Залог права недропользования: анализ новелл /Д.А. Братусь, партнер Юридической фирмы «Lex Analitik», к.ю.н. (Ph.D.)/

Залог права недропользования: анализ новелл

Д.А. Братусь,

Партнер Юридической фирмы «Lex Analitik», к.ю.н. (Ph.D.)

IX международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 22 апреля 2011 г.)

Введение

Исходные вопросы

Ранее мне доводилось публично выступать с обсуждением теоретических аспектов залога права недропользования^[1] и решать конкретные практические проблемы в этой области. Появилось желание и насущная потребность осмыслить происходящие перемены и предложить свое видение ситуации. Уверен, некоторые проблемы имеет смысл проговорить очередной раз в рамках столь авторитетного мероприятия. Быть может, тогда они действительно дойдут «по назначению» и будут серьезно восприняты.

Тема представляется актуальной, но по-прежнему изучена крайне слабо. Наработана обширная правоприменительная практика (банковская, договорная, административная). Однако комплексных научных исследований нет, не выработана единая судебная доктрина.

В Казахстане по этой теме и смежным с ней вопросам высказывались единицы - М.К. Сулейменов, Ф.С. Карагусов, Е.Б. Жусупов, К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь.

Немногим более года назад появились два официальных судебных обобщения: (1) подготовленный Коллегией по гражданским делам Верховного суда РК «Обзор практики рассмотрения судами республики в первом полугодии 2009 года гражданских дел, связанных с обеспечением исполнения обязательств (неустойка, залог, задаток, гарантия, поручительство)» и (2) одноименный Обзор Надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК. О праве недропользования в этих документах упоминается лишь вскользь - в двух типичных фрагментах повторяются нормы утратившего силу Закона «О недрах и недропользовании»^[2]. Хотя, тенденция приятная и полезная.

Позиция современного законодателя в урегулировании обеспечительных отношений, складывающихся в сфере недропользования, является неуверенной и свидетельствует, как справедливо подметил профессор М.К. Сулейменов, «об отсутствии четкой стратегии развития»^[3]. Вряд ли можно считать несколько упоминаний в новом Законе «О недрах и недропользовании» (пп. 11 ст. 17, пп. 3 и пп. 6 п. 2 ст. 24, пп. 13 ст. 27, пп. 6 п. 1 и п. 4 ст. 36, пп. 2 п. 10 ст. 37, ч. 1 п. 1 и п. 2 - п. 5 ст. 41)^[4] «регулированием» залоговых отношений. Регулирование, как минимум, предполагает стройную и последовательную систему норм.

Как обычно, более формальной становится процедура, уточняются отдельные понятия, появляются новые контрольные органы или дается иное название прежним, расширяются их полномочия… В общем, меняются детали, а существенные проблемы - место права недропользования в системе объектов гражданских прав, иерархия специального законодательства, сама процедура залога права недропользования, соотношение этой гражданско-правовой конструкции с ей подобными, статус залогодержателя, допустимость применения норм о залоге вещей по аналогии к залогу прав и т.д. - остаются нерешенными. Во многом эти проблемы предопределены нормативными коллизиями. В дополнение к прежним, так и не решенным и ставшим «классическими» казусам, появляются очередные.

Чтобы не казаться голословным, приведу несколько иллюстраций, так сказать, вступительных примечаний.

Например, в одной из норм Гражданского кодекса РК (ГК), посвященных понятию залога (п. 2 ст. 299), залог прав на земельные участки, наряду с залогом предприятий, зданий, сооружений, квартир и другой недвижимости назван ипотекой, подпадающей под действие Закона об ипотеке недвижимости. Не будем касаться противоречия между п. 2 ст. 299 ГК, где ипотечный характер обеспечительной сделки определяется в зависимости от заложенного имущества (по предмету), и п. 1 ст. 303 ГК, в котором тот же вид залога - ипотека - считается возникшим в силу сохранения заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя (по субъективному праву). Это противоречие давно известно и относится к разряду тех самых «классических» проблем нашего законодательства. В связи с темой сегодняшнего выступления меня больше всего интересует другой нюанс. Если право землепользования приравнено в Кодексе к «другой недвижимости», то, видимо, по логике законодателя ту же судьбу разделяет и право недропользования. В первом же установлении (ч. 1 ст. 1) Закона о регистрации залога движимого имущества^[5] читаем: «движимое имущество - транспортные средства, товары в обороте, ценные бумаги, деньги, имущественные права, в том числе право на будущую продукцию и иное имущество, не отнесенное законодательными актами к недвижимому» (курсив мой - Д.Б.).

Парадокс очевиден: объект гражданских прав - право недропользования - в пространстве не существует, в физическом смысле его нет, но юридически он, в одном случае (ч. 1 ст. 1 Закона о регистрации залога движимого имущества, п. 3 ст. 117 ГК) признается движимой вещью, а в другом (п. 2 ст. 299 ГК), путем доктринального толкования может быть определен в качестве недвижимости. Очевидна, что сама легальная градация всех объектов гражданских прав только на движимые и недвижимые вещи далеко не универсальна. Она устарела. Следует признать и третью категорию объектов - т.н. «бестелесное имущество», к которой, по логике, наряду с прочими имущественными правами относится право недропользования.

То или иное решение данного вопроса склоняет к выбору соответствующего залогового процесса - по правилам ипотечного законодательства или только в рамках законодательства о недрах и недропользовании, либо смешанный (третий) вариант, предусматривающий двойную регистрацию, как в уполномоченном органе по недвижимости (т.е. в территориальном органе юстиции), так и в компетентном органе. К слову, ипотечное законодательство в отличие от недропользовательского предусматривает ряд формальностей не только на стадии оформления договора залога, но и на стадии обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 25 - ст. 29 Закона об ипотеке недвижимого имущества^[6]).

Помимо отмеченных сложностей, отождествление права недропользования с движимыми или недвижимыми вещами противоречит высокой политической идее - недра изъяты из гражданского оборота, объектом гражданских прав является только возможность их фактического использования - право, но не вещь.

В случае приравнивания права недропользования к движимой или недвижимой вещи неизбежно произойдет ошибочное смешение залога права недропользования с залогом будущей вещи. Важно помнить, когда суды рассматривают иски об обращении взыскания на имущество, которое передано в залог в качестве будущего поступления, то обычно исходят из возникновения залогового права в момент появления имущества у залогодателя. Подобная квалификация правоотношения в данном случае нивелирует всякую перспективу залоговых сделок в недропользовательском секторе.

И еще одно примечание. В залоговом праве Казахстана имеется множество общих норм о содержании и сохранности заложенного имущества, последствиях его утраты, повреждения, случаях замены и восстановления и т.п. Эти правила определяют правовой режим вещей. Характерные риски и соответствующие им гарантии в определенной мере могут быть детально прописаны и для залога права недропользования.  Однако в новом Законе о недрах и недропользовании конкретных установлений по этому поводу нет.

Развитие норм о залоге права недропользовании

(тезисы)

Ни Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах^[7], ни казахстанский Кодекс о недрах и переработке минерального сырья^[8] по понятным причинам не предусматривали возможность передачи права недропользования в залог.

О залоге права «на разработку и использование месторождений полезных ископаемых» говорилось в п. 1 ст. 27 Закона о залоге 1991 г.^[9]

Республиканская власть стала прикладывать целенаправленные усилия по разработке данного понятия только в 1997 г. Принятое тогда Положение «О передаче права недропользования в залог», утвержденное постановлением Правительства РК от 10.04.1997 г. № 526, действовало чуть более года (утратило силу согласно постановлению Правительства РК от 27.05.1998 г. № 484). Иначе и быть не могло. Данное Положение грубо противоречило Гражданскому кодексу (например, по вопросам оформления и прекращения залога, необоснованно ограничивало права хозяйствующих субъектов после совершения залоговой сделки) и тогдашнему Закону о лицензировании^[10] (в частности, по вопросу о неотчуждаемости государственной лицензии). Вследствие перечисленных недостатков оно оказалось практически бесполезным.

Вместо него в 1998 г. в Казахстане «заработало» Положение «О порядке выдачи разрешений на передачу права недропользования в залог», утвержденное постановлением Правительства РК от 27.05.1998 г. № 484 (утратило силу согласно постановлению Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108).

В 1999 г. предварительное разрешение на передачу права недропользования в залог и сопутствующее этому переоформление контракта на залогодержателя были упразднены^[11] путем внесения изменений в ст. 15 действовавшего тогда Закона о недрах и недропользовании (в исходном названии - Указ Президента, имеющий силу Закона). Из всех формальностей тогда осталась только обязательная государственная регистрация договора залога. Примечательный факт: в случае обращения взыскания на право недропользования залогодержатель, если таковым не являлся банк, элементарно становился обладателем этого права.

В 2004 г. снова введена разрешительная система^[12], которая далее только ужесточалась вплоть до принятия ныне действующего Закона о недрах и недропользовании.

Актуальный порядок залога права недропользования

Какие действия ныне необходимо совершить для обеспечения полной законности договора залога права недрнопользования? Перечислю конкретные «шаги»:

Передача в залог права на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых осуществляется с разрешения компетентного органа^[13]:

Министерства нефти и газа РК - по углеводородному сырью;

Министерство индустрии и новых технологий РК - по полезным ископаемым, кроме углеводородного сырья и общераспространенных полезных ископаемых;

местного исполнительного органа (областной, столичный или алматинский городской акимат)  - по общераспространенным полезным ископаемым.

В пп. 6 п. 1 ст. 36 нового Закона о недрах и недропользовании (далее - Закон) имеется формальная, но грубая неточность. Основанием передачи права недропользования при залоге ошибочно названо обращение взыскания на это право. При обращении взыскания на право недропользования, равно как и на любое иное бестелесное имущество, передача отсутствует. В момент завершения взыскания у одного лица (недропользователя - залогодателя) право элементарно прекращается, у другого - возникает. Для традиции здесь нет оснований^[14]. Право недропользования «передается» в силу договора, а не в результате обращения взыскания на заложенное имущество. Хотя, уверен, подобные юридические тонкости нашего законодателя будут раздражать.

Потенциальный залогодатель предварительно направляет в компетентный (местный исполнительный) орган заявление о предоставлении соответствующего разрешения. Содержание заявления и приложений к нему подробно описаны в п. 2 ст. 37 Закона.

Компетентный орган в 20-тидневный срок с даты поступления заявления вносит на рассмотрение Межведомственной комиссии по вопросам осуществления приоритетного права государства материалы, необходимые для выработки предложения о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования (п. 3 ст. 13 Закона).

Получив требуемые материалы, Межведомственная комиссия в течение 30 дней рассматривает их и вырабатывает свои рекомендации (о приоритетном приобретении права недропользования или отказе от него). В тот же срок комиссия проводит консультации с национальным управляющим холдингом или национальной компанией и получает их ответ о готовности или нецелесообразности участия в сделке. При подтверждении готовности комиссия рекомендует компетентному органу определить национальный управляющий холдинг или национальную компанию приобретателем права от имени государства (п. 4 ст. 13 Закона). Далее вопрос выносится на рассмотрение Правительства РК «для определения государственного органа, уполномоченного на приобретение».

Вопрос о потенциальном покупателе права недропользования при реализации государством своих приоритетных полномочий представляется непродуманным, излишне забюрократизированным. Зачем согласовывать вопрос с управляющим холдингом или национальной компанией, если Правительство при наличии публичного интереса будет определять «государственный орган» (холдинг и национальная компания таким органом не являются).

В течение 5-ти рабочих дней с даты поступления протокола Межведомственной комиссии компетентный орган направляет на рассмотрение экспертной комиссии по вопросам недропользования (очередная коллегиальная структура) материалы, необходимые для выработки предложений о выдаче (отказе в выдаче) разрешения на передачу права недропользования в залог (п. 3 ст. 37 Закона).

У Экспертной комиссии есть 10 рабочих дней на решение вопроса о предоставлении разрешения потенциальному залогодателю. Протокол Экспертной комиссии также направляется в компетентный орган (п. 4 ст. 37 Закона).

За 5 рабочих дней с момента получения протокола Экспертной комиссии компетентный орган принимает решение о выдаче (отказе в выдаче) разрешения.

Итого 70 дней - только на переписку по данному делу. Для сравнения прежний Закон отводил на административные процедуры 45 дней.

В разрешении может быть отказано, если, например приобретатель права недропользования не (полностью) отвечает статусу недропользователя. Здесь возникает два ключевых вопроса. Может ли кредитором-залогодержателем выступить коммерческий банк (он, по сути, не является недропользовательской компанией и, конечно, не отвечает ни одному из таких критериев Закона)? Или Закон повествует о конечном приобретателе - победителе публичных торгов, проведенных в результате обращения взыскания на заложенное имущество? Позиция законодателя не ясна. Полагаем, исключение финансовых институтов (банки, небанковские кредитные организации) из процесса кредитования недропользовательского сектора значительно снижает перспективы эффективного привлечения заемных средств.

Другое недоразумение: компетентный орган может отказать в одобрении планируемой обеспечительной сделки, если ее совершение повлечет «несоблюдение… требований по обеспечению национальной безопасности страны» (пп. 2 п. 6 ст. 37 Закона). Это очень абстрактное (оценочное) основание, провоцирующее коррупционный интерес.

Как практикующего юриста, меня всегда смущала следующая норма, «перекочевавшая» в нынешний Закон из одноименного, утратившего силу: «Установление в контракте либо ином акте общего разрешения на… отчуждение по усмотрению недропользователя либо его участника (акционера) не допускается» (п. 7 ст. 37 Закона). Условие контракта о «передаче права недропользования в залог, по основаниям и в порядке, установленными законодательством» является т.н. «общим разрешением»? С точки зрения презумпции разумности, добросовестности справедливости (п. 4 ст. 8 ГК) - не является. Ведь любые потенциальные возможности предпринимателя могут стать реальностью (см. п. 1 ст. 10 ГК). С сугубо практической точки зрения, любой риск в условиях непредсказуемой правоприменительной практики и двусмысленных норм должен быть минимизирован.

Полагаю, п. 9 ст. 37 Закона попросту противоречит конституционным гарантиям. Данный пункт гласит: отказ в выдаче разрешения на передачу права недропользования оформляется без объяснения причин, если он вытекает из выявленного компетентным органом нарушения национального законодательства или международного договора, угрозы национальной безопасности, концентрации в сфере недропользования. Пункт 3 ст. 18 Конституции РК гарантирует каждому «возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации» и обязывает «государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации» обеспечить такое право заявителя. Данная конституционная норма в п. 9 ст. 37 Закона грубо и цинично игнорируется. Другой практический вопрос: как обжаловать немотивированный отказ госоргана? Что в таком случае будет положено в основание иска? Какой доказательственной базой сможет воспользоваться заявитель? Следовательно, помимо нарушения конституционного права на информацию п. 9 ст. 37 Закона ущемляет право на квалифицированную юридическую помощь, которое прямо закреплено в п. 3 ст. 13 Конституции и в силу п. 3 ст. 39 Основного Закона не может быть ограничено ни в какой форме и ни в каких случаях.

Ещё пара замечаний.

Согласно п. 11 ст. 37 Закона разрешение на отчуждение права недропользования действительно только в течение шести месяцев. В силу неясности легальных формулировок под «отчуждением» здесь можно понимать не только и не столько заключение договора залога права недропользования, сколько продажу указанного имущественного права с публичных торгов при обращении на него взыскания. Понятно, что между датой заключения договора залога и датой обращения взыскания на заложенное имущество пройдет более шести месяцев. Не менее очевидно, что обращать взыскание на залог будет не залогодатель, который первоначально контактировал с компетентным органом, а третье лицо - судебный исполнитель или поверенный залогодержателя. Это ему надо обратиться в компетентный орган за повторным разрешением? Сильно сомневаюсь, что наши судебные исполнители смогут осилить административный барьер в лице компетентного органа.

Схожие по своей антиобщественной направленности публично-правовые нормы Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним^[15] были признаны неконституционными Нормативным постановлением Конституционного Совета РК от 23.04.2008 г. № 4^[16].

Остается только дополнить: приобретатель права недропользования должен информировать компетентный орган о совершенной сделке в срок не позднее пяти рабочих дней с даты совершения сделки под угрозой ее недействительности в случае неуведомления (ч. 2 п. 11 ст. 37 и ч. 2 п. 14 ст. 36 Закона).

Заключение

Новый Закон о недрах и недропользовании создает беспрецедентные в истории национального законодательства и официально непреодолимые административные барьеры в части осуществления залога права недропользования.

Предусмотренные Законом публично-правовые нормы, устанавливающие особенности залогового процесса в данном секторе экономики, и соответствующие полномочия компетентного органа в обозначенных выше фрагментах противоречат п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 13, п. 3 ст. 39 Конституции РК.

Закон о недрах и недропользовании нуждается в серьезной профессиональной корректировке. Интересным представляет изучение антикоррупционной экспертизы, проведенной перед его принятием. Результаты этой экспертизы не были проанализированы в ходе подготовки данного выступления.

К настоящему моменту блок жизненно важных вопросов в сфере залога права недропользования остается нерешенным.

[1] Братусь Д.А. Казахстанские новации: лицензию - в залог // Нефть и Капитал. № 7-8, 1997. С. 8 - 10; Он же. Коммерческий оборот имущественных прав // Фемида. - 1997. - № 7. - С. 23 - 30; Он же. Некоторые проблемы залога права недропользования // Предприниматель и право. - 2003. - № 7 (221). - Апрель. - С. 10 - 11; Он же. Залог имущественных прав // В кн.: Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юридическая литература, 2003. - С. 321 - 336.

[2] Закон РК от 27.01.1996 г. «О недрах и недропользовании» // Ведомости Парламента РК, 1996, № 2, ст. 182.

[3] Сулейменов М.К. Новое законодательство о недрах: достоинства и недостатки (заключение) // Subsoil Use and Law. Недропользование и Право. - 2009. - С. 94.

[4] Закон РК от 24.06.2010 г. «О недрах и недропользовании» // Казахстанская правда. - 25.06.2010. - № 159 - 160 (26220 - 26221); 26.06.2010. - № 161 - 162 (26222 - 26223).

[5] Закон РК от 30.06.1998 г. «О регистрации залога движимого имущества» // Ведомости Парламента РК, 1998, июнь, № 13 (2278).

[6] Закон РК от 23.12.1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» // Ведомости Верховного Совета РК, 1995, № 24, ст. 165.

[7] Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах. Утверждены Законом СССР от 09.07.1975 г. // Ведомости Верховного Совета СССР, 1975, № 29, ст. 435.

[8] Кодекс РК от 30.05.1992 г. «О недрах и переработке минерального сырья» //  Ведомости Верховного Совета РК, 1992, № 9, ст. 248.

[9] Закон РК от 23.12.1991 г. «О залоге» // Ведомости Верховного Совета КазССР, 1991, № 52, ст. 638. Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК «О введении в действие Гражданского Кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» от 27.12.1994 г.

[10] Закон РК от 17.04.1995 г. «О лицензировании» // Ведомости Верховного Совета РК, 1995, № 3 - 4, ст. 37.

[11] См. пп. 15 п. 1 ст. 1 Закона РК от 11.08.1999 г. № 467-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» // Казахстанская правда. - 01.09.1999. - № 212 - 213.

[12] См. пп. 17 и пп. 18 п. 1 ст. 1 Закона РК от 01.12.2004 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» // Казахстанская правда. - 08.12.2004. - № 280 (24590).

[13] См., например, п. 2 Правил реализации преимущественного права Республики Казахстан на приобретение полезных ископаемых, утвержденных постановлением Правительства РК от 28.01.2011 г. № 38.

[14] См. об этом: Скловский К.И. Хранение или коммерческий кредит // В кн.: Он же. Гражданский спор: Практическая цивилистика. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Дело, 2003. - С. 26 - 27.

[15] Закон РК от 26.07.2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»  // Казахстанская правда. - 09.08.2007. - № 123 (25368).

[16] Нормативное постановление Конституционного Совета РК от 23.04.2008 г. № 4 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 9 и подпункта 6) пункта 1 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 26 июля 2007 года № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по обращению суда № 2 города Костаная Костанайской области» // Казахстанская правда. - 26.04.2008. - № 91 (25538).