| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Договорные права и лицензии как объекты экспроприационных действий государства:
Ю.Черных, Партнер юридической фирмы «ARBITRADE», FCIArb
IX международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 22 апреля 2011 г.)
Вступление 1. Инвестиционный арбитраж интригует многих. Возможности инвестиционного арбитража трудно поддаются объективной оценке, порождая неоправданные иллюзии, или же напротив, фатальное недопонимание перспектив. 2. Для газовой и нефтяной отрасли, часто привлекающей иностранные инвестиции и имеющей значительное государственное вмешательство/регулирование, инвестиционный арбитраж является одним из возможных механизмов эффективной защиты нарушенных прав. 3. Инвестиционный арбитраж представляет собой некий 3D формат, в котором все смотрится явственнее и живее. Традиционные понятия права собственности, инвестиций, экспроприации приобретают более объемное, гибкое и полное содержание. 4. Последнее касается, в том числе, и договорных прав и лицензий, рассматриваемых в качестве объектов инвестирования и, соответственно, в качестве объектов экспроприационных, либо иных действий государства, нарушающих двухсторонние соглашения о защите инвестиций.
Суть инвестиционного арбитража 5. Инвестиционный арбитраж основан, как правило, на двухсторонних соглашениях о защите инвестиций, дающих инвестору право выбора форума для разрешения возникшего спора, связанного с нарушением его прав. Традиционными нарушениями со стороны государства являются экспроприационные действия без своевременной и адекватной компенсации; нарушения стандарта равного и справедливого отношения; в некоторых случаях инвесторы пытаются нарушения контракта поднимать до уровня нарушений двухсторонних соглашений о защите инвестиций с помощью зонтичной оговорки и др. Именно двухсторонние соглашения о защите инвестиций содержат так называемые стандарты защиты инвестиций, включающие справедливое и равное отношение, недопустимость экспроприации без надлежащей, своевременной и адекватной компенсации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования; зонтичную оговорку. Несмотря на кажущуюся простоту указанных понятий, их содержание многообразно, и множество действий государства могут быть квалифицированы как нарушения указанных стандартов. 6. Арбитражное соглашение в инвестиционном арбитраже формируется посредством акцепта инвестором открытой оферты государства в отношении приемлемых способов разрешения инвестиционных споров, также содержащейся в двухсторонних соглашениях о защите инвестиций. Наиболее популярными способами разрешения инвестиционных споров являются ИКСИД и ad hoc арбитражи по Регламенту ЮНСИТРАЛ. 7. Одним из ключевых вопросов в инвестиционном арбитраже является понятие инвестиции. Исходя из содержания современных двухсторонних соглашений о защите инвестиций, понятие инвестиции является общим и довольно широким. Как правило, используется неисчерпывающий перечень, содержащий ссылки на (1) движимое и недвижимое имущество, (2) доли в компаниях), (3) денежные требования по контракту, (4) интеллектуальную собственность, (5) договора концессии и т.п. В определении инвестиции особое значение имеет тест Salini, являющийся своеобразным ориентиром, впрочем, не всегда связующим арбитражные трибуналы в полной мере. По тесту Salini инвестиция должна быть (1) денежным взносом или взносов в виде имущества, имеющих определенную ценность; (2) определенной длительности; (3) содержащей элемент риска; (4) взносом в развитие принимающего государства. Многообразие экономических форм инвестирования, порождает гибкость международного инвестиционного права в восприятии инвестиций.
Права по лицензиям как инвестиция 8. Преждевременный отзыв лицензий в разнообразных отраслях, не только в нефтегазовой, при определенных условиях традиционно расценивается инвестиционными арбитражами в качестве экспроприационных действий государства (как правило, так называемой непрямой экспроприации). При формальном сохранении права собственности в отношении инвестиции, инвестор фактически лишается возможности получать преимущества/прибыль от своей инвестиции, что приводит к утрате экономической ценности инвестиции [Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican State[1], Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt[2]].
Договорные права как инвестиция Как правило, инвесторы в нефтегазовой отрасли осуществляют инвестиции в рамках разнообразных договоров о совместной деятельности (joint operation agreement). Подобные договора, как правило, требуют особого согласования/регистрации в государственных органах, к ним также могут применяться определенные ограничения в виде ограничения размера доли участия инвестора и т.п. Отношение государственных органов к договорам о совместной деятельности может меняться. Так, в Украине, определенное время существовало критическое восприятие договоров совместной инвестиционной деятельности, которое порой приводило к необоснованному расторжению последних. В настоящий момент, возможность заключения договоров о совместной деятельности прямо предусмотрена в ЗУ «О нефти и газе». 9. Тот факт, что договорные права являются защищаемой формой инвестиций по большинству двухсторонних соглашений о защите инвестиций, усиливает понимание, что негативное воздействие на договорные права может быть квалифицировано как экспроприация. Так, негативное воздействие на договорные права было признано экспроприацией либо мерой с подобным эффектом в Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan[3], Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic Republic of Iran[4], Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco[5]. 10. Стандарт справедливого и равного отношения в полной мере применятся для защиты договорных прав. Так, в ряде дел нарушения/расторжения договоров было признано не экспроприацией, а нарушением справедливого и равного отношения в CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic[6], Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic[7], LG&E v. Argentina[8]. 11. В некоторых делах арбитры квалифицировали нарушения договорных прав одновременно как экспроприацию и нарушения стандарта справедливого и равного отношения [Eureko B.V. v. Republic of Poland[9]]. 12. Помимо указанного, нарушения договорных прав также могут быть квалифицированы как дискриминационные действия, либо не предоставление инвестиции полной защиты (umbrella clause), что является отдельными видами нарушений двухсторонних соглашений о защите инвестиций.
Способы защиты прав в инвестиционном арбитраже 13. Как правило, в инвестиционном арбитраже исковые требования носят материальный денежный характер. Подобное не связано с какими-либо юридическими ограничениями, содержащимися либо в Вашингтонской конвенции, либо в иных применяемых инструментах. Просто инвесторы чаще всего хотят видеть именно денежную компенсацию. Довольно часто суммы, требуемые инвесторами в виде компенсации, являются значительными. Выбор оптимальной методики - один из сложнейших вопросов, поскольку способ расчета компенсации должен в полной мере оценить рыночную стоимость инвестиции, какую бы разнообразную форму она не приобретала, а также характер воздействия нарушения на осуществленную инвестицию. Порой задача сводится к тому, как посчитать качественные изменения. Ориентиром в этом может служить систематизация методик расчета, проводимая Британским институтом международного и сравнительного правоведения. 14. Исполнение в натуре является редким, но возможным способом защиты нарушенных прав. В практике ИКСИД имеют место решения о возврате лицензии, возврате льгот, предусмотренных специальной экономической зоной, возврате экспроприированной собственности и т.п. Следует отметить, что некоторые международные договоры (НАФТА, Энергетическая Хартия) содержат положения о предоставлении государству права выбора: либо исполнения в натуре, либо денежной компенсации. Подобное обеспечивает государству возможность оставить в силе принятую меру, нарушившую права инвестора, а инвестору все же получить необходимую сатисфакцию.
Выводы Таким образом, нарушенные инвестиционные права в целом, а в нефтегазовой отрасли в частности, можно успешно защищать в инвестиционном арбитраже при совокупности определенных условий: наличии инвестиционного спора и вменении именно государству ответственности за нарушенные права. Договорные права по соглашениям о совместной деятельности и права по лицензиям являются чувствительным материями, способными с разумной долей легкости облачать негативное воздействие со стороны государства и государственных органов в нарушения двухсторонних соглашений о защите инвестиций.
[1]Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2 (Spain/Mexico BIT).// http://ita.law.uvic.ca/documents/Tecnicas_001.pdf [2]Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6 (Greece/Egypt BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/MECement-award.pdf [3]Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No.ARB/03/3 (Italy/Pakistan BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/impregilo-decision.pdf [4]Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic Republic of Iran, Iran-United States Claims Tribunal, The Hague, June 29, 1989. [5]Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/6 (Italy/Morocco BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/dipentav.algeria.pdf [6]CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8 (US/Argentina BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/CMS_FinalAward_000.pdf [7]Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (United States/Argentina BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/Enron-Award.pdf [8]LG&E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1 (United States/Argentina BIT) // http://ita.law.uvic.ca/documents/LGEEnglish_006.pdf [9]Eureko B.V. v. Republic of Poland // http://ita.law.uvic.ca/documents/Eureko-Partial AwardandDissentingOpinion.pdf
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |