В соответствии с п. 3 Инструкции № 46 «О порядке исчисления и уплаты социального налога, утвержденной приказом Министерства государственных доходов Республики Казахстан от 10 февраля 1999 года № 49» объектом налогообложения социальным налогом является фонд оплаты труда. В состав фонда оплаты труда включаются все виды заработков, различных премий, доплат, надбавок, выплат, пособий отдельных социальных льгот, включая денежные суммы, начисленные работникам в соответствии с законодательством за неотработанное время, начисленные в денежной или натуральной форме (независимо от источника финансирования). Следовательно, в соответствии с ДЭХ принцип недискриминации не применим к изменениям налогового законодательства РК в части социального налога, которые согласно изложенному относятся к налоговым мерам в отношении дохода или капитала. Все изложенное свидетельствует о том, что на основании норм Договора к Энергетической Хартии, участниками которого являются РК и Турция, улучшения налогового режима, установленные текущим законодательством, не подлежат применению в отношении ТОО, поскольку ДЭХом налоговые меры в отношении дохода или капитала исключены из сферы применения принципа недискриминации, который обязывает принимающие страны предоставлять инвестициям инвесторов других ДС и их соответствующей деятельности режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов других стран в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным. На основании изложенного, полагаем, в обоснование принятия решения судом должны быть исследованы гарантии иностранных инвесторов, предоставляемые международными договорами РК. Приведенный анализ показал, на наш взгляд, что суд надзорной инстанции 20 мая 2009 года обосновано отменил решение специализированного межрайонного экономического суда Актюбинской области от 5 сентября 2008 г. и постановление коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 15 октября 2008 г. с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявления ТОО. Однако, его обоснование представляется недостаточным. 9. Указанной нормой международного договора достаточно подробно регламентирована процедура рассмотрения спора в связи с капиталовложениями, возникшего между сторонами по договору, предусматривающая возможность разрешения спора в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, либо рассмотрения дела национальным судом стороны при наличии письменного соглашения между сторонами по договору. Однако, вопреки условиям международного договора, истец по-настоящему не предпринял каких-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора и обратился в городской суд, определив подсудность дела по своему усмотрению и выбору, что противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности. Истец - банк второго уровня обратился в суд с иском к алматинскому филиалу американского Фонда о взыскании с него убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом в результате отказа ответчика об инвестировании Банка путем приобретения 50% акций Банка второго уровня на сумму 1950000 долларов США, по условиям предварительного соглашения от 07.12.1998 года. Определением суда от 17.10.2001 года ходатайство истца о принятии мер по обеспечению иска было удовлетворено и в целях его обеспечения наложен арест на имущество ответчика. Одновременно должникам ответчика было запрещено исполнить по отношению к Фонду какие-либо денежные обязательства и передавать имущество. В части наложения ареста на банковские счета ответчика ходатайство истца оставлено без удовлетворения. Как усматривается из материалов дела, принимая указанное дело к своему производству, суд исходил из общих принципов подсудности, закрепленных в ст.ст.28, 32, 416, 418 ГПК РК, регулирующих порядок рассмотрения гражданских дел, с участием иностранных организаций и их филиалов и представительств, на территории Республики Казахстан. Поскольку соглашение, заключенное между сторонами 07.12.1998 г. и именуемое как «Предварительное изложенное условие», квалифицированное судом в качестве предварительного договора, не содержало каких-либо арбитражных оговорок, суд первой инстанции пришел к выводу о подсудности дела суду общей компетенции, ввиду отсутствия согласия сторон на передачу возникших споров на рассмотрение третейского суда. Однако суд надзорной инстанции не согласился с указанными доводами суда первой инстанции и постановил исковое заявление оставить без рассмотрения, сославшись на два соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством США от 19.05.1992 г.: «О стимулировании капиталовложений», вступившее в силу с момента подписания, а также договор «О поощрении и взаимной защите капиталовложений», вступивший в силу с 12.01.1994 года. Суд считает, что в данном случае, международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, предусмотрена предварительная процедура согласования участниками спора, связанного с капиталовложениями, арбитража (третейского суда), уполномоченного на разрешение возникшего спора. Однако, вопреки условиям международного договора, истец по настоящему делу - не предпринял каких-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора и обратился в городской суд, определив подсудность дела по своему усмотрению и выбору, что противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности. Согласно преамбуле Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Соединенных Штатов Америки о стимулировании капиталовложений (г. Вашингтон, 19 мая 1992 г.) (далее - Соглашение) Правительство Республики Казахстан и Правительство Соединенных Штатов Америки заключили договор, подтверждая свое общее желание поощрять хозяйственную деятельность в Республике Казахстан, которая способствует развитию экономических ресурсов и производственного потенциала Республики Казахстан, и, признавая, что этой цели может способствовать страхование (включая перестрахование) инвестиций, предоставление займов и гарантий, которые обеспечиваются полностью или частично Правительством Соединенных Штатов Америки и предоставляются Корпорацией частных зарубежных инвестиций (ОПИК) - агентством Правительства Соединенных Штатов Америки. Статья 5 Соглашения регламентирует порядок разрешения споров между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан, касающихся толкования настоящего Соглашения или которые, по мнению одного из Правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых Покрытие было предоставлено, будет разрешаться, насколько это возможно, путем переговоров между двумя Правительствами. Если по истечении шести месяцев после обращения о переговорах оба Правительства не разрешат спор соглашением, спор, включая вопрос о том, представляет ли такой спор вопрос международного права, будет передан по инициативе любого Правительства в третейский суд для разрешения в соответствии с пунктом (б) настоящей Статьи. Как видно из приведенных положений Соглашения о стимулировании капиталовложений порядок разрешения споров, предусмотренный ст. 5 Соглашения, применяется: 1) для разрешения споров между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан; 2) для разрешения споров, касающихся толкования настоящего Соглашения или которые, по мнению одного из Правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых Покрытие было предоставлено. Из материалов дела следует, что рассматриваемый спор о взыскании с ответчика убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом, возник между истцом - банком второго уровня и ответчиком - Фондом в результате отказа ответчика от предварительного договора об инвестировании Банка путем приобретения 50% акций Банка. Согласно п. 5 ст. 390 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года (Общая часть) (далее - ГК) в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения предусмотренного им договора, она обязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Следовательно, рассматриваемый спор не может быть квалифицирован как спор между Правительством Соединенных Штатов Америки и Правительством Республики Казахстан, касающийся толкования настоящего Соглашения или который, по мнению одного из Правительств, затрагивают вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых Покрытие было предоставлено. В соответствии с п. 1 ст. 6 Договора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Вашингтон, 19 мая 1992 года) (далее - Договор), регламентирующей порядок разрешения споров в связи с капиталовложениями, в качестве последних определяются спор между Стороной и вкладчиком другой Стороны (при этом, Сторонами Договора в соответствии с преамбулой именуются Республика Казахстан и Соединенные Штаты Америки) по поводу: (а) договора о капиталовложении между Стороной и этим вкладчиком; (b) разрешения на капиталовложение, выдаваемого этому вкладчику органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями; (с) предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении вкладчика другой Стороны или его капиталовложения. При этом согласно пункту 2 рассматриваемой статьи Договора в случае, если спор не может быть урегулирован миролюбиво, он может быть: (а) передан вкладчиком в суд или административный трибунал Стороны, являющейся Стороной в споре; или b) разрешен в соответствии с применимыми, ранее согласованными процедурами для разрешения споров; или (с) разрешен в соответствии с условиями пункта 3, согласно которому, при условии, что вкладчик не приступил к разрешению спора согласно подпунктам (а) и (b) пункта 2 выше и что прошло шесть месяцев с даты возникновения спора, вкладчик может согласиться в письменной форме на передачу спора для урегулирования путем обязывающего арбитража. Однако приведенные положения Договора о порядке разрешения споров, предусматривающем возможность разрешения спора путем обязывающего арбитража, неприменимы к рассматриваемому в анализируемом решении суда спору, так как последний в соответствии с положениями п. 1 ст. 6 Договора не может быть квалифицирован как спор между Республикой Казахстан или Соединенными Штатами Америки и вкладчиком Соединенных Штатов Америки или Республики Казахстан по поводу договора о капиталовложении между Стороной и этим вкладчиком, либо по поводу разрешения на капиталовложение, выдаваемого этому вкладчику органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями, либо по поводу предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении вкладчика другой Стороны или его капиталовложения. В соответствии с п. 1 ст. 390 ГК РК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Согласно п. 1) а) ст. 1 Договора «капиталовложение» означает любые капиталовложения на территории одной из Сторон, принадлежащие либо контролируемые непосредственно или косвенно гражданами или компаниями другой Стороны, такие как акции, долговые обязательства, контракты по оказанию услуг и осуществлению капиталовложений. В этой связи полагаем, что нет оснований для определения предварительного договора, согласно которому Фонд обязуется только заключить договор о приобретении 50% акций Банка, в качестве договора о капиталовложении. Следует отметить, что пунктом 1 ст. 7 Договора предусмотрено, что любой спор между Сторонами относительно толкования или применения настоящего Договора, который не был разрешен путем консультаций или иным путем по дипломатическим каналам, будет передан по просьбе любой из Сторон в третейский суд для вынесения обязывающего решения в соответствии с применимыми нормами международного права. Однако нет оснований для рассмотрения спора между истцом - банком второго уровня и ответчиком - Фондом о взыскании с ответчика убытков, прямых затрат, неполученного дохода, понесенных истцом в результате отказа ответчика от предварительного договора о приобретении 50% акций Банка, в качестве спора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки относительно толкования или применения настоящего Договора, который не был разрешен путем консультаций или иным путем по дипломатическим каналам. На основании вышеизложенного полагаем, что позиция суда надзорной инстанции о нарушении условий международного договора, согласно которому истец должен был предпринять какие-либо мер к заключению с ответчиком соглашения об избрании третейского суда (арбитража) для рассмотрения возникшего спора, а его обращение в городской суд и определение подсудности дела по своему усмотрению и выбору противоречит требованиям международного договора, предусматривающего принцип договорной подсудности, представляется необоснованной. 10. Согласно Закону Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» под инвестиционным спором понимается любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями. Споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, в том числе с государственными органами Республики Казахстан, не относящиеся к категории инвестиционного спора, разрешаются судебными органами Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон. В материалах дела контракта или соглашения между Республикой Казахстан и иностранным инвестором не имеется. Прокурор области обратился в суд с иском в интересах государства. В обоснование требований указал, что проведенной областной природоохранной прокуратурой проверкой установлено, что ЗАО ведет добычу ураномолибденовых руд на месторождении с нарушениями законодательства. В частности, в нарушение требований ст. 20, 29 Закона «Об охране окружающей среды» не производится нормативная плата за загрязнение окружающей среды. Согласно акту сверки на 19 января 2001 года ответчик имеет задолженность по платежам в фонд охраны окружающей среды в сумме 107.491.395 тенге, в том числе пеня 9.294.513 тенге. Данную сумму истец просит взыскать в доход государства. Определением областного суда от 12 апреля 2001 года производство по делу прекращено в связи с выбором иностранным инвестором иной процедуры разрешения спора и невозможностью рассмотрения дела в порядке гражданского судопроизводства. Суд разъяснил последствия прекращения производства по делу. В частном протесте прокурор, участвовавший по делу, поставил вопрос об отмене определения суда и направлении дела на новое рассмотрение по тем основаниям, что суд ошибочно истолковал, что возникший спор относится к инвестиционному спору. В то же время суд надзорной инстанции заключил, что доводы протеста о том, что правоотношения между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды не должны регулироваться инвестиционным законодательством, являются убедительными. Также обоснованным представлен и довод, что суд области не вправе ссылаться на п.п. 2 п. 2 ст. 27 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях», так как договора либо контракта на разработку недр, в котором оговорен иной порядок оплаты установленных сборов за пользование природными ресурсами, суду не представлено. Из материалов дела видно, что Компанией на торгах 30 апреля 1999 года приобретен имущественный комплекс, 21 мая 1999 года зарегистрировано юридическое лицо ЗАО. Из учредительных документов видно, что одним из видов деятельности является добыча, обогащение и переработка минерального сырья, в частности, ураномолибденовых руд. Следовательно, ЗАО является природопользователем. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что Компания является иностранным инвестором, а ЗАО предприятием с иностранным участием, на которые могут быть распространены нормы о гарантиях стабильности законодательства, предусмотренные положениями Закона РК от 27 декабря 1994 года № 266 «Об иностранных инвестициях» (далее - Закона об иностранных инвестициях) по следующим основаниям: 1) такие виды деятельности, как добыча, обогащение и переработка минерального сырья, ураномолибденовых руд не могут осуществляться ЗАО без и лицензии и контракта на недропользование, так как для этого необходимо стать обладателем права недропользования. В соответствии с п. 1 ст. 12 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 27 января 1996 года №2828 «О недрах и недропользовании» (далее - Указ о недрах), действовавшего на момент регистрации ЗАО, право недропользования возникает путем: предоставления права недропользования; передачи права недропользования; перехода права недропользования в порядке универсального правопреемства. Согласно п. 1 ст. 13 Указа о недрах предоставление права недропользования на Разведку, Добычу, Строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с Добычей, производится на основе Лицензии и Контракта. Статья 21 Указа устанавливает, что Лицензия на право Разведки и/или Добычи предоставляется, как правило, на основе конкурса инвестиционных программ. Следовательно, ЗАО является недропользователем и инвестором; 2) ссылка суда на Закон об иностранных инвестициях, также дает основание предположить, что Компания является иностранным инвестором. В соответствии с материалами Казинформ Компания зарегистрирована в оффшорной зоне на Кипре, согласно контракту, занимается добычей урана; 3) Компания является иностранным инвестором в соответствии с положениями ст. 1 Закона об иностранных инвестициях, определяющих понятие «инвестиции» и «иностранные инвестиции». В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях гарантии для иностранных инвесторов, предусмотренные статьями 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 27 Закона, применяются также к защите интересов предприятий с иностранным участием, в уставном фонде которых доля иностранных инвесторов составляет не менее 35 процентов, или в денежном эквиваленте не менее 1 миллиона долларов США. В соответствии со ст. 1 Закона об иностранных инвестициях «инвестиционный спор» определяется как любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с: - действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом; - действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности; - любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором; - осуществлением иностранных инвестиций. На основании изложенного, в качестве инвестиционного спора может рассматриваться не только спор связанный с любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором. В соответствии с нормами Закона об иностранных инвестициях позицию суда надзорной инстанции о том, что суд области не вправе был ссылаться на п.п. 2 п. 2 ст. 27 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях», так как договора либо контракта на разработку недр, в котором оговорен иной порядок оплаты установленных сборов за пользование природными ресурсами, суду не представлено, нельзя признать обоснованной. Для определения рассматриваемого спора в качестве инвестиционного, необходимо установить, подпадает ли такой спор под изложенное понятие инвестиционного спора. Так, из обстоятельств дела следует, что прокурор области обратился в суд с иском в интересах государства. Такой спор на основании изложенного понятия инвестиционного спора может быть признан таковым, если спор, связан с 1) действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности; 2) любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором; 3) осуществлением иностранных инвестиций. Суд не обосновал, что спор о взимании в доход государства задолженности по платежам в фонд охраны окружающей среды в сумме 107.491.395 тенге, в том числе пеня 9.294.513 тенге, по всем изложенным основаниям не является инвестиционным. Предметом исследования не было содержание договора о приобретении имущественного комплекса, договора о создании совместного предприятия и их правовая природа. Мы не можем установить, являются ли указанные договоры основанием возникновения права недропользование. С учетом содержания учредительных документов, мы можем только предположить о наличии лицензий, дающих право на проведение операций по недропользованию. В случае, установления наличия соглашения, необходимо определить его содержание. В частности, есть ли в таком соглашении условия о нормативной плате за загрязнение окружающей среды. При наличии таких условий, можно предположить, что спор связан с любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором. При отсутствии таких условий, основанием для признания спора инвестиционным могут быть такие основания как 1) действия иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности; 2) осуществление иностранных инвестиций. Как указано в материалах дела, спор возник вследствие нарушения инвестором требований ст. 20, 29 Закона Республики Казахстан от 15.07.1997 года № 160-1 «Об охране окружающей среды», которыми предусмотрена нормативная плата за загрязнение окружающей среды. Согласно преамбуле данного закона он определяет правовые, экономические и социальные основы охраны окружающей среды в интересах настоящего и будущих поколений и направлен на обеспечение экологической безопасности, предотвращение вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на естественные экологические системы, сохранение биологического разнообразия и организацию рационального природопользования. Следовательно, спор, возникший из действий ЗАО, нарушающих требования по произведению нормативной платы за загрязнение окружающей среды, не может рассматриваться как спор, связанный с действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности, т.е. как инвестиционный спор по указанному основанию. Понятие «осуществление инвестиций» Законом об иностранных инвестициях не определяется. Однако в ст. 1 данного закона определяется понятие «инвестирование», которое позволяет предположить, что под осуществлением инвестиций следует понимать совершение инвестором действий по вложению всех видов имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода). В этой связи также полагаем, что спор, возникший из действий ЗАО, нарушающих требования по произведению нормативной платы за загрязнение окружающей среды, не может квалифицироваться как инвестиционный, то есть как спор, связанный с осуществлением инвестиций. Таким образом, наличие контракта или соглашения между Республикой Казахстан и иностранным инвестором не является единственным основанием отнесения спора к категории инвестиционных. Более того, не всегда наличие такого контракта или соглашения может быть достаточным для квалификации возникшего спора в качестве инвестиционного. Поэтому представляется, что позиция суда надзорной инстанции об обоснованности доводов протеста не аргументирована надлежащим образом. Кроме того, полагаем, что позиция истца и суда надзорной инстанции о том, что правоотношения между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды не должны регулироваться инвестиционным законодательством, представляется безотносительной к вопросам применения Закона об иностранных инвестициях к рассматриваемому спору. Нормы Закона об иностранных инвестициях применяются к рассматриваемым спорам в отношениях по использованию иностранным инвестором предоставленных ему в соответствии с данным законом гарантий (ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). Эти гарантии широко использовались для стимулирования инвестиций, прежде всего для привлечения в экономику Казахстана долгосрочных иностранных капиталовложений. Предоставлением гарантии государство приняло на себя в одностороннем порядке обязанность непосредственно или путем наложения обязанности на надлежащие государственные органы защитить интересы лиц, охватываемых гарантированной сферой. В этом их отличие от гарантий как способа обеспечения обязательств в гражданских правоотношениях. Правовая природа государственной гарантии отражает ее односторонний нормативный и публичный характер, и как следствие, ее более высокую юридическую силу, нежели обычная правовая норма. Такие случаи применения норм Закона об иностранных инвестициях по гарантиям иностранных инвесторов не могут признаваться регулированием правоотношений между государством и природопользователем по поводу платы за загрязнение окружающей среды.
[1] В настоящих комментариях к отдельным судебным актам авторы обосновывают свою позицию, которая может не совпадать с мнением GIZ, Верховного Суда РК и других правоведов и специалистов в этой сфере [2] Обновленной информации нами не обнаружено. Energy Charter Secretariat, Boulevard de la Woluwe 56, B- 1200 Brussels. Tel: +32 2 775.98.00 / Fax: +32 2 775.98.01 E-Mail: Info@encharter.org. http://www.encharter.org
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |