О нарушении конституционных прав предпринимателей при применении законодательства о лжепредпринимательстве (А.Утбанов, адвокат; Ж.Сулейманов, налоговый адвокат; Казахстанская ассоциация налоговых юристов)

08.09.2011

О нарушении конституционных прав предпринимателей
при применении законодательства о лжепредпринимательстве

12 января 2009 года Верховным Судом Республики Казахстан было принято Нормативное Постановление № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве». Целью указанного постановления было внесение ясности в вопросы применения законодательства о лжепредпринимательстве. Между тем, сегодня можно констатировать, что вместо ясности отдельными нормами указанного постановления положение добросовестных контрагентов лжепредприятий было лишь существенно ухудшено. Так, если ранее совершение лицом лжепредпринимательства устанавливалось судом, то после принятия указанного нормативного постановления этот факт начал устанавливаться и постановлением органа уголовного преследования о прекращении уголовного дела, а с недавнего времени, как показала практика, и постановлением о прекращении уголовного преследования в отношении определенного отдельного лица.

В связи с изложенным, считаем необходимым более подробно осветить отдельные положения этого нормативного постановления.

Согласно п. 21 Нормативного Постановления Верховного Суда РК «Постановления органа уголовного преследования о прекращении уголовного дела по статье 192 УК по нереабилитирующим основаниям устанавливают совершение лицом лжепредпринимательства. Поэтому сделки между коммерческой организацией, созданной им в целях лжепредпринимательства, и указанными в этих постановлениях контрагентами являются фиктивными». Анализ данного пункта позволяет сделать вывод о его противоречии нормам и смыслу действующего законодательства РК.

Во-первых, данная норма противоречит ст. 12 п.1 пп.16 Налогового кодекса РК, согласно которой «лжепредприятие - субъект частного предпринимательства, создание которого и (или) руководство которым признано вступившим в законную силу приговором либо постановлением суда лжепредпринимательством согласно законодательству Республики Казахстан». В этой норме не указано, что лжепредприятие может быть признано постановлением органа уголовного преследования о прекращении уголовного дела, а указано, что только постановлением суда, который не является органом уголовного преследования.

Во-вторых, очевидно, что решение о прекращении уголовного дела или преследования в отношении отдельного лица не подменяет собой приговор суда, и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого. И, поскольку лжепредпринимательство - это преступление (совершенное виновно общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания), а в силу пп.1) п.3 ст.77 Конституции РК лицо считается невиновным в совершении преступления, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда, утверждение «постановление органа уголовного преследование устанавливает совершение лицом лжепредпринимательства» - противоречит нормам Конституции РК, п.2 ст.11 УПК РК, а также п. 1 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 30 апреля 1999 года № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.04.2011 г.) из содержания которых следует, что никто не может быть признан виновным в совершении преступления иначе, как по приговору суда». Согласно п. 13 ст. 7 УПК РК «уголовное преследование (обвинение)» - есть лишь процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях установления деяния, запрещенного уголовным законом, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении преступления, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия. Тогда как именно приговор - есть решение суда, которым и устанавливается вопрос о виновности или невиновности обвиняемого. В рассматриваемой правовой ситуации решение вопроса о виновности или невиновности обвиняемого фактически было передано в компетенцию органов уголовного преследования и влечет за собой негативные последствия для предпринимательства в целом.

Соответственно, рассматриваемая норма Нормативного постановления Верховного суда позволяет любому органу уголовного преследования (прокурору, следователю, дознавателю) неправомерно, произвольно и необоснованно установить лжепрепредпринимательство. И при этом, контрагенты якобы лжепредприятий лишаются возможности защищать свои интересы в судебном порядке. Считаем, что постановление о прекращении уголовного дела, вынесенное органом уголовного преследования, не может устанавливать факт лжепредпринимательства, а значит и являться основанием для доначисления налогов контрагентам т.н. лжепредприятий, указанных в таких постановлениях о прекращении уголовного дела.

Более того, при разработке рассматриваемого нормативного постановления, судя по всему не было учтено, что, принимая решение о прекращении уголовного дела на досудебных стадиях уголовного процесса, компетентные государственные органы должны исходить из того, что лица, в отношении которых прекращено уголовное дело либо уголовное преследование, виновными в совершении преступления либо (что равнозначно) в деянии, содержащем все признаки состава преступления, не признаны, а значит, и не могут быть названы таковыми - в конституционно-правовом смысле эти лица могут считаться лишь привлекавшимися к участию в уголовном судопроизводстве на соответствующей стадии ввиду выдвижения против них подозрения или обвинения.

В-третьих, на практике есть случаи признания организации лжепредприятием постановлением о прекращении уголовного преследования, которое не является постановлением о прекращении уголовного дела. Последствиями вынесения постановления о прекращении уголовного дела является полное прекращение, то есть завершение предварительного следствия или судебного следствия. Постановление о прекращении уголовного преследования только лишь прекращает преследование каких-либо отдельных лиц, но не прекращает полностью уголовное дело. На основании постановления о прекращении уголовного преследования, которое установило якобы факт лжепредпринимательства, органы налоговой службы проводят доначисление налогов контрагентам «лжепредприятий». Но так как постановление о прекращении уголовного преследования не прекращает уголовное дело, то такое уголовное дело передается в суд. В дальнейшем судом может быть вынесен приговор, который не подтвердит лжепредпринимательство в отношении всех компаний, указанных в постановлении о прекращении уголовного преследования.

На основании вышеизложенного считаем, что на данном этапе налоговым органам необходимо дать разъяснение о том, что постановление о прекращении уголовного преследования не является постановлением о прекращении уголовного дела и не может являться основанием для установления фактов лжепредпринимательства, а значит и доначисления налогов для контрагентов.

Также считаем необходимым поднять вопрос о внесении в п. 21 Нормативного постановления ВС от 12 января 2009 года № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» изменений в части того, что постановления органов уголовного преследования о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении отдельных лиц не устанавливают факт лжепредпринимательства либо решить вопрос о его исключении как противоречащего Конституции РК, нормам УПК РК и Налоговому кодексу.

Анатолий Утбанов, адвокат

Жангельды Сулейманов, налоговый адвокат

Казахстанская ассоциация налоговых юристов