Сторонники принятия Предпринимательского кодекса нередко ссылаются на существование торговых кодексов в ряде стран, в основном стран Европы (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина, Япония). Хотя во многих странах континентального права такого кодекса нет, существует единый Гражданский кодекс (Италия, Швейцария, Нидерланды). Однако эти сторонники не пытаются поставить вопрос, а почему в России не удалось внедрить систему дуализма частного права. Хотя попытки были, причем связанные именно с копированием западноевропейских образцов. В частности, М.М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I Комиссию по систематизации российского законодательства и издания Свода Законов Российской империи, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов 1833 г., «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах». В 1857 г. торговые законы получают название «Торгового устава», который получил резко отрицательную оценку современников1. Потом были еще попытки, большей частью неудачные, как-то обособить торговое право от гражданского. Наконец, точка в споре была поставлена осенью 1913 г., когда в Государственную думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включающего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Дуализм частного права в России не прошел. Этому способствовало и то, что крупнейшие ученые России (Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев, Д.И. Меер) выступали за сохранение единства гражданского права. Почему же в России не удалась попытка создать полновесный торговый кодекс, как в странах Западной Европы? Г.Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права»2. В.А. Удинцев также писал, что «русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, - это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в средних веках, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий... В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права»3. Таким образом, важнейшая объективная предпосылка частноправового дуализма - его историческая обусловленность - в России всегда отсутствовала. _______________________________________________________ 1 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. - Киев, 1886. - С. 12-13; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 3-х т. Т. 1. С. 68; Нерсесов Н.И. Торговое право. - М., 1896. - С. 23; Федоров А.Ф. Торговое право. - Одесса, 1911. - С. 43. 2 Курс торгового права: в 3-х т. Т. 1. С. 71. 3 Удинцев В.А. История обособления торгового права. - Киев, 1900. - С. 12, 17.
Все эти положения применимы полностью к Казахстану, во-первых, в силу того, что он входил в состав Российской империи; во-вторых, потому что в Казахстане с его скотоводческим хозяйством тем более отсутствовали предпосылки для формирования торгового права. Хозяйственно-правовая концепция, направленная на объединение отношений по горизонтали и по вертикали, наиболее соответствовала планово-распределительной системе социализма Советского Союза. Тем более удивительно, что в то время идея Хозяйственного кодекса не смогла пробить себе дорогу, а в условиях постсоветской экономики, которая представляет собой что угодно, но только не планово-распределительную систему, вдруг возникает идея Хозяйственного кодекса. Возвращаясь к Торговым кодексам западноевропейских стран, следует отметить, что они были приняты более ста лет назад, в определенных экономических условиях (потребность именно в «купеческом праве») и на определенных исторических этапах (во Франции - в результате Великой французской буржуазной революции, в Германии - при государственном объединении разрозненных германских княжеств и земель. В других странах, по словам Г.Ф. Шершеневича, торговые кодексы появились в силу «законодательной подражательности» - Испания, Португалия, Польша, Венгрия, Румыния и другие). Эти торговые кодексы - совсем не то, что сейчас предлагается. Они были приняты в дополнение к гражданским кодексам как акты гражданского законодательства и являлись законодательными актами частного, а не публичного права. Специалисты по зарубежному торговому праву отмечают, что «современный период развития зарубежного законодательства характеризуется постепенным отказом от дуализма частного права. В ряде стран (в частности, в Италии - родине дуализма частного права) отказались от деления права на гражданское (во главе с гражданским кодексом) и торговое (во главе с торговым кодексом) и приняли единые гражданские кодексы»1. ______________________________________________________ 1 Коммерческое право зарубежных стран: Учебник. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. - СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, Изд. юрид. факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. - С. 8.
В других странах, где торговые кодексы сохранились, они также теряют свое значение и все чаще высказываются мнения о большей эффективности существования единого гражданского кодекса1. Весьма критически оценивает Французский торговый кодекс в своем фундаментальном исследовании М.И. Кулагин2. Д. Талон указывает, что Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение пришли в упадок и представляют собой не более чем «пустую скорлупу». По мнению немецких юристов, Германское торговое уложение сегодня применяется скорее в силу традиции, привычки3. Из сказанного вытекает, что ссылки на торговые кодексы западных стран, по меньшей мере, некорректны. Во-первых, это кодексы частного права, и как можно обосновывать их наличием принятие хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основанного на публичных началах, не совсем понятно. Во-вторых, даже если признать эти кодексы действующими и эффективно работающими, это не может служить аргументом для принятия такого же кодекса в Казахстане. Каждая страна выбирает свой путь развития, исходя из внутренних потребностей и экономической ситуации: одни страны на основе только ГК, другие - на основе ГК и ТК, но это их путь (выбранный более ста лет назад). Принимать Торговый кодекс в настоящее время означает слом действующей правовой системы, пересмотр положений ГК. И главное - зачем? ______________________________________________ 1 Рольф Книпер. Проблемы внутренней дифференциации частного права - Гражданское право в системе права. // Материалы междунар. науч.-практ. конф. в рамках ежегодных цивилистических чтений, Алматы, 17-18 мая 2007 г. /Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ. - С. 29-38. 2 Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С. 21-22. 3 Лысенко О.Л. Дискуссия о кодификации частного права в Германии. // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. - Право. - 1996. - № 2.
Хорошо об этом написал В.Ф. Попондопуло: «Оценивая перспективы разработки и принятия в России торгового кодекса и учитывая опыт Запада, следует отметить, что если речь идет о создании такого торгового кодекса, который, являясь специальным, действует наряду с гражданским кодексом (что имеет место в ряде стран, например в Германии), то это возможно, но нецелесообразно. Правовое регулирование отношений в сфере предпринимательства вполне обеспечивается в настоящее время специальными законами, регламентирующими статус различных коммерческих организаций, различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Если же собрать нормы всех этих законов в один торговый кодекс, то, приняв его, мы столкнемся с еще более сложной системой коммерческого законодательства. Наряду с принятием более или менее компактного торгового кодекса по-прежнему останется необходимость в существовании многих других специальных законов. А это означает, что процесс правоприменения (как, впрочем, и правотворчества, и правособлюдения) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только Гражданского кодекса со специальными законами в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим гражданский кодекс и другие специальные законы в сфере предпринимательства»1. Таким образом, принятие как Торгового кодекса (частноправового), так и Хозяйственного кодекса (в сочетании с публично-правовыми элементами), кроме вреда, ничего не принесет. Хоть какая-то польза от этого не просматривается, но что можно точно прогнозировать: принятие его потребует перестройки всей сложившейся системы регулирования экономических отношений, приведет к усложнению законодательства, дублированию норм и, в конечном счете, к развалу сложившейся и устоявшейся системы частного права. И в заключение о расширении норм Гражданского кодекса. Цивилисты Казахстана не одобряют проведенное в России включение в ГК всех норм о праве интеллектуальной собственности, в том числе публично-правовых. Это противоречит принципам построения системы гражданского законодательства. Мы считаем, что наличие отдельных законов по различным объектам права интеллектуальной собственности вполне обеспечивает регулирование отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, делает законодательство адекватным, мобильным и эффективным. _____________________________________________________ 1 Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. - СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та. Изд. юрид. фак-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. - С. 9.
Что же касается предложения включить нормы об интеллектуальной собственности в Хозяйственный кодекс, то оно противоречит принципам даже сторонников дуализма частного права. Никто из них не пытался включить нормы об интеллектуальной собственности ни в Хозяйственный, ни в Торговый кодекс. Нет их и в Хозяйственном кодексе Украины. Это и понятно. Право интеллектуальной собственности регулирует отношения главным образом граждан (не предпринимателей и не торговцев) и прежде всего граждан. Включение этих норм в Хозяйственный или Торговый кодекс означало бы крах всей системы законодательства (как с точки зрения цивилистов, так и с точки зрения хозяйственников).
Сколько кодексов нам нужно?
Сторонники принятия Предпринимательского кодекса обосновывают свою позицию необходимостью сокращения кодексов тем, что в последнее время стало приниматься много ненужных кодексов, и в пример приводят Кодекс о здоровье народа и системе здравоохранения. Однако сокращение числа кодексов не следует проводить путем принятия еще одного кодекса, причем такого неоднозначного, как хозяйственный (предпринимательский) кодекс. Ясно, что чрезмерное расширение числа кодексов связано с тем, что кодексам была придана более высокая юридическая сила, чем обычным законам. Для нас, когда мы готовили проект Закона о нормативных правовых актах, совершенно ясно было, что нормы ГК должны быть выше, чем нормы обычного гражданско-правового закона. Поэтому мы предлагали поставить в иерархии нормативных правовых актов кодексы выше, чем законы. Но перечень этих кодексов, на наш взгляд, должен был быть ограниченным. Мы предлагали шесть кодексов: Гражданский, Гражданско-процессуальный, Уголовный, Уголовно-процессуальный, Административный и Налоговый. Однако наше предложение не прошло. В то время в наших предложениях о необходимости совершенствования гражданского законодательства мы писали, что необходимо отметить наметившуюся негативную тенденцию обозначения законодательных актов наименованием «кодекс» с целью придания этим законодательным актам уровня кодексов. Это относится к Земельному кодексу, Лесному кодексу, Водному кодексу, Таможенному кодексу, Кодексу о выборах. Значение кодексов для создания юридической основы согласования нормативных предписаний законодательного и подзаконного характера признается практикой многих государств с развитой правовой системой. Кодексы строятся по сугубо отраслевому принципу и содержат общие нормы по широкому кругу вопросов определенной отрасли права. При этом в случае необходимости отдельные детали кодексов могут развиваться, конкретизироваться и уточняться более специальными законодательными и подзаконными актами. В сфере регулирования гражданских (имущественных, основанных на равенстве сторон) отношений кодекс может быть один - Гражданский кодекс, который выполняет функцию отраслевого объединения основных положений. Все иные законодательные акты являются специальными и регулируют более узкий круг вопросов в соответствии с общими нормами ГК. Поэтому является необоснованным и вызывает отрицательную оценку принятие в виде кодексов законодательных актов, регулирующих узкий круг правоотношений (имущественные правоотношения в сфере использования одного из видов объектов гражданских отношений, например, земли, водных объектов, лесных ресурсов), либо носящих узко ведомственный характер (регулирующих правоотношения, связанные с деятельностью определенного ведомства, например, таможенные правоотношения). Данная тенденция подтверждается разработкой в настоящее время таких кодексов, как избирательный, бюджетный, транспортный и т.д. При продолжении такой негативной практики теряется смысл выделения кодексов в качестве отдельного уровня нормативных актов, так как не выдерживается основополагающий отраслевой критерий выделения кодексов из общей массы законодательных актов. К сожалению, наши предложения не получили поддержки. Поправка о придании кодексам более высокого уровня в иерархии нормативных правовых актов была принята Парламентом 17 октября 2001 года, однако, без ограниченного перечня таких кодексов. Это создавало опасность неостановимого роста числа кодексов, принимаемых там, где достаточно обычного закона. Должен быть исключительный, закрытый перечень кодексов. Придание кодексам более высокой силы по сравнению с обычными законами имеет смысл только при жестком ограничении их количества. Такое ограничение недавно было введено, но, к сожалению, круг отношений, регулируемых кодексами, оказался слишком широким. Законом Республики Казахстан от 16 июня 2004 г. в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» была включена статья 3-1, в которой закреплено: «Кодексы Республики Казахстан принимаются с целью регулирования следующих однородных отношений: 1) бюджетных; 2) гражданских; 3) гражданско-процессуальных; 4) брачно-семейных; 5) экологических; 6) водных; 7) земельных; 8) лесных; 9) налоговых; 10) таможенных; 11) транспортных; 12) трудовых; 13) связанных с исполнением уголовных наказаний; 14) связанных с привлечением к административной ответственности; 15) связанных с привлечением к уголовной ответственности; 16) уголовно-процессуальных». Законом от 29 июня 2007 г. ст. 3-1 Закона об НПА была дополнена подпунктом 17): «в сфере здравоохранения». Все эти кодексы уже приняты, за исключением Кодекса о браке и семье, который находится в Парламенте, и Транспортного, проект которого Правительство отозвало из Парламента. Даже больше. Сверх программы был принят 18 сентября 2009 г. Кодекс о здоровье народа и системе здравоохранения. Надо остановить эту вакханалию кодексов, так как и сейчас каждое министерство и ведомство стремится закрепить регулирование общественных отношений в конкретной сфере кодексом. Для такого ограничения кодексов есть теоретическое решение вопроса: разграничение понятий «кодексы» и «кодифицированные законодательные акты». С этой точки зрения можно оценить утверждения некоторых российских исследователей (в частности, A.C. Пиголкина) о том, что генеральной линией совершенствования российского законодательства в будущем должно стать поэтапное осуществление его всеобщей кодификации1. Во-первых, нет никакой необходимости кодифицировать все законодательные акты. Это невозможно, да и нецелесообразно. Во-вторых, нельзя отождествлять кодифицированные акты и кодексы. Как пишет сам A.C. Пиголкин, кодификация - это форма совершенствования законодательства по существу, и ее результатом является новый сводный законодательный акт стабильного содержания (кодекс, положение, устав и т.д.), заменяющий ранее действовавшие нормативные акты по данному вопросу. В частности, в России к кодифицированным актам относят, помимо кодексов, основы законодательства, а также сводные федеральные законы, объединяющие, как правило, более узкую группу правовых норм, но с четко определенным предметом регулирования. ___________________________________________________ 1 Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. A.C. Пиголкина. Юридический Центр Пресс, 2003. С.47.
Такие кодифицированные законы характерны прежде всего для различных подотраслей и институтов административного права. Примером может служить Закон Российской Федерации «Об охране окружающей природной среды», заложивший основы охраны природных богатств и здоровой, благоприятной среды обитания человека. Этот закон, не названный ни кодексом, ни основами, вместе с тем является общей природоохранной основой для отдельных отраслей природоресурсового права - земельного, водного, горного, лесного, которые содержат специфические природоохранные нормы для каждой отрасли (восстановление лесов, чистка вод, запреты вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на сохранность всех названных ресурсов и т.п.). Кодифицированными, сводными законами признаются как федеральные законы: о выборах Государственной думы и Президента РФ, государственных пенсиях, ветеранах, образовании, обороне; так и федеральные конституционные законы: о Правительстве РФ, референдуме, Конституционном суде РФ, арбитражных судах, судебной системе, а также многие другие законы, объединяющие нормы важных отраслей, подотраслей и институтов российского законодательства. Некоторые сводные федеральные законы по существу выступают своеобразной формой кодекса, но под другим названием, например, федеральные законы «О недрах», «Транспортный устав железных дорог», «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О международных договорах Российской Федерации» и другие подобные законы с соответствующим весьма важным и развитым содержанием. Значение кодифицированных, сводных актов имеют также регламенты палат Федерального собрания РФ, утверждаемые не законами, а постановлениями самих палат. Если говорить о такой кодификации, то я вполне согласен с высказыванием A.C. Пиголкина о всеобщей кодификации как генеральной линии совершенствования законодательства. Одновременно такое понимание может решить и проблему приоритетности кодексов над обычными законами. Узкий круг кодексов можно сохранить на более высокой ступени иерархии законов. Остальные кодексы перевести в разряд кодифицированных актов, имеющих одинаковую силу с обычными законами, дав им особое название, например, кодифицированный закон.
Печатается по: Юрист. - 2011. - № 7. - С. 12-30.
Советник Президента Российской Федерации, Председатель Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, председатель Совета Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, член-корреспондент РАН, д.ю.н., профессор
А.Л. Маковский Заместитель Председателя Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, д.ю.н., профессор
Е.А. Суханов Заместитель Председателя Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, д.ю.н., профессор
И.П. Писков Доцент кафедры гражданского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, к.ю.н.
Еще раз о предпринимательском праве
В каком бы аспекте ни обсуждалась проблема существования хозяйственного (предпринимательского) права, можно без труда заметить, что подобно дорогам, всегда приводящим в Рим, аргументы, используемые сторонниками хозяйственно-правовой доктрины, неминуемо приводят их к одному центральному пункту учения - к выводу о необходимости принятия самостоятельного хозяйственного (предпринимательского) кодекса. Несмотря на кардинальные изменения в экономике и ее правовом регулировании, произошедшие за последние двадцать лет, многие доводы, которые приводились в обоснование самостоятельности хозяйственного права полвека назад, почти не претерпели изменений и активно используются нынешними адептами предпринимательского права. В 1959 году Г.М. Свердлов, выражая мнение сторонников теории хозяйственного права, утверждал, что «в основе фактического деления законодательства на отрасли лежит не надуманная схема, а объективно существующая система, отражающая реальные факты, реальное соотношение норм, отвечающая, в свою очередь, реальной дифференциации общественных отношений, которые эти нормы регулируют»1. В 2010 году Е.П. Губин, отстаивая самостоятельность предпринимательского права, указывает: «Учитывая объективный характер системы российского законодательства, основанной на объективных отношениях, составляющих ту или иную сферу государственной, экономической, социальной жизни общества, можно говорить о системе законодательства как основополагающей категории в праве»2, «система законодательства носит объективный характер, как носят объективный характер и соответствующие элементы этой системы, в том числе и законодательство о предпринимательской деятельности», и, следовательно, «система права должна следовать за системой законодательства»3. Отсюда следует вывод, подкупающий своей простотой: существование законодательства о предпринимательской деятельности свидетельствует о наличии соответствующей отрасли права. «Правовое регулирование предпринимательских (хозяйственных) отношений осуществляется на основе сочетания частноправовых и публично-правовых начал»4. Как полагают сторонники хозяйственного права, такое «сочетание» не может быть реализовано в рамках гражданского права, которое: - не позволяет эффективно обеспечивать государственное регулирование предпринимательской деятельности, в том числе путем установления системы публичных ограничений и стимуляторов, - не содержит развитой системы норм, рассчитанных на предпринимательские отношения, например, общих положений о предпринимательских договорах, - не способно объяснить правовую природу многих предпринимательских отношений, а, значит, и урегулировать их (речь идет, например, о корпоративных отношениях, которые не относятся к предмету гражданского права, так как не могут быть квалифицированы ни в качестве имущественных, ни в качестве неимущественных, а являются «организационно-управленческими)». ___________________________________________ 1 Научная сессия по проблемам советского хозяйственного права (тезисы докладов). - М., 1959. - СП. 2 Губин Е.П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования. // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». - 2010. - № 3. - С. 18-25. 3 Там же. 4 Лаптев В.В. Вступительное слово // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». - 2010. - № 3. - С. 2-3.
По мнению сторонников хозяйственно-правовой концепции, именно монополизм гражданского права, его неоправданная экспансия препятствуют развитию общества. «Сущей ... бедой являются представления, вытекающие из концепции «единого гражданского права», которое объявляет сферой гражданско-правового регулирования все разнообразие отношений в экономике»1. Напротив, развитие предпринимательского права, и его вершина - принятие хозяйственного (предпринимательского) кодекса - в полном объеме обеспечат регулирование «разнообразия отношений в экономике». _______________________________ 1 Хозяйственное право / Под ред. акад. В.К. Мамутова. - Киев: Юринком Интер, 2002. - С. 17 (автор главы - Г.Л. Знаменский). Лаптев В.В. О советском хозяйственном праве // Советское государство и право. - 1959. - № 4. - С. 74.
Вряд ли стоит вновь разворачивать широкую полемику о самостоятельности предпринимательского и торгового права как правовых отраслей. Тезис В.В. Лаптева о том, что регулирование предпринимательских (хозяйственных) отношений осуществляется на основе сочетания частноправовых и публично-правовых начал, является современной адаптацией его старинной идеи о том, что хозяйственное право регулирует «как отношения «по вертикали», так и отношения «по горизонтали»2. Здесь стоит вспомнить его же указание на то, что хозяйственное право четко различает эти отношения и применяемые к ним различные методы правового регулирования1. Тем самым, сторонники самостоятельности хозяйственного права сами подчеркивали, что в рамках так называемого единого хозяйственного права существуют две «подотрасли»: административно-правовая и гражданско-правовая. По меткому выражению О.С. Иоффе, «в пределах хозяйственного права существует хозяйственное административное и хозяйственное гражданское право: гони природу в дверь - она влетит в окно!»2. Регулирование общественных отношений посредством использования правовых методов, доступных сразу нескольким правовым отраслям, является самым обычным и даже широко распространенным явлением. Однако это свидетельствует только о том, что в процессе реализации правового интереса может возникать целый ряд правоотношений, одни из которых являются публично-правовыми, а другие - частноправовыми. Их взаимовлияние, верно отмеченное сторонниками теории хозяйственного права, может быть весьма существенным. Так, юридические факты, наступающие в ходе реализации публичных правоотношений, могут иметь правовое значение для возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, и наоборот. Например, акт государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, наступающий в результате исполнения регистрирующим органом своей публично-правовой обязанности по осуществлению регистрации, является юридическим фактом, необходимым для возникновения права собственности. Однако, несмотря на это, возникшее право собственности сохраняет все присущие ему черты частного права и не приобретает никакой публично-правовой окраски. Равно как и семейные правоотношения, порожденные браком, не становятся хотя бы отчасти публично-правовыми из-за того, что они возникли с момента государственной регистрации брака. Только строгое разграничение взаимосвязанных частноправовых и публично-правовых отношений позволяет выявить их структуру, взаимозависимость и в результате смоделировать желаемое правовое регулирование. _______________________________________________________ 1 Там же. С. 80. 2 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». - М.: Статут, 2000. - С. 718.
При этом различие природы публично- и частноправовых отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, исключает создание общих правовых норм, которые были бы пригодны для их «совместного» регулирования. Ярким подтверждением непригодности таких общих единых норм для регулирования товарно-денежных и властно-управленческих отношений в экономике является, например, ст. 12 проекта Хозяйственного кодекса 1986 года, которая распространяла возможность аналогии права (т.е. применения нормы к ситуациям, прямо ею не предусмотренным) на «хозяйственные права и обязанности» в целом, в том числе и на отношения власти и подчинения. Использование гражданских прав и обязанностей в народном хозяйстве невозможно без нормы об аналогии права, устанавливающей открытый, неограниченный перечень действий и иных оснований возникновения этих прав и обязанностей, если они не противоречат смыслу и общим началам гражданского законодательства (ст. 4 Основ гражданского законодательства). Такое правило обеспечивает инициативу и самостоятельность предприятий и граждан в хозяйственной деятельности. Властные правоотношения, напротив, должны возникать только в силу компетенции и полномочий, прямо предоставленных законодательством соответствующим органам. Нельзя обеспечить законность в государственном управлении вообще и экономикой в частности, если властные права и обязанности будут возникать также в результате действий, прямо не предусмотренных законодательством1. _________________________________________ 1 Подробнее об этом см.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). - М.: Статут, 2010.
К настоящему времени не было, да и не могло быть предложено конкретных норм, которые в действительности являлись бы общими для публично- и частноправовых отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Если бы это случилось, то надо было бы констатировать, что сторонники теории предпринимательского права сумели произвести настоящий переворот в правовых науках. После восстановления в России частноправовых начал для большинства объективных исследователей стало очевидным, что коммерческое, или торговое, право, по сути, представляет собой часть гражданского (частного) права, посвященную оформлению профессионального предпринимательского (торгового) оборота, т.е. известной части договорного (обязательственного) права, а предпринимательское право является комплексной правовой дисциплиной, которая наряду с указанными и некоторыми другими гражданско-правовыми институтами (например, банкротства) охватывает также определенные административно-правовые (публично-правовые) институты, например, правовое регулирование конкуренции и антимонопольные запреты. Утверждение некоторых сторонников теории хозяйственного права о том, что наличие отрасли законодательства, посвященной регулированию предпринимательских отношений, свидетельствует о наличии соответствующей отрасли права, противоречит основополагающим воззрениям науки на различия между отраслями права и отраслями законодательства. Отрасль права, как давно известно, представляет собой совокупность однородных по природе юридических норм, тогда как отрасль законодательства состоит из законов и других нормативных актов. Последним не приходится бывать «стерильно чистыми», содержащими нормы исключительно какой-либо одной отрасли права, поскольку при их принятии законодатель менее всего озабочен тем, к какой отрасли права в дальнейшем отнесут этот акт ученые-юристы. Поэтому в действительности массив законодательных и подзаконных актов, прямо или косвенно касающихся гражданского оборота, в подавляющем большинстве случаев имеет комплексный (гражданско-правовой и административно-правовой) характер. Наличие публично-правовых норм в Гражданском кодексе - главном акте гражданского законодательства - никак не влияет на природу гражданского права как правовой отрасли. Нет также сомнений в том, что с точки зрения юридической техники можно вычленить и объединить в едином правовом акте (обычном законе или даже кодексе) нормы, касающиеся любого определенного вида деятельности. Вопрос только в том, окажется ли это полезным для гражданского оборота, имеются ли для этого серьезные теоретические и практические предпосылки? Нет смысла оспаривать существование законодательства о промышленности, торговле, сельском хозяйстве, транспорте, строительстве, энергетике и т.д. Но при этом нет оснований признавать существование промышленного, торгового, сельскохозяйственного, транспортного, строительного, энергетического права и т.д. вплоть до банно-прачечного, бакалейно-гастрономического, трамвайно-троллейбусного, а затем и до библиотечного, пчеловодческого, похоронного и тому подобных «отраслей права», построенных по предметному признаку. Попытки выявить особенности соответствующих «отраслей права», позволяющие четко отграничить их ото всех иных правовых отраслей, оказываются бесплодными. Категории предмета и метода правового регулирования, дающие возможность разграничивать традиционно признаваемые отрасли права, не позволяют провести границы между всеми этими «новыми отраслями». Использование же для их обособления «предметного признака», иными словами, попытка провести раздел с использованием в качестве критерия предмета регулируемой деятельности, оказывается контрпродуктивной, поскольку виды человеческой деятельности не поддаются счету, не говоря уж о конкретных операциях, осуществляемых в рамках всех этих видов деятельности. Все эти виды деятельности регулировались и будут регулироваться посредством инструментария, предоставляемого публичным и частным правом, что с необходимостью будет вызывать потребность в применении к конкретным правоотношениям, связанным с определенной предметной деятельностью, соответствующих публичных или частноправовых норм. Убедительных аргументов, свидетельствующих о том, что от создания Хозяйственного (предпринимательского) или Торгового (коммерческого) кодекса будет действительно получена польза для развития общественных отношений, до сей поры представлено не было. Как уже отмечалось, налицо объективная невозможность создать общие нормы для регулирования отношений, связанных с предпринимательской деятельностью, обусловленная их правовой неоднородностью: одна их часть является публично-правовой, а другая - частноправовой. Эта проблема самым естественным образом родилась одновременно с идеей создания хозяйственного права и сделалась непреодолимым препятствием на пути ее реализации. Говоря о необходимости синтеза методов административного и гражданско-правового регулирования якобы единых хозяйственно-правовых отношений, адепты хозяйственного права утверждали, что наряду с административно-правовыми и гражданско-правовыми нормами якобы существуют еще и «чисто хозяйственно-правовые нормы, которые никак не могут быть отнесены к названным массивам»1. Однако, что характерно, до сей поры такие нормы так и не были сформулированы. __________________________________________ 1 См.: Мамутов В.К. Совершенствование правового регулирования хозяйственной деятельности. - Киев, 1982. - С. 64, 193.
Более того, сторонникам концепции «предпринимательского права» не удается реально, а не на словах, предложить конкретные и эффективные способы систематизации (координации) гражданского законодательства с налоговым, бюджетным, таможенным и тому подобным административным законодательством. В свою очередь, сторонники создания торгового (коммерческого) кодекса не указывают конкретные нормы, которые отсутствуют в Гражданском кодексе и при этом являются принципиально необходимыми для нормального осуществления коммерческой деятельности. Не приводятся также причины, по которым эти нормы, если они действительно отсутствуют в Гражданском кодексе, не могут быть в него включены. Трудно представить себе целую систему норм, устанавливающих, скажем, общие положения договорного права, которые бы принципиально не подходили для регулирования некоммерческих отношений, а потому нуждались бы в обособленном кодифицировании.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |