Некоторые размышления о юридическом образовании и науке гражданского права в Республике Казахстан /С. Скрябин/

Некоторые размышления о юридическом образовании и науке гражданского права в Республике Казахстан

Скрябин С.

/ Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики: Материалы междунар. науч.-практ. конф., в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной 70-летию М.К. Сулейменова. Алматы, 29-30 сентября 2011 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы. 2012. - 800 с. С. 129-145.

Вместо введения

Юридическое образование и наука гражданского права… Выбор темы для цивилистических чтений может показаться несколько неожиданным. Однако, прошедший юбилей проф. М.К. Сулейменова, одного из продолжателей казахстанской школы цивилистики, общее состояние образования и науки в Казахстане, объясняет выбор тематики, которая столь же вечна, столь и актуальна.

С одной стороны, нам есть чем гордиться. С 30-х годов прошлого века в Казахстане начали активно развиваться сначала юридическое образование, а затем и наука. Сложились определенные научные направления и школы.

Прошедшая конференция - как раз одно из событий, ставшее традиционным: бенефис казахстанской школы гражданского права. Ведь именно цивилисты создали юридическую базу рыночных реформ в Казахстане, принимая активное участие в правотворческой деятельности государства[1]. Наибольшая активность пришлась на первое десятилетие независимости Казахстана. К сожалению, в последующем представителей науки гражданского права стали привлекать к законотворчеству все меньше и меньше. Их участие стало скорее фрагментарным.

С другой стороны, нельзя не замечать ряд негативных тенденций, совокупность которых позволяет сложившуюся ситуацию в юридической науке и образовании охарактеризовать как требующую осмысления, так и изменений.

Моя профессиональная деятельность как юриста с момента окончания вуза и до недавнего времени всегда была связана с преподаванием, попытками исследования тех или других проблем гражданского права. Более чем пятнадцатилетний опыт позволяет суммировать и выделить некоторые результаты, представленные ниже преимущественно в качестве наблюдений. Большая часть из них носит характер полемических заметок, являющихся неким обобщением опыта преподавательской, научной и практической деятельности. Другая - как реакция на события, людей и явления в казахстанской юридической науке и образовании. Мы почти не будем давать оценки. Мыслится - несколько иное - привлечь внимание, дать повод для размышлений… Пока - так.

                                                      I.             О юридическом образовании конца 80-х начале 90-х прошлого века

У каждого поколения

свои воспоминания…

Получение мной Высшего Юридического Образования (уважаю очень, поэтому - всё с заглавных букв) пришлось на интересный период. Стоит вкратце напомнить о некоторых исторических событиях, которые происходили в конце 80-х годов прошлого столетия.

Прежде всего, это - самый разгар перестройки. В экономике уже тогда начали появляться новые формы хозяйствования, расширились права государственных предприятий. В политике и обществе стало больше гласности и открытости. Важно заметить, что традиционно юридическое образование представители северных областей Казахстана получали в РСФСР. Особенно много кустанайцев (я родом оттуда) было в Свердловске (нынешний Екатеринбург). Однако после декабрьских событий 1986 года в Алма-Ате формирование студенческого контингента юридического факультета КазГУ стало происходить по новым правилам. Все регионы Казахстана получили так называемые региональные квоты, на которые могли претендовать только лица, прибывшие из этих мест, при условии успешной сдачи экзаменов и соответствия другим требованиям. Происходило это гласно, транслировалось на мониторы, которые были выставлены прямо на улице, на виду у всех поступающих и их близких.

Эти правила, насколько мне известно, действовали на юридическом факультете КазГУ в течение трех лет (1987-1989 годы), что дало в последующем их неформально именовать в качестве «колбинских» наборов. Конечно можно предполагать случаи злоупотребления, кумовства и прочее, но значительная часть моих однокурсников поступило на юрфак безо всякого блата, а многие из них (в том числе и я) были из далекой глубинки.

Нужно заметить, что немалая часть нашего курса (как, впрочем, и двух других) была представлена студентами, прошедшими службу в Советской армии и имеющими определенный трудовой стаж. Иными словами, большинство студентов знало, зачем они пришли учиться и чего хотят в жизни. Не менее важным было и то, что впервые в КазГУ наш курс был поделен на два потока: с казахским и русским языками обучения. Но на этом нововведения не закончились. Приведу некоторые из них, наиболее запомнившихся.

На первых курсах еще сильна была идеологическая составляющая, и мы много времени проводили в библиотеке за конспектированием классиков марксизма-ленинизма, программных документов КПСС. Но постепенно многие дисциплины стали нам преподаваться без учета идеологии партии и правительства.

Далее, именно на конец 80-х и начало 90-х приходит этап активного правотворчества Союза ССР. Было принято множество новых нормативных правовых актов. Наиболее значимым для меня и поныне являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. Дело в том, что проф. Ю.Г. Басин входил в рабочую группу по их подготовке, и курс гражданского права проф. А.Г. Диденко читал буквально с колес, с пылу с жару. При этом ГК КазССР 1963 года в обучении стал играть все более вспомогательную роль, а на старших курсах уже вовсю шло обсуждение положений проекта ГК Республики Казахстан, который во многом отличался от ОГЗ 1991 года, хотя и сохранил определенную преемственность с этим документом.

Таким образом, эти обстоятельства оказали существенное влияние на наше образование. Мы не заучивали нормы законов, да нам их и немного преподавали, а запоминали понятия, явления, конструкции, которые составляли основу отраслей права.

Было и несколько неприятных нововведений, об одном из которых стоит упомянуть особо. Дело в том, что у нас не было специального предмета - Римское право, который, как я теперь все больше понимаю, является основой юриспруденции вообще. Негативные последствия этого решения наши преподаватели пытались смягчить путем включения большего количества часов в некоторые исторические дисциплины, проведения кружков, дополнительных семинаров и пр. Наиболее запомнились семинары проф. Л.В. Дюкова, который с неизменной сигаретой увлекательно рассказывал нам о римском праве и его значении для современного права. Однако все это, как и самостоятельное изучение римского права во время обучения и позже, оставили некую незавершенность в освоении этого предмета.

Особо стоит отметить профессорско-преподавательский состав. В то время юрфак КазГУ был наиболее известным юридическим вузом Казахстана, в котором сложились свои школы и направления, известные во всем Союзе[2].

По существу, каждое направление юриспруденции было представлено авторитетным ученым, или несколькими, которые читали лекционные курсы по дисциплинам и, иногда, вели еще и семинарские занятия. Нашей группе, как правило, везло. Довольно часто преподаватели-лекторы одновременно вели и семинары. Обучение по отраслевым дисциплинам строилось по следующей схеме: на лекции давались основные положения законодательства отрасли права, юридической доктрины, обозначались наиболее важные теоретические проблемы; семинарские занятия представляли собой разбор казусов, при необходимости проводилась дискуссия по теоретическим проблемам, затронутым тематикой семинара. Кроме того, что очевидно уже с современных позиций, была довольно выдержана методология подготовки юриста: от общих дисциплин к частным, в зависимости от специализации. При этом общий объем аудиторной работы студента был довольно значительным и, например, изучение гражданского права, как, впрочем, и других профилирующих отраслей права, продолжалось в течение 2-х лет[3].

Довольно рано встал вопрос о специализации. Познакомившись с лекторами по основным дисциплинам, для меня практически не было проблем с выбором - это гражданское право. Тем более что посещая занятия, кружок, трудясь над курсовыми работами, я был поражен, заворожен и захвачен глубиной гражданского права.

Однако вопросы специализации было решить не так просто. На факультете всего существовало четыре специализации: государственно-правовая, хозяйственно-правовая, судебно-прокурорская и следственно-криминалистическая. Поступая по направлению от УВД Кустанайской области, я изначально был ограничен в выборе, и при зачислении сразу была определена следственно-криминалистическая специализация. Так и учился, отбывая в учебное время необходимые занятия, а во внеаудиторное - занимаясь полюбившимся гражданским правом.

Суммируя изложенное, можно выделить следующие черты советской модели юридического образования:

1.       Довольно тщательный формальный отбор абитуриентов, к которым предъявлялся ряд дополнительных требований (наличие трудового стажа, положительные характеристики, служба в Советской армии и др.);

2.       Академичность образования, построенного по модели от общего к частному, где значительное время уделялось аудиторной работе студентов с преподавателем;

3.       Хорошее методическое обеспечение. Это проявлялось как в наличии большого числа учебников и учебных пособий по дисциплинам, грамотно организованной работе библиотеки, читальных залов и абонемента;

4.       Почти 100 % обеспечением общежитием, выплатой стипендии, др. социальными льготами.

5.       Государственное распределение, которое гарантировало трудоустройство для молодых специалистов[4].

Это главные позитивные качества[5].

Из негативного можно отметить существенную идеологическую составляющую образования, особенно на первых курсах обучения, формальный подход к специализации студентов, может быть излишняя теоретизированность обучения.

Однако последнее нивелировалось таким образом: студент, желающий быть следователем, шел общественным помощником в следственные органы, судьей - на практику в суд и т.д.

Но мое желание заниматься наукой гражданского права могло быть реализовано только с одновременной работой в качестве преподавателя. На кафедре гражданского права меня предполагали оставить, в кармане был «красный» диплом, осталось только получить открепление от распределения в прокуратуру, поступить в аспирантуру и... Однако жизнь, как это часто бывает, внесла свои коррективы.

                                                   II.             Первый опыт преподавания и реформа юридического образования

«Не дай Вам Бог жить в эпоху перемен»

Древняя китайская мудрость

Моему становлению преподавателя предшествовали некоторые события, о которых нельзя не упомянуть. Дело в том, что в 1994 году юрфак КазГУ буквально взорвался: большая часть профессорско-преподавательского состава ушла во вновь образованный Казахский государственный юридический институт, меньше - в Высшую школу права «Эдiлет», другие - во многочисленные вузы, где как грибы после дождя стали появляться юридические факультеты. Профессия преподавателя стала очень востребованной, но это никак не сказалось ни на ее социальном статусе, ни на оплате труда. Поэтому для того, чтобы хоть что-то заработать, многим приходилось работать на условиях совместительства в нескольких местах.

Еще одним важным фактором стал уход многих преподавателей, преимущественно, доцентов, на работу в государственные структуры, юридические фирмы, просто эмиграция в другие страны. В результате на кафедрах не осталось преподавателей «среднего» возраста, и этот вакуум до сих пор не заполнен. При этом преподаванием, особенно во вновь образованных вузах, стали заниматься бывшие практические работники, заполняя тем самым брешь в квалифицированных кадрах и ведя одновременно несколько различных и мало между собой сочетаемых юридических дисциплин. Наступила эпоха повальной профанации юридического образования. Ибо чему мог научить бывший практический работник, занятый в нескольких вузах и ведущий, к тому же, несколько различных юридических дисциплин. В лучшем случае - внятно пересказать содержание какого-либо учебника, в худшем - рассказать истории из своей юридической практики.

В силу ряда причин мой первый опыт преподавания был взаимосвязан с теорией государства и права. Определенным утешением, конечно, послужил пример С.С. Алексеева, который известен не только как теоретик права, но и работами в области гражданского права[6]. И первой проблемой, с которой я столкнулся, было как раз то, что при обучении нам почти ничего и никто не говорил о методологических аспектах правоведения, которые бы были связаны с научно-педагогической специализацией. Поэтому пришлось срочно советоваться по всем методическим вопросам преподавания (составление учебно-методического комплекса, методики чтения лекций, проведение семинаров и т.д. и т.п.). Здесь с большой благодарностью вспоминаю консультации по этим вопросам, полученные от А.К. Мухтаровой и Е.К. Нурпеисова.

Еще одной проблемой, о которой уже частично упоминалось ранее, была идеологизация юридического образования. В 90-х годах прошлого века она была уже не такая как в советский период, но все равно сохранилась и показала свою удивительную живучесть. Например, это касается вопросов регулирования отношений собственности. Ведь проблемы форм собственности, роли и значения государства в этих отношенииях, сочетания публичного и частного регулирования, все это актуально до сих пор[7]. Для теории государства и права, как и в целом для правоведения, идеологические аспекты имеют ключевое значение. Они существенно влияют и на само юридическое образование: что есть право, роль государства в формировании права, источники права и многие другие вопросы. Без их разрешения юридическое образование не может обойтись, быть современным и актуальным. Причем эти же исходные начала правопонимания имеют значение в последующей профессиональной деятельности юриста, как при применении норм права, так и для научных исследований.

Определившись с темой и направлением своих научных изысканий, закрепившись на кафедре в качестве соискателя, я начал готовить специальный курс «Вещное право». Очень хорошо помню обсуждение проекта программы в ВШП «Адiлет», замечание и предложения коллег, которые были учтены при ее написании и последующем проведении занятий по данному курсу в течение 1997-1998 годов.

Здесь важно указать на определенные различия между частным и государственным учреждением образования с одной стороны и платным и бесплатным с другой, которое уже отчетливо стало проявляться.

Специализированный государственный вуз, в котором я работал в общей сложности пять лет, ведущий подготовку и переподготовку кадров для особого государственного органа, был ограничен в гибкости учебного процесса, обучение юристов строил, руководствуясь своими ведомственными интересами. В свою очередь частное образовательное учреждение, так же ведущее образовательную деятельность на основе государственного стандарта, уделяло большее внимание вопросам специализации студентов. Иными словами, оно было более гибким.

С другой стороны, платность и бесплатность образования изначально имеют различия, которые нельзя не учитывать. Главной особенностью бесплатного (т.е. за счет государства) образования является его конкурсность, конкуренция за право его получить. Это дает возможность провести отбор наиболее подготовленных абитуриентов. Поэтому неслучайно, что всегда в советское время на юридические специальности был большой конкурс и потенциально высокий престиж профессии. Контингент же платного образования формируется довольно просто: право его получить имеет каждый, кто способен оплатить соответствующие услуги. Иначе говоря, платное образование стало рассматриваться в качестве бизнеса, и имеющийся в этой сфере казахстанский опыт свидетельствует о значительных проблемах[8]. В данном случае студент рассматривается через призму клиента, который почти всегда прав, если может платить, и диплом у него, как правило, в кармане. Иначе говоря, в платном казахстанском образовании практически отсутствует система контроля качества знаний, администрация заведения проводит работу по получению положительных оценок студентами в любой ситуации: не поставит один преподаватель, поставит другой или заведующий кафедрой. Лично у меня эта история повторялась на протяжении всей педагогической деятельности и независимо от места работы. Поэтому, имея в виду уход государства от финансирования юридического образования, должен был быть принципиально изменен подход, как минимум, к итоговой аттестации студентов: высокая планка к уровню знаний, минимальное влияние представителей вуза, чьи студенты аттестуются и др.[9]

Здесь следует упомянуть еще об одной проблеме. Современное юридическое образование, помимо платности и общедоступности, характеризуется изрядной степенью примитивизма. Об одном уже было сказано: современные стандарты резко ограничили время совместной аудиторной работы студента и преподавателя. Всегда удивлялся: один из основных предметов юриспруденции «Гражданское право Республики Казахстан (общая и особенная части)» изучается в течение одного года (двух семестров) и объем аудиторной нагрузки составляет всего шесть кредитов[10]. Но и это еще не все. Значительное распространение в образовании имеют различные формы тестов. В результате юристы не могут ни говорить, ни писать, но легко на эти самые тесты отвечают[11]. Интересно, что этому учит не только вуз, но и школа. Наверное, поэтому многие современные выпускники не могут ни должным решить юридический казус, ни написать что-либо вразумительное ни в виде заключения, искового заявления и прочее. Причина банальна - их, по существу, этому не учили.

К сожалению, высшей школе Казахстана был навязан определенный аналог англо-саксонской системы образования[12], главным элементом которой является платность высшего образования. Наличие государственных образовательных грантов есть ничто иное как остатки былого государственного финансирования, которые в целом никак не влияют ни на текущую ситуацию, ни на отдаленную перспективу. Не скрою, я выступаю за «старую» советскую модель, которую можно и нужно было реформировать эволюционным путем, оставив развиваться в русле континентальных традиций высшей школы. Сегодня государство практически не финансирует ни юридическое образование (как, впрочем, и науку), все отдано на откуп рынку, где существенная конкуренция между вузами приводит к созданию более комфортных условий для обучающихся, но не для их знаний. Результаты подобной политики очевидны уже сейчас, и будущее нам видится отнюдь не в радужном свете.

III.             Некоторые наблюдения результатов развития современной казахстанской цивилистической науки

«- Вы - писатели? - в свою очередь, спросила гражданка.

 - Безусловно, - с достоинством ответил Коровьев.

 - Ваши удостоверения? - повторила гражданка…

- …Так вот, чтобы убедиться в том, что Достоевский -

писатель, неужели же нужно спрашивать у него удостоверение?

Да возьмите вы любых пять страниц из любого его романа,

 и без всякого удостоверения вы

убедитесь, что имеете дело с писателем…»

 М.А. Булгаков «Мастер и Маргарита»

Совсем недавно казахстанская наука претерпела очередное реформирование. Достоянием прошлого стала советская система аттестации ученых и преподавателей, а на смену ей пришла модель, больше ориентированная на т.н. «болонскую» систему. Вместо ученых степеней «кандидат и доктор наук» по определенным специальностям пришли на смену новые названия: «доктор философии (PhD)» и «доктор по профилю». Наименование ученых званий осталось прежним, но звание «доцент» является синонимом нового звания - «ассоциированный профессор». Оценивать все достоинства и недостатки старой и новой моделей есть предмет самостоятельного исследования[13]. Остановимся только на некоторых обстоятельствах.

Во-первых, в настоящий момент в Казахстане действует только один совет по защите диссертаций по присвоению ученых степеней в сфере правоведения. Там уже состоялись несколько защит с присвоением ученой степени «доктор философии (PhD)». О защитах на соискание ученой степени «доктор по профилю» нам ничего не известно. На сайте уполномоченного государственного органа таких сведений пока нет[14]. Наверное, будут, но уже сейчас изменения в законодательстве привели к тому, что многие казахстанские ученые начали штурмовать диссертационные советы и ВАКи сопредельных государств. Например, в соседнем Кыргызстане, по неофициальной информации, неожиданно образовалась очередь на защиту кандидатских диссертаций. Другие - просто оставили работы до лучших времен[15].

Вторым вопросом является финансирование юридической науки, наличие государственных научных учреждений в этой сфере.

Уже давно в Казахстане нет устойчивого финансирования юридической науки. Теоретически возможно грантовое финансирование через проекты Министерства образования и науки для отдельных научных учреждений и ученых. Совсем недавно появилось только одно государственное учреждение «Институт законодательства Республики Казахстан», в плане фундаментальных и прикладных научных исследований которого на 2011 год указаны только две темы[16].

Нам не известны случаи государственного финансирования научных изысканий решения концептуальных проблем в области гражданского права. А таковых, между тем, немало[17].

При этом, как в известной поговорке, «голь на выдумку хитра» некоторые концептуальные вопросы можно решить и без государства, но в его интересах.

Дело в том, что в начале 2008 года в НИИ частного права КазГЮУ обратился представители уполномоченного государственного органа с предложением о разработке проекта закона о государственном имуществе[18]. Проблема участия государства в имущественных отношениях - одна из фундаментальных в современном гражданском праве, которая в Казахстане никогда комплексно не разрабатывалась. Сразу возник вопрос о концепции проекта, многие аспекты которой лежали в области не только права, но и экономики, политики. Однако некое решение нашлось почти сразу. Дело в том, что еще в 2007 году была на май 2008 года запланирована тема очередных цивилистических чтений: «Государство и гражданское право»[19]. По сути, случайное совпадение. Но именно оно помогло в написании этого законопроекта, т.к. на конференции удалось обсудить многие проблемы участия государства в гражданских отношениях не только в Казахстане, но и в ряде других стран (Германия, Россия, Грузия и др.).

Не менее парадоксален и тот факт, что ни юридическая наука (как, впрочем, и юридическое образование), не были предметом правовой политики государства. Тут есть одно исключение. Речь идет о постановлении Президента Республики Казахстан от 12 февраля 1994 года № 1569 «О Государственной программе правовой реформы в Республике Казахстан»[20], которое было разработано по инициативе Н.А. Шайкенова. В рамках реализации программы правовой реформы был образован Казахский государственный юридический институт[21], возникший на базе юридического факультета Алматинского государственного университета и частично юридического факультета Казахского государственного Национального университета им. Аль-Фараби. В документе устанавливалось, что КазГЮИ специализируется на подготовке юристов, а юридический факультет КазГНУ им. Аль-Фараби должен был быть переориентировать на подготовку специалистов для научных и учебных учреждений, сократив с 1994 года численность приема студентов. Оба этих факультета здравствуют и поныне, осуществляя прием и обучение студентов по юридическим специальностям. Сам же КазГЮИ неоднократно преобразовывался, объединялся с Институтом государства и права Академии наук, потом был приватизирован и в итоге стал частным учебным заведением.

Таким образом, сегодня в Казахстане нет сколько-нибудь существенного участия государства ни в финансировании юридической науки, в том числе и цивилистики, как нет никакой заинтересованности в исследовании проблем гражданского права. Цивилистика - сама по себе, государство - само. Наверное, все постепенно и заглохло бы, если не НИИ частного права, его коллектив, возглавляемый М.К. Сулейменовым, и некоторые другие единомышленники, которым не безразличны состояние науки гражданского права, ее перспектив в Казахстане.

Третьим обстоятельством, на котором следует остановиться особо, являются публикации по гражданскому праву.

Для меня как исследователя всегда были интересны работы, в которых содержался не просто анализ действующего на момент их написания законодательства, а была бы изложена теория гражданского права.

Конечно, публикации по гражданскому праву могут быть разными. Например, анализ и обобщение действующего законодательства, рассмотрение практических примеров. Это прикладные исследования. Они важны, но их ценность незначительна, напрямую увязана со стабильностью использованных нормативных правовых актов. Изменение действующего законодательства отправляет эти работы в корзину, сохраняя за ними только ретроспективное значение.

Знакомство с имеющимися сегодня публикациями по гражданскому праву позволяет констатировать, что подавляющее большинство из них имеют прикладной характер. В большинстве случаев схема рассуждений выглядит следующим образом: делается анализ законодательства, реже - практической ситуации, что не исключает, а наоборот, подразумевает его в дальнейшем, выявляются «проблемные» места, даются предложения о совершенствовании законодательства или системном толковании тех или других норм. Ключевой особенностью подобных публикаций является привязка к действующим правилам. Поэтому значимость сохраняется только до их изменений и дополнений. Теория гражданского права, как правило, представлена недостаточно. Многие авторы в редких случаях делают ссылки на российские издания (преимущественно учебники и учебные пособия), оставляя без должного внимания существующие казахстанские публикации. Мне кажется, что наука гражданского права, особенно в условиях нестабильности законодательства, должна концентрироваться именно на вопросах теории гражданского права, рассматривая вопросы сущего и должного[22]. Но для этого должны быть определенные условия. Пока же все работы по гражданскому праву (и не только), публикуются небольшим тиражом, как правило, за счет автора, реже - какого-нибудь спонсора. Довольно редко это имеет систематический характер[23], чаще эпизодический.

Однако ситуация с монографиями отдельных авторов, учебников и учебных пособий в сфере гражданского права выглядит если не успешной, то весьма достаточной. А вот комментирование отдельных законов в Казахстане, как в прочем и в других странах СНГ, пока не обрело ни устойчивой методической основы, ни широкого распространения[24].

Конечно, в Казахстане действующая Конституция Казахстана и большая часть кодексов подверглась комментированию. Однако знакомство с имеющимися в нашем распоряжении комментариями позволяет определенным образом типизировать имеющиеся в них недостатки.

Во-первых, довольно трудно провести границу между комментарием и учебником по той или иной отрасли права и законодательства. И то и другое имеет целью не помочь понять закон и правильно реализовать его положения на практике, что выступает основной целью и задачей комментария, а научить чему либо.

Во-вторых, каждый комментарий представляет собой позицию того или другого автора, т.е. имеют очевидно выраженный субъективный характер. Это, в принципе, нормально. Ненормально другое. Собственная позиция интерпретатора, при всем возможном уважении к его личности и профессионализму, не может доминировать при комментировании законов. В этом случае приоритет должен быть отдан другому.

Прежде всего, это практика применения закона судебными инстанциями. Очевидное предпочтение здесь имеет судебные дела, прошедшие через высшие суды государства, в мотивировочной части которых можно выявить соответствующие правовые позиции судебных инстанций[25]. При всей дискуссионности правовой природы правовых позиций Верховных судов в государстве (источник права или акты толкования права) их нельзя не замечать и не использовать при написании комментариев. Особенно это касается «узких» мест закона, к числу которых, например, можно отнести недостатки юридического оформления текстов нормативных правовых актов (юридическая техника), т.н. каучуковые нормы, основу которых составляют оценочные понятия, как правило, требующих казуистической интерпретации и др. При всем уважении к юридической доктрине, в комментариях закона правовые позиции высших судов государства имеют большее значение, чем научные положения. Но и последние полностью исключать нельзя. Их можно и нужно приводить. Однако при этом необходимо показать если не все, то по крайней мере основные позиции ученых-теоретиков. Конечно это серьезно осложняет работу комментаторов, а современное казахстанское законодательство часто просто не успевает обрастать сложившейся практикой. Так, например, только в ГК РК ежегодно по нескольку раз вносятся изменения и дополнения. Это проблема стабильности законодательства, которой нам всем очень не хватает.

В-третьих, несколько обстоятельств, которые могут составить методологическую основу комментирования законов:

а) личная позиция интерпретатора в определении некоторых исходных понятий: что есть «право», «норма права», и как они соотносятся с понятиями «законодательство» и «статья нормативного правового акта». Соответственно при отождествлении этих терминов исходный теоретический посыл будет примерно таковым: право есть то, что выражено в законах и других нормативных правовых актах. Иначе говоря, право исходит от государства, является результатом деятельности его органов. Но и в этом случае важной задачей для комментатора является выявление самой нормы права, различные элементы которой (гипотеза, диспозиция и санкция) могут быть расположены в различных частях нормативного правового акта или даже нескольких. В этом случае важна взаимная увязка всех положений нормы для правильной ее интерпретации. Но и здесь едва ли можно обойтись без надлежащего анализа положений, как юридической доктрины, так и судебной практики. Это особенно важно при наличии норм-дефиниций, «каучуковых» норм (например, разумные сроки, добросовестное поведение и др.), принципов права и других подобных положений;

б) важно определиться с субъектами, для которых осуществляется комментирование. Ведь чем более широк круг возможных потребителей комментария, тем более развернутыми и полными должные быть его положения. Отчасти полнота и объемность комментария объясняется значением предмета регулирования того или другого нормативного правового акта. Например, комментарий закона о госзакупках, только для определенных субъектов, а комментарий ГК потенциально важен для всех. Столь широкий субъектный состав потенциальных заинтересованных лиц предъявляет довольно высокие требования к содержанию комментария, требующего значительных материальных, интеллектуальных и временных затрат.

Поэтому важно именно содержание комментария, который должен не пересказом закона, а именно его интерпретацией[26].

          IV.             Концепция Предпринимательского кодекса как пример стагнации и коммерциализации цивилистической науки

Кому война, а кому мать родна.

Русская народная пословица

Тема Предпринимательского кодекса (ПК) стала неожиданно актуальной для Казахстана. Почему же неожиданно? - может спросить неосведомленный читатель. Ответ на вопрос ему следует искать в «жарких» дискуссиях, которые предваряли кодификации гражданского законодательства Союза ССР в 60-х и 90-х годах прошлого века. Усилиями многих цивилистов, и представителей Казахстана в том числе, концепция ПК (вариант - Хозяйственный кодекс) была, казалось бы, надежно погребена, канула в небытие[27]. Однако и оттуда, при желании, ее можно вызвать, что и было сделано усилиями чиновника и цивилиста.

Я полностью согласен с открытым письмом, которое было обсуждено на заседании НИИ Частного права КазГЮУ, опубликовано в Интернете и июльском номере журнала Юрист[28], тем более, что был одним из подписантов. Будучи ограниченным как объемом, так и предметом настоящей статьи, невозможность подобной кодификации хотелось бы проиллюстрировать только двумя тезисами.

Во-первых, для меня очевидна несостоятельность концепции ПК на примере ее положений о праве собственности и иных вещных правах. Правовое регулирование имущественных отношений собственности, как всего вещного права, не имеет каких-либо отличий в предпринимательской и непредпринимательской деятельности. Подобные различия возможны только в некоторых институтах гражданского права, с которыми в целом действующий ГК РК вполне справляется. Это касается, например, вопросов ответственности за результаты предпринимательской деятельности, договорного (возможно шире - обязательственного) права, некоторых особенностей правового статуса участников предпринимательской деятельности. Дифференциация же правового режима собственности есть ничто иное как возврат в советское прошлое, когда государство диктовало сколько чего иметь, как имеющееся использовать и т.д. Это уже проходили, а возврат к прошлому есть ничто иное как стагнация гражданского права. И это вместо его развития.

Во-вторых, в концепции предполагается объединить несоединяемое. Подобная история, закончившаяся полным фиаско, уже была в Казахстане. В мою бытность директором Института законодательства была предпринята попытка разработки проекта Транспортного кодекса. Представители института этот проект слепили буквально из кусков действующих и поныне законов об отдельных видах транспорта. Нас об этом очень «просили» и мы не могли отказаться. Во время командировки в Москву я поинтересовался у одного из самых известных специалистов в транспортном праве В.А. Егиазарова о возможности подобной кодификации. Ответ был простой, в виде вопроса, но убийственный: А вы смогли сформулировать общую часть Транспортного кодекса? Я ответил, что нет и именно здесь у нас больше всего проблем. В свою очередь профессор вручил мне массу материалов о попытках систематизации транспортного законодательства в СССР и пожелал всяческих успехов. Иронию, в его пожелании, я конечно уловил. Потом, уже Парламентом, этот проект был благополучно возвращен в Правительство на доработку и все. Остается только вспоминать массу времени и сил, затраченных на потенциально безнадежный проект.