| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Споры по контрактам на недропользование:
Юлия Митрофанская, Партнер международной юридической фирмы «Саланс», LL.M., кандидат юридических наук
IX международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 22 апреля 2011 г.)
Споры по контракту на недропользование могут рассматриваться в соответствии с контрактом на недропользование, в суде или арбитраже, - арбитраж по таким спорам называется коммерческим. Помимо коммерческого арбитража, споры, связанные с контрактами на недропользование, могут рассматриваться в соответствии с двусторонним соглашением о поощрении и взаимной защите инвестиций между государством недропользователя или материнской компании недропользователя и государством, куда были вложены инвестиции, или многосторонним соглашением, таким, например, как Договор к Энергетической Хартии. В коммерческом арбитраже разрешаются споры о нарушениях контракта и споры, связанные с контрактом. Порядок урегулирования таких споров установлен в самом контакте. Применимое право также установлено контрактом или устанавливается согласно требованиям законодательства. Правом, применимым к контрактам на недропользование, является право Республики Казахстан. Истцу в коммерческом арбитраже необходимо доказать нарушения ответчиком положений контракта. В инвестиционном арбитраже разрешаются споры, возникшие в связи с инвестициями, т.е. споры о нарушении международных договоров. Порядок урегулирования инвестиционных споров устанавливается межгосударственным соглашением. При рассмотрении спора арбитраж основывается на положениях международного права. Истцу в инвестиционном арбитраже необходимо доказать нарушения ответчиком обязательств по соответствующему международному договору. Республика Казахстан заключила соглашения о защите инвестиций с 41 страной, включая Германию (1992), Китай (1992), США (1992), Италию (1994), Великобританию (1995), Францию (1998), Россию (1998), и Нидерланды (2002). Недропользователи, учрежденные в странах, с которыми у Казахстана есть соглашения о защите инвестиций, а также недропользователи, учрежденные в странах, подписавших Договор к Энергетической Хартии, могут воспользоваться инвестиционным арбитражем для разрешения своего спора по контракту на недропользование. В настоящей статье рассматриваются два вопроса, анализ которых необходим при принятии решения о передаче спора в инвестиционный арбитраж - 1) компетенция арбитража и 2) основные стандарты, нарушение которых необходимо доказать, чтобы получить удовлетворение в инвестиционном споре.
Компетенция арбитража Прежде всего, необходимо установить, будет ли инвестиционный арбитраж компетентен рассматривать соответствующий спор. Спор может рассматриваться инвестиционным арбитражем при наличии трех условий: государство в соответствующем международном соглашении согласилось на разрешение спора в арбитраже, истец подпадает под признаки инвестора согласно этому международному соглашению и осуществил инвестиции как определено в соглашении. Согласие государства на передачу спора в арбитраж Все межгосударственные соглашения о защите инвестиций предусматривают возможность разрешения спора в арбитраже. Хотя положения различных межгосударственных соглашений о защите инвестиций имеют большое сходство, каждое соглашение устанавливает различный механизм разрешения споров и возможность обращения в различные арбитражные органы. Так, согласно Соглашению о поощрении и взаимной защите инвестиций между Республикой Казахстан и Королевством Нидерландов, споры по поводу инвестиций могут передаваться только в Международный центр урегулирования инвестиционных споров для урегулирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В соответствии с Соглашением между Правительством Республики Казахстан и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, инвестиционные споры могут быть переданы либо в Международный Центр Урегулирования Инвестиционных споров, либо в Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты, либо в Международный третейский суд или специально назначенный арбитражный суд в соответствии с правилами арбитража ЮНСИТРАЛ. Однако, прежде чем передать спор на рассмотрение в выбранный инвестором арбитраж, инвестору из Великобритании необходимо провести переговоры с договаривающимся государством в течение трех месяцев после письменного уведомления о претензиях.
Является ли истец инвестором Обычно в межгосударственных соглашениях о защите инвестиций под определение инвестора подпадают юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Договаривающихся Сторон, а также юридические лица, не зарегистрированные в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны, но контролируемые непосредственно или косвенным образом физическими или юридическими лицами из данной страны. Соответственно, истцу необходимо доказать свою регистрацию в Договаривающейся стране. Кроме того, некоторые межгосударственные соглашения устанавливают, что помимо регистрации в Договаривающейся стране инвестор должен иметь орган управления также на территории той страны. Осуществил ли истец инвестиции Каждое соглашение о защите инвестиций содержит определение термина инвестиции, которое может несколько отличаться от определений, данных в других соглашениях. В целом, термин «инвестиции» может быть определен как «каждый вид активов», либо как «все виды имущественных ценностей», либо как «любой вид активов». Каждое соглашение приводит свой список активов/ценностей, которые подпадают под понятие «инвестиции». Так, инвестициями в соответствии с Соглашением о защите инвестиций с Королевством Нидерландов являются: - движимое и недвижимое имущество, а также любые другие имущественные права в отношении всех видов ценностей; - права, приобретенные по акциям, облигациям и другим видам интересов в компаниях и совместных предприятиях; - права на деньги, другие активы или любой другой доход, имеющий экономическую ценность; - права на интеллектуальную и промышленную собственность, гудвилл и ноу-хау; - права, предоставленные в соответствии с государственным законодательством, включая права на изучение, разведку, добычу и разработку природных ресурсов. Для того, чтобы иметь возможность обратиться в инвестиционный арбитраж, инвестору необходимо осуществить инвестиции в соответствии с межгосударственным соглашением.
Стандарты защиты инвестиций В ходе рассмотрения инвестиционного спора арбитражный трибунал должен решить вопрос о том, нарушило ли государство стандарты защиты инвестиций, установленные соответствующим соглашением. Ключевыми являются следующие стандарты: справедливый и равноправный режим (fair and equitable treatment); запрет на применение дискриминационных или необоснованных мер (unreasonable, arbitrary or discriminatory measures); полная безопасность и защита (full protection and security); «национальный» режим (national treatment) и режим наибольшего благоприятствования (most-favoured nation treatment); соблюдение принятых государством обязательств («umbrella clause»); ограничение экспроприации (no expropriation). Существует обширная практика толкования и применения арбитражем вышеприведенных стандартов. Рассмотрим возможное толкование данных стандартов. Справедливый и равноправный режим Данный стандарт является одним из основных стандартов международного права. Согласно этому стандарту государство гарантирует инвестору справедливое и равноправное обращение, он призван защитить законные ожидания инвестора. На практике арбитраж оценивает заявленные факты нарушений данного стандарта через призму ответов на следующие вопросы: - действовало ли государство открыто и прозрачно; - действовало ли государство добросовестно; - действия государства не должны быть произвольными, несправедливыми, неправомерными, дискриминационными, и осуществленными без соблюдения надлежащей правовой процедуры; - соблюдало ли государство процедурные нормы. Запрет на применение дискриминационных или необоснованных мер Этот стандарт очень близок к стандарту предоставления справедливого и благоприятного режима. Общепринятыми критериями необоснованности применяемой государством меры является ее неразумность и отсутствие рационального объяснения принятия такой меры по отношению к инвестору. Дискриминационными являются меры, которыми намеренно нарушается надлежащая правовая процедура, совершение таких действий, которые противоречат принципам законности. Меры по отношению к иностранному инвестору также являются дискриминационными, если они являются менее благоприятными, чем меры, принимаемые государством по отношению к другим субъектам. Поскольку данный стандарт, хотя и выделен как отдельный стандарт, сходен с предоставлением справедливого и благоприятного режима, нарушения данного стандарта идентичны нарушениям предыдущего стандарта и не рассматриваются повторно. Полная безопасность и защита Этот стандарт обязывает государство предоставить иностранным инвестициям определенный уровень защиты от физического ущерба. Согласно одному из толкований, государство должно предотвратить физическое повреждение инвестиций как действиями государственных лиц, так и частных лиц. Например, непринятие полицией мер по защите от захвата офиса инвестора частными лицами, если будет доказано, что полиция знала о таком захвате, может квалифицироваться как нарушение данного стандарта. «Национальный» режим и предоставление режима наибольшего благоприятствования Стандарт предоставления инвестору национального режима означает, что инвесторы на территории принимающего государства имеют те же права, что и местные компании. Режим наибольшего благоприятствования - это положение международного договора, согласно которому государство обязуется предоставить инвестору из другого государства права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. В таком случае, даже если соглашение о защите инвестиций с государством инвестора не предусматривает некоторых положений, инвестор может воспользоваться данными положениями других межгосударственных соглашений. Например, в некоторых соглашениях не предусмотрено содействие государства в получении виз и разрешений на работу в связи с инвестициями. Если соответствующее соглашение содержит положение о предоставлении режима наибольшего благоприятствования, то инвестор может воспользоваться положением о содействии в получении виз из другого соглашения. Режим наибольшего благоприятствования установлен не во всех межгосударственных соглашениях Республики Казахстан. Соблюдение принятых государством обязательств Нарушение государством контракта с инвестором приводит к возникновению коммерческого спора по контракту. Однако, при наличии в соглашении о защите инвестиций положения о том, что договаривающиеся стороны соблюдают любые обязательства, которые они принимают в отношении инвестиций другой договаривающейся стороны, нарушение государством контракта на недропользование может рассматриваться как нарушение международного соглашения. Идея данного стандарта такова, что при заключении соглашения с инвестором государство действует и как сторона коммерческого договора, и как суверен, т.е. его роль является более значительной, чем роль стороны договора; государство обладает гораздо большей властью над инвестором, потому что придумывает «правила игры», которым должен следовать инвестор при выполнении коммерческого договора. В таких случаях нарушение государственным органом положений контракта может рассматриваться как нарушение государством соглашения о защите инвестиций. Ограничение экспроприации Все соглашения о защите инвестиций содержат положение о запрете экспроприации, за исключением: - отчуждения собственности в государственных интересах - на не дискриминационной основе - в соответствии с предусмотренным порядком - с предоставлением адекватной и эффективной компенсации. Экспроприацией является и «непрямая» экспроприация, то есть серия действий государства в течение какого-то периода времени, которые приводят к потере ценности инвестиции. В случае непрямой экспроприации перед арбитражем стоит трудная задача определить, являлись ли принимаемые государством меры обоснованными, и был ли инвестор в результате принятия таких мер лишен своих основополагающих прав владения и управления бизнесом. В некоторых случаях непрямой экспроприацией могут быть признаны нормы трудового права, делающие невозможным физический доступ представителей инвестора к инвестициям, нормы экологического законодательства, в соответствии с которыми деятельность инвестора была поставлена под запрет, и т.д. Интересно, что для того, чтобы акт государства мог быть признан экспроприацией, намерение государства не имеет значения, достаточно установить, что принятые государством меры привели к снижению стоимости имущества инвестора. Экспроприацией также может быть признаны действия государства, которыми имущество инвестора переходит в руки третьих лиц. При этом действиями всех государственных органов, включая суд, могут рассматриваться как действия государства по экспроприации. Приведенные здесь вопросы являются лишь малой частью вопросов, ответ на которые необходимо получить недропользователю - инвестору при принятии решения о том, чтобы передать имеющийся спор с государством или государственными органами на рассмотрение в арбитраж. В заключение отметим, что передача спора по контакту на недропользование в международный арбитраж является крайней мерой, после которой следует ожидать, что хозяйственная деятельность истца будет затруднена. Поэтому прежде чем воспользоваться данной возможностью, инвестору необходимо определить, хочет ли он продолжать работать в Казахстане, либо получение компенсации является его единственной целью.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |