегии адвокатов, из которого следует исключить слова «проведение аттестации адвокатов и», поскольку данная функция передается Аттестационной комиссии.
VIII. Предлагаемая в законопроекте новая редакция ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности» детально регламентирует порядок осуществления президиумом коллегии адвокатов дисциплинарного производства. В целом процедура сконструирована достаточно ясная и прозрачная, но отдельные моменты требуют уточнения. Согласно проекту новой редакции ч. 2 ст. 34 Закона РК «Об адвокатской деятельности»: «Территориальный орган юстиции в пределах своей компетенции создает комиссию по проверке жалоб, поступающих от физических и юридических лиц на качество оказанной адвокатами юридической помощи, с участием представителя коллегии адвокатов, имеющего стаж адвокатской деятельности не менее пяти. Проверки проводятся в срок не более десяти рабочих дней. Комиссия по проверке жалоб вправе: 1) запрашивать от адвоката, чьи действия обжалуются, заявителя, из коллегии адвокатов, судов, органов прокуратуры, следствия и дознания, а также из других органов документы, справки и иную информацию; 2) знакомиться с процессуальными и иными документами, необходимыми для проверки доводов жалобы; 3) составлять справку о результатах проведенной проверки, содержащую выводы относительно наличия или отсутствия в действиях (бездействии) адвоката нарушений норм законодательства Республики Казахстан и Кодекса профессиональной этики адвоката, а также рекомендации. Один экземпляр справки с рекомендациями не позднее пяти рабочих дней со дня окончания проверки вручается адвокату, другой экземпляр направляется в президиум коллегии адвокатов для рассмотрения в двухнедельный срок со дня их поступления с участием членов комиссии, адвоката, чьи действия обжалуются, при необходимости и заявителя. Комиссия по проверке жалоб не вправе проверять обращения относительно возврата сумм по оплате юридической помощи и возмещению расходов по защите и представительству.». Председатель президиума коллегии адвокатов в соответствии с Уставом коллегии «обеспечивает участие представителя коллегии адвокатов в проведении проверок поступивших в орган юстиции жалоб физических и юридических лиц на качество оказанной адвокатами юридической помощи, представляет информацию и сведения, необходимые для проведения проверки» (проект новой редакции п. 9 ч. 2 ст. 25 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). Член коллегии адвокатов обязан «представить в комиссию по проверке жалоб физических и юридических лиц на качество оказанной адвокатами юридической помощи необходимые для проверки материалы» (проект новой редакции п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). «3. Основанием для возбуждения дисциплинарного производства являются наличие обстоятельств, подтверждающих факты, изложенные в обращении физических и юридических лиц, в материалах проверок и частных постановлениях судов, представлениях правоохранительных органов. Дисциплинарное производство возбуждается председателем президиума коллегии адвокатов либо президиумом коллегии адвокатов по итогам рассмотрения материалов проверки, письменного объяснения адвоката, составленного после ознакомления с материалами проверки, и других материалов, представленных сторонами. В случае неполноты представленных материалов председатель президиума коллегии адвокатов либо президиум коллегии адвокатов запрашивает документы, необходимые для принятия решения.» (проект новой редакции ч. 3 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). Ознакомление с совокупностью перечисленных норм позволяет выделить 4 источника информации о наличии в действиях (бездействии) адвоката дисциплинарного проступка - (а) обращения физических и юридических лиц, (б) материалы проверок, (в) частные постановления судов, (г) представления правоохранительных органов. При этом, непонятно, как соотносятся между собой (а) обращения физических и юридических лиц и (б) материалы проверок, если по смыслу проекта ч. 2 ст. 34 Закона РК «Об адвокатской деятельности» все жалобы физических и юридических лиц должны передаваться в создаваемую при каждом территориальном органе юстиции комиссию по проверке таких жалоб. Если в комиссию будут передаваться не все жалобы, то тогда непонятно, кто и по какому принципу будет производить отбор? Если будут передаваться все жалобы, то в каких самостоятельных материалах проверок идет речь в проекте ч. 3 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности»? Согласно проекту абз. 2 ч. 3 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности» «Дисциплинарное производство возбуждается председателем президиума коллегии адвокатов либо президиумом коллегии адвокатов по итогам рассмотрения материалов проверки, письменного объяснения адвоката, составленного после ознакомления с материалами проверки, и других материалов, представленных сторонами». Однако из совокупности приведенных норм следует, что по доводам, изложенным в частных постановлениях судов и в представлениях правоохранительных органов, проверки не проводятся. Если же они проводятся, то вновь возникает вопрос о соотношении проверок, проводимых комиссией при территориальном органе юстиции и проводимых председателем и президиумом коллегии адвокатов. Перечисленные обстоятельства могут свидетельствовать о недостаточной продуманности концепции той части дисциплинарного производства, которая предваряет возбуждение дисциплинарного производства и его рассмотрение. В Российской Федерации Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодексом профессиональной этики адвоката установлена несколько иная процедура первоначального рассмотрения поступающих в Адвокатскую палату субъекта Российской Федерации обращений, не предполагающая участие в этом рассмотрении кого-либо кроме Президента Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, уполномоченного на решение вопроса о возбуждении дисциплинарного производства (помощь сотрудников аппарата адвокатской палаты является технической и самостоятельного правового значения не имеет). Кроме того, в Кодексе профессиональной этики адвоката установлен исчерпывающий перечень поводов для возбуждения дисциплинарного производства: 1) жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно - при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований - жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи в порядке статьи 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»; 2) представление, внесенное в адвокатскую палату вице-президентом адвокатской палаты либо лицом, его замещающим; 3) представление, внесенное в адвокатскую палату органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры; 4) сообщение суда (судьи) в адрес адвокатской палаты (п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката). Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы, обращения, представления лиц, не указанных в п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, а равно жалобы, сообщения и представления указанных в настоящей статье лиц, основанные на действиях (бездействии) адвоката (в том числе руководителя адвокатского образования, подразделения), не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей (п. 4 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката). В качестве исключительного полномочия «Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката» (п. 6 ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Эксперт не утверждает, что установленный в Российской Федерации порядок решения вопроса о возбуждении дисциплинарного производства лучше предлагаемого в анализируемом законопроекте Республики Казахстан, однако, по мнению эксперта, принятый в Российской Федерации порядок является более единообразным.
Согласно проекту п. 4 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности», «Дисциплинарное взыскание налагается президиумом коллегии непосредственно за обнаружением дисциплинарного проступка, но не позднее шести месяцев со дня его обнаружения, не считая времени болезни адвоката, пребывания его в отпуске, длительной командировке или обжалования адвокатом в судебном порядке поступившего обращения физического или юридического лица, частного постановления суда или представления правоохранительного органа». Таким образом, предполагается, что адвокат вправе обжаловать в судебном порядке обращения физического или юридического лица, частного постановления суда или представления правоохранительного органа. Между тем, юридическая обоснованность такого обжалования не бесспорна. Дело в том, что любое из перечисленных обращений является источником информации, но не может рассматриваться как доказанное утверждение о совершении адвокатом дисциплинарного проступка. Так, Конституционный Суд РФ в определении от 15 июля 2008 г. № 456-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Плотникова Игоря Валентиновича и Хырхырьяна Максима Арсеновича на нарушение их конституционных прав частью четвертой статьи 29 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации указал, что «Сообщение суда (судьи) в адрес адвокатской палаты является одним из поводов для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката (подпункт 4 пункта 1 статьи 20 принятого Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года Кодекса профессиональной этики адвоката в редакции от 5 апреля 2007 года). Установление же оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности отнесено законодателем к компетенции органов адвокатского сообщества, для которых частное определение или постановление суда не имеет преюдициальной силы (подпункт 9 пункта 3, пункт 7 статьи 31, пункт 7 статьи 33 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»)». Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» указал: «7. (абз 4) Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом Российской Федерации). 10. Статьей 33 Конституции Российской Федерации закреплено право граждан направлять личные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, которые в пределах своей компетенции обязаны рассматривать эти обращения, принимать по ним решения и давать мотивированный ответ в установленный законом срок. Судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда гражданин обращается в названные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений. Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то есть имело место злоупотребление правом (пункты 1 и 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). 11. Судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда сведения, по поводу которых возник спор, сообщены в ходе рассмотрения другого дела участвовавшими в нем лицами, а также свидетелями в отношении участвовавших в деле лиц, являлись доказательствами по этому делу и были оценены судом при вынесении решения, они не могут быть оспорены в порядке, предусмотренном статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлен специальный порядок исследования и оценки данных доказательств. Такое требование, по существу, является требованием о повторной судебной оценке этих сведений, включая переоценку доказательств по ранее рассмотренным делам. Если же такие сведения были распространены в ходе рассмотрения дела указанными выше лицами в отношении других лиц, не являющихся участниками судебного процесса, то эти лица, считающие такие сведения не соответствующими действительности и порочащими их, могут защитить свои права в порядке, предусмотренном статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации». Таким образом, при проектировании процедуры дисциплинарного производства следует учитывать, что в ходе рассмотрения дисциплинарного дела дисциплинарный орган обладает полной свободой дискреции и самостоятельно формулирует вывод о наличии либо об отсутствии в действиях адвоката дисциплинарного проступка. При этом, поскольку «решение президиума о наложении дисциплинарного взыскания может быть обжаловано адвокатом в судебном порядке» (проект ч. 6 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности»), то суд при рассмотрении такой жалобы не может и не должен быть связан решениями других судов, вынесенными по тем же фактам (по жалобе адвоката на поступившее обращение физического или юридического лица, частное постановление суда или представление правоохранительного органа), но до возбуждения дисциплинарного производства.
Требует уточнения регламентация в Законе РК «Об адвокатской деятельности» сроков давности привлечения к дисциплинарной ответственности: «7. Если в течение шести месяцев со дня наложения взыскания адвокат не будет подвергнут новому взысканию, то он считается не подвергавшимся взысканию. Дисциплинарное взыскание снимается досрочно президиумом коллегии адвокатов по инициативе председателя президиума коллегии адвокатов либо по ходатайству руководителей юридической консультации или адвокатской конторы в случае добросовестного отношения адвоката к исполнению своих профессиональных обязанностей и его безупречного поведения. 8. При неоднократном совершении адвокатом проступка до истечения сроков, указанных в пункте седьмом настоящей статьи, строгость взыскания увеличивается. На адвоката, имеющего строгий выговор, при повторном совершении проступка в течение года налагается взыскание в виде исключения из членов коллегии адвокатов с возбуждением ходатайства перед Министерством юстиции Республики Казахстан о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью.» (проект ч. 7-8 ст. 30 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). В ч. 7 ст. 30 Закона целесообразно сделать оговорку относительно годичного срока, упомянутого в ч. 8 ст. 30 Закона. В противном случае, годичный срок, указанный в ч. 8 ст. 30 Закона, выпадает из правового поля сроков давности.
Иные положения законопроекта в комментировании не нуждаются.
Все высказанные в настоящем заключении замечания и предложения отражают личное мнение эксперта и, исходя из суверенного права народа Республики Казахстан осуществлять свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и иными законными способами, не имеют и не могут иметь обязательного значения.
Центр исследования правовой политики сентябрь 2010 г.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |