|
Вместо конкретных, глубоко продуманных и развернутых предложений по созданию норм, будто бы столь необходимых для развития коммерческого оборота, сторонники хозяйственно-правовой концепции и занявший среди них своего рода лидирующее место «коммерциалист» Б.И. Пугинский говорят о том, что именно наличие или отсутствие торгового (коммерческого) кодекса предопределяет уровень социально-экономического развития всякого государства (принадлежность населения к «золотому миллиарду» или отнесение страны к числу слаборазвитых). Такого рода аргументы носят главным образом эмоциональный характер: Б.И. Пугинский утверждает, что «отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на идею кодификации коммерческого права «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира»1. В действительности можно достаточно долго перечислять высокоразвитые страны, не имеющие и никогда не имевшие торгового кодекса: Англия, Италия, Канада, Нидерланды, Швейцария и т.д. (в круг которых «сталкивают» Россию «невежественные цивилисты»). Несколько удивляет наивная вера сторонников хозяйственно-правовой концепции в магическую силу законодательных актов, принятие которых, с их точки зрения, оказывается способным существенно продвинуть экономическое развитие страны. Так, в Республике Калмыкия еще в 1993 г. был принят Кодекс торгового оборота, однако это обстоятельство почему-то не позволило данному субъекту Российской Федерации занять ведущее место среди других российских регионов в области экономического развития. И, по всей вероятности, только правовой слепотой и недальновидностью можно объяснить отказ жителей Нидерландов и Италии от специальных торговых законов, повлекший автоматический выход из «золотого миллиарда». При изучении торговых кодексов тех западноевропейских государств, где такие акты давно имеются, необходимо принимать во внимание следующие важные обстоятельства. Во-первых, все эти торговые кодексы представляют собой разновидность частноправовой кодификации, ибо само торговое право рассматривается доктринами этих стран как безусловная составная часть частного права - «особое частное право коммерсантов (Sonder-privatrecht der Kaufleute)»: «торговое право по своему предметному содержанию не обнаруживает никаких принципиальных отличий по отношению к гражданскому праву»2. В этом качестве торговые кодексы занимают не самостоятельное, а субординационное положение относительно гражданских кодексов, содержащих основополагающие нормы частного права. И ни в одном из этих правопорядков никому не приходит в голову объявлять торговое право «комплексной правовой отраслью», соединяющей в себе частноправовые и публично-правовые начала. Во-вторых, кодификация торгового законодательства, осуществленная в ряде западноевропейских государств, во всех без исключения случаях основывалась на многолетних национально-правовых традициях и потому не выработала (и не стремилась выработать) каких-либо единых «европейских стандартов». В силу этого торговые кодексы указанных государств существенно различаются по своему содержанию и соотношению с другими законодательными актами, действующими в этих правопорядках (не говоря уже о порядке и условиях их разработки и принятия). __________________________________________ 1 Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей / Под ред. Б.И. Пугинского. Вып. 2. - М., 2005. - С. 21-22. 2 Canaris C. - W. Handelsrecht: Ein Studienbuch. 23. Auf. Munchen, 2000. S. 8.
Нельзя считать, что торговые кодексы в указанных правопорядках выполняют функцию систематизации и упорядочения торгового законодательства. За их рамками традиционно остается целый ряд правовых институтов, тесно связанных с предпринимательской деятельностью: «право ценных бумаг», корпоративное и банковское право и т.д. (хотя бы потому, что эти институты регулируют отношения не только с участием профессиональных коммерсантов). Ни в одном из западноевропейских правопорядков принятие торговых кодексов никогда не преследовало цель упорядочения «торгового» («хозяйственного») или иного законодательства. Поэтому представления некоторых отечественных правоведов о том, что кодификация торгового права должна быть в первую очередь направлена на создание некоей самостоятельной системы торгового (коммерческого) законодательства, при том так или иначе обособленной от системы общего гражданского законодательства, ни в коей мере не соответствуют реальному зарубежному опыту. Достаточно, например, сказать, что новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. в действительности представляет собой лишь частичную консолидацию торгового законодательства (к его прежнему тексту добавлены тексты законов о торговых товариществах 1966 г., о банкротстве 1985 г. и о торговом представительстве 1991 г.), поскольку за его рамками остались, в частности, банковское право и ряд других институтов, урегулированных общим Законом от 15 мая 2001 г. «О новых экономических правилах». Не случайно в целом такая ситуация в литературе была оценена как «декодификация торгового права»1. В Австрии в 2005 г. специальным Законом об изменении торгового права (Handelsrechts-Anderungsgesetz - HaRAG) была принята новая редакция Торгового кодекса, который теперь носит официальное наименование «Федеральный закон об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей - Предпринимательский кодекс, ПК» (Bundesgesetz ьber besondere zivilrechtliche Vorschriften fьr Unternehmen - Unternehmensgesetzbuch, UGB) (вступил в силу с 1 января 2007 г.). Как ясно следует из его названия, «реформированная кодификация как в организационном, так и в материально-правовом отношении содержит гражданско-правовые предписания для предпринимателей»2. В официальных Поясняющих заметках к правительственному проекту Закона об изменении торгового права, как и в принципиально одобряющем его Сообщении юридического комитета Национального совета (австрийского парламента), прямо указано, что речь идет не о новой, особой «кодификации предпринимательского права», а о принципиальной модернизации (обновлении) Торгового кодекса с целью его «упрощения и дерегулирования предпринимательского права», а равно об устранении «неоправданных различий между торговым и общим гражданским правом»3. __________________________________________________ 1 Licari F.X., Bauerreis J. Das neue franzцsische Handelsgesetzbuch - ein kritischer Beitrag zur Methode der codification a droit constant // Zeitschrift fr Europaisches Privatrecht. -2004. - № 1. - S. 132ff. 2 Zib Ch., Verweien S. Das neue Unternehmensgesetzbuch idF HaRAG (ab 1.1.2007) mit den amtlichen Erlдuterungen und Anmerkungen. - Wien, 2006. - S. 49. 3 Erlдuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HaRAG. 1058 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 17, 22; Bericht des Justizausschusses ьber die Regierungsvorlage zum HaRAG (1058 der Beilagen). 1078 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 46.
При этом нормы нового Предпринимательского кодекса по-прежнему не подлежат применению в сферах, которые традиционно находятся вне предмета Торгового кодекса: корпоративное право (Gesellschaftsrecht); конкурентное право (Wettbewerbs - und Kartellrecht); интеллектуальная собственность (Immaterialguterrecht); страховое, банковское и биржевое право; правовой режим ценных бумаг и т.д. Таким образом, можно констатировать, что и в этом случае самая современная кодификация торгового (предпринимательского) права полностью сохранила свой частноправовой характер и теснейшую, причем субординационную по своему характеру, связь с общим гражданским правом. Главное же состоит в том, что обе эти новейшие кодификации западноевропейского торгового права вновь показали свой глубоко национально-правовой характер. Поэтому обсуждение проблем кодификации российского законодательства в этой сфере должно, в первую очередь, опираться на анализ отечественной социально-правовой ситуации и отойти от бездоказательных, и, следовательно, бесплодных ссылок на какие-то будто бы существующие международные стандарты в области кодификации торгового (или предпринимательского) права, позволяющие кардинально решить все имеющиеся правовые и социально-политические проблемы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Как верно отмечает Д.А. Медведев, «в России нет, да и не было серьезных предпосылок для дуализма частного права, выделения предпринимательского (хозяйственного) или коммерческого права как самостоятельных отраслей права, основанных на отдельных кодифицированных актах; предпринимательские отношения многообразны, различны по своей природе и охватывают как частноправовые отношения, регулируемые гражданским, трудовым законодательством, так и публично-правовые отношения, регламентация которых нашла отражение в Налоговом кодексе Российской Федерации, Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях и других нормативных актах публичного права»1. ___________________________________________ 1 Медведев Д.А. Новый гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др. / Под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008.
Сторонники принятия в России Хозяйственного (предпринимательского) кодекса приводят в качестве передового примера опыт Украины, где в 2003 г. был принят Хозяйственный кодекс, созданный параллельно с Гражданским кодексом Украины. Однако, к сожалению, нет никаких оснований считать этот опыт полезным и достойным подражания. Нельзя забывать, что Хозяйственный кодекс Украины был создан в отсутствие национальных правовых традиций и реальных хозяйственных потребностей на искусственной базе «концепции хозяйственного права», родившейся в недрах планово-организованной социалистической экономики, и остается единственным в мире актом подобного рода. Как и следовало ожидать, он не принес с собой каких-либо научно установленных позитивных результатов в экономической сфере, лишь запутав без необходимости правоприменительную практику1. На деле предложения по созданию хозяйственного (предпринимательского) или торгового (коммерческого) кодекса нередко направлены на реализацию личных амбиций, ибо наличие целого «своего» кодекса может стать базой не столько для теоретического обособления новой отрасли права, сколько для последующего создания или оправдания уже имеющегося «организационно-научной» единицы в виде соответствующей кафедры, сектора или отдела. При этом нет оснований возражать против преподавания коммерческого или предпринимательского права в качестве самостоятельных учебных дисциплин, если таковое в действительности способствует повышению профессионализма студентов, позволяя им полнее выявить особенности правового регулирования предпринимательских отношений. ______________________________________________ 1 Серьезный критический анализ этого законодательного акта см., например: Садиков О.Н. Новый опыт кодификации рыночного законодательства: Хозяйственный кодекс Украины 2003 г. // Развитие гражданского законодательства на современном этапе: Сб. материалов конференции, посвященной 80-летнему юбилею В.П. Мозолина. - М., 2005. - С. 34 и сл.
110Η. С. Кузнецова Профессор кафедры гражданского права Киевского национального университета им. Тараса Шевченко, академик Национальной академии правовых наук Украины, заслуженный деятель науки и техники Украины, д.ю.н., профессор
Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности хозяйственного кодекса Украины
Дискуссии о систематизации хозяйственного законодательства имеют длящуюся десятками лет историю, споры о месте хозяйственного права в системе права «перешагнули» рубеж тысячелетия, однако их острота не снижается, а наоборот - временами получает все новые и новые импульсы. В таком контексте украинский опыт является абсолютно уникальным, поскольку только в Украине была реализована на практике идея кодификации хозяйственного законодательства. Не останавливаясь на истоках этого вопроса, их блестящий анализ был дан в статье О.С. Иоффе «О хозяйственном праве (теория и практика)»1, попытаемся проанализировать с позиций нынешних политических, экономических и социальных условий, насколько адекватен им действующий уже более 8 лет Хозяйственный кодекс Украины. ______________________________ 1 См.: Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика) // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. - Алматы, 2004. -С.36-46; см. также: настоящий Сборник, с. 61-99.
Еще в 1989 г. известный российский цивилист В.А. Рахмилович обращал внимание на то, что «отраслевые правовые дисциплины - это прикладные науки, ценность которых в конечном счете определяется практическим значением предлагаемых ими конструкций и норм. И если критерием истинности теории является практика, то для права - это проверка идей жизненностью норм, в которых они воплощаются»1. Написано это было в связи с обсуждением очередного проекта Хозяйственного кодекса СССР (кстати, так и не принятого в годы эскалации тоталитарного режима и плановой экономики!), однако сегодня как нельзя актуальнее звучит вывод: «Поэтому проект Хозяйственного кодекса - тот оселок, на котором должны быть проверены ценность и реальное значение самой теории единого хозяйственного права, тем более, что чисто теоретическая полемика не получается прежде всего потому, что теоретики «хозяйственного» права уже давно предпочитают просто не замечать аргументов своих противников вместо того, чтобы на них отвечать...»2. Разработчики Хозяйственного кодекса Украины оценивают его как заметный вклад в развитие правовой системы Украины, «который призван стать основой регулирования хозяйственной деятельности в этой системе, важным компонентом правового обеспечения экономики»3. _________________________________ 1 Рахмилович В.А. О хозяйственном праве и путях развития хозяйственного законодательства // Советское государство и право. - 1989. - № 10. - С. 48. 2 Там же. С. 48. 3 Мамутов В.К. Хозяйственный кодекс в системе правового обеспечения экономики в Украине // Юридический вестник Украины. - 2011. - № 6 (814). 5-11 февраля. - Сб.
Обратимся к анализу лишь некоторых положений Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХК Украины), чтобы составить сколько-нибудь предметное представление о его содержании, месте в системе правовых актов, регулирующих экономические отношения, и действительной роли в повышении эффективности правового воздействия на развитие экономики. Наиболее кардинальным вопросом является соотношение ХК Украины с Гражданским кодексом Украины (далее - ГК Украины), поскольку вполне очевидным является факт совпадения значительного сегмента предмета регулирования этих кодифицированных актов. В соответствии с ч. 1 ст. 1 ГК Украины гражданским законодательством регулируются личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения), основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников. И хотя отношения в сфере предпринимательской деятельности прямо не обозначены в приведенной статье, вполне очевидно, что, если они отвечают по признакам гражданско-правовому методу регулирования, они входят в предмет гражданско-правового регулирования и на них распространяется действие норм ГК Украины, тем более, что в силу ч. 2 ст. 1 ГКУ гражданское законодательство не применяется только к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении, а также к налоговым и бюджетным отношениям. В свою очередь, ст.ст. 1-3 ХК Украины в сферу регулирования данного кодекса включают хозяйственные отношения, возникающие между участниками в сфере хозяйствования, в том числе хозяйственно-производственные отношения, под которыми понимаются имущественные и иные отношения, складывающиеся между субъектами хозяйствования при непосредственном осуществлении хозяйственной деятельности, т.е. в сфере общественного производства, направленного на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг стоимостного характера, имеющего ценовую определенность. Проблема соотношения ГК Украины и ХК Украины еще более актуализируется с учетом одновременного их принятия и введения в действие: оба кодекса были приняты Верховной Радой Украины 23 января 2003 г. и введены в действие с 1 января 2004 года. Нельзя не отметить, что такое совпадение «во времени» никак не является случайным, а есть следствие известного компромисса между различными политическими силами, использовавшими эту непростую законодательную задачу для удовлетворения своих интересов. Результатом этого компромисса стало совершенно неопределенное содержание в обоих кодексах вопроса о размежевании сферы их действия. Так, в ст. 4 ХК Украины отмечается, что имущественные и личные неимущественные отношения, урегулированные ГК Украины, не являются предметом регулирования данного кодекса. В то же время в силу ч. 2 ст. 4 ХК Украины особенности регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования определяются данным кодексом. К хозяйственным отношениям, возникающим в торговом мореплавании и неурегулированным кодексом торгового мореплавания, применяются правила ХК (ч. 3 ст. 4 ХК Украины). Статья 9 ГК Украины, именуемая «Применение Гражданского кодекса Украины к урегулированию отношений в сферах хозяйствования, использования природных ресурсов, охраны окружающей среды, а также к трудовым и семейным отношениям», применительно к отношениям в сфере хозяйствования практически текстуально воспроизведена ч. 2 ст. 4 ХК Украины - «законом могут быть предусмотрены особенности регулирования имущественных отношений в сфере хозяйствования». При комментировании данных норм, прежде всего ч. 2 ст. 4 ХК Украины, авторы исходят из того, что в силу общих юридических принципов - «закон специальный имеет приоритет перед законом общим». Проблема приоритета одного нормативно-правового акта над другим при регулировании одних и тех же отношений возникает именно тогда и поскольку, когда и постольку имеется несоответствие общего и специального... Поскольку регулирование одних и тех же имущественных отношений осуществляется нормативно-правовыми актами одинаковой юридической силы, в частности ХК Украины и ГК Украины, возникает необходимость определения приоритета одного акта по отношению к другому. Если в ХК Украины закреплены особенности регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, то должны применяться нормы этого кодекса. Если же в кодексе не установлены особенности соответствующих отношений, то применяются нормы ГК Украины1. __________________________________ 1 См.: Хозяйственный кодекс Украины. Науч.-практ. комментарий / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. - Харьков, 2008. - С. 23.
Из изложенного следует, что к имущественным отношениям в сфере хозяйствования, как минимум, предполагается субсидиарное применение норм ГК Украины, если специальное регулирование не предусмотрено ХК Украины. На такой позиции стоит и украинская судебная практика. В связи с такими общими подходами и хозяйственно-правовой доктрины, и судебной практики, вполне логичными и уместными являются вопросы: 1. Стал ли ХК Украины специальным законом, содержащим нормы, регулирующие особенности хозяйственных отношений? 2. Можно ли признать за ХК Украины статус «специального кодекса» и есть ли в этом практический смысл? 3. Оправдал ли ХК Украины надежды и ожидания своих основных потребителей: а) предпринимателей; б) судебного корпуса? 4. Каковы перспективы развития хозяйственного законодательства и его дальнейшей систематизации?
Хозяйственный кодекс Украины как специальный закон, содержащий нормы, регулирующие особенности хозяйственных отношений
Представители науки хозяйственного права активно «эксплуатируют» этот тезис, рассматривая ХК Украины в качестве не только стержневого акта системы хозяйственного законодательства, но и специального регулятора, непосредственно упорядочивающего имущественные отношения в хозяйственной сфере. Так ли это? Обратимся к анализу структуры и объема Хозяйственного кодекса. Всего в состав кодекса входят 418 статей, объединенных в 41 главу, составляющие 9 разделов (последний IX раздел - заключительные положения). Проанализируем содержание нескольких глав ХК Украины, посвященных важнейшим сферам хозяйствования. К примеру, глава 17 ХК Украины именуется «Ценные бумаги в хозяйственной деятельности» и состоит из 4 статей: - Статья 163. Ценные бумаги и их виды; - Статья 164. Условия и порядок выпуска ценных бумаг субъектами хозяйствования; - Статья 165. Приобретение ценных бумаг субъектами хозяйствования; - Статья 166. Государственное регулирование рынка ценных бумаг. Весьма показательным является то, что большинство положений приведенных статей носят либо описательно-декларативный, либо отсылочный характер. Определение понятия ценной бумаги (ч. 1 ст. 163) фактически заимствовано из ст. 194 ГК Украины, а виды ценных бумаг, перечисленные в ч. 2 ст. 163, не содержат отличий от тех видов и групп, которые перечислены в ст. 194 ГК Украины. Характерной для всего ХК Украины является ч. 4 ст. 163, предусматривающая, что правовой режим ценных бумаг определяется этим кодексом и другими законами. Аналогичная законодательная конструкция используется в ч. 3 ст. 165, в ч. 4 ст. 166 и многих других статьях Хозяйственного кодекса. Если учесть, что в четырех статьях ХК, посвященных ценным бумагам, не содержится каких-либо особых положений, относящихся к правовому режиму, следует признать, что последний определяется в специальном законе. Действительно, Законом Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке», принятом 23 февраля 2006 года (с изменениями и дополнениями 17 сентября 2008 года, 18 декабря 2008 года, 11 июня 2009 года) определен правовой режим ценных бумаг в Украине. Именно этот закон (а не Хозяйственный кодекс Украины) регулирует отношения в процессе размещения, оборота ценных бумаг и осуществления профессиональной деятельности на фондовом рынке. Именно этот закон, а не ХК Украины содержит специальные нормы, устанавливающие особенности регулирования хозяйственных отношений на фондовом рынке. С 1996 года (то есть еще до принятия ХК Украины) действует Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине», который определил не только орган, осуществляющий государственное регулирование отношений, складывающихся на фондовом рынке, но и формы осуществления этого регулирования, виды деятельности, подлежащие обязательному лицензированию, меры ответственности за нарушения, допускаемые участниками фондового рынка. Таким образом, и в этой части ст. 166 ХКУ вряд ли может рассматриваться как специальная норма. Если мы обратимся к главе 9 «Хозяйственные общества», то увидим в ст.ст. 79-91 практически полное дублирование статей Закона Украины «О хозяйственных обществах», принятого еще в 1991 году! Что же касается ст. 81 «Акционерные общества», то она подлежит отмене в связи с принятием в 2008 году Закона Украины «Об акционерных обществах». Отметим, что в главе 9 лишь одна статья была посвящена регулированию акционерных обществ, в то время как новый закон содержит 89 статей, включающих развернутые механизмы регулирования акционерных отношений. Еще один структурный фрагмент ХК Украины - глава 35 «Особенности правового регулирования финансовой деятельности». Данная глава включает четыре параграфа: § 1. Финансы и банковская деятельность (ст.ст. 333-351 - всего 19); § 2. Страхование (ст.ст. 352-355 - всего 4); § 3. Посредничество в осуществлении операций с ценными бумагами. Фондовая биржа (ст.ст. 356-361 - всего 5); § 4. Аудит (ст.ст. 362-365 - всего 4). Следует отметить, что в Украине приняты Законы: «О банках и банковской деятельности», «О страховании», «Об аудиторской деятельности», правовой статус фондовой биржи регламентирован в Законе Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке». Следовательно, полноценное регулирование отношений, складывающихся в отдельных сегментах рыночной экономики, предусмотрено в отдельных законодательных актах, содержащих специальные нормы. Оценивая роль и значение ХК Украины, один из его вдохновителей В.К. Мамутов отмечает: «Заметным полезным результатом разработки и принятия ХКУ явилось приведение в обозримую систему множества нормативных актов, регламентирующих хозяйственную деятельность, путем не только создания самого кодекса как стержневого системообразующего закона, на который уже опирается масса других актов, но и путем формирования вокруг и на основе этого стержня обстоятельных научно-практических комментариев... (выделено мной - Н.К.). Комментарии, в подготовке которых приняли участие десятки ученых и практиков, содержат доктринальное толкование многих норм, освещают судебную практику, выступают в качестве так сказать «Большого кодекса», что существенно благоприятствует системному изучению, реализации и дальнейшему совершенствованию законодательства»1. ________________________________________________ 1 Мамутов В.К. Указ. соч. Сб.
Следует признать, что это весьма сомнительные достоинства кодекса - стать основой для множества комментариев, из которых и сложится материя «Большого кодекса»... Сомнительной, по нашему мнению, является и сама идея такого «Большого кодекса» - нормативные положения легко «размываются» в огромном массиве доктринальных суждений и т.п. Достаточно сказать, что один из последних научно-практических комментариев, изданный в 2008 году, имеет объем 1295 страниц текста (75, 82 усл. - печ. л)1. И это при скромном объеме самого Хозяйственного кодекса, состоящего всего из 418 статей! _______________________________ 1 Хозяйственный кодекс Украины. Науч.-практ. комментарий / Под ред. А.Г. Бобковой. - Харьков, 2008. - 1295 с.
Хозяйственный кодекс Украины - «специальный кодекс»
Может ли вообще кодекс быть специальным актом?! Вопрос этот требует отдельного анализа, в том числе, а может быть и в первую очередь положений общей теории права. Однако возьмем на себя смелость предположить, что в формуле «Lex speciales derogat lex generales» (специальный закон отменяет общий) речь идет, прежде всего, о соотношении специальной и общей нормы, оказывающей воздействие, прежде всего и главным образом регулятивное, на соответствующее общественное отношение. Именно такая позиция заложена в Информационном письме Высшего Хозяйственного суда Украины от 7.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины», где указывается, что при решении вопроса, соотносятся ли ГК Украины и ХК Украины как общий и специальный законы и нормы какого из них подлежат преимущественному применению, следует исходить из того, что в процессе правоприменения применяется не закон в целом как нормативно-правовой акт, а соответствующая норма или ее часть. Содержанием этой нормы (или ее части) и определяется, является ли она общей или специальной. Безусловно, можно абстрагироваться от здравого смысла и «директивно» признать за Хозяйственным кодексом Украины статус специального кодекса. Однако, как этот акт будет выполнять регуляторные функции при условии, что большая часть его норм носит бланкетный (отсылочный) характер? Более того, потребности оборота «не терпят» правового вакуума - активно формируется массив специального законодательства об акционерных обществах, о защите экономической конкуренции, о ценных бумагах, о банкротстве, о банках и банковской деятельности, о страховании, законы, регулирующие творческую деятельность. Таким образом, функции «lex speciales» реально выполняются не нормами ХК Украины, а нормами соответствующих законов. Прослеживается еще одна весьма интересная тенденция, свидетельствующая о возрастании «кодификационной активности». Можно без преувеличения констатировать, что современное законодательство буквально поразил «вирус кодификации». В юридической литературе, правовых исследованиях (особенно диссертационных) по вопросам совершенствования законодательства все чаще вносятся предложения принять очередной кодекс: банковский, инвестиционный, инновационный, информационный, кодекс об интеллектуальной собственности и т.п. Авторов таких предложений практически не беспокоит вопрос о том, как предлагаемый ими кодекс «впишется» в уже существующую систему законодательства, каким будет предмет его регулирования, например, как инвестиционный и инновационный кодексы будут соотноситься с кодексом об интеллектуальной собственности?! Складывается впечатление, когда читаешь подобные предложения, что их авторы пребывают в виртуальной правовой материи - некое «четвертое» или более далекое измерение.
Хозяйственный кодекс Украины и надежды предпринимателей и правоприменителей
Проблемы, реально существующие и для субъектов предпринимательской деятельности, и в случае возникновения споров между ними - для правоприменительных органов в связи с «параллелизмом» в регулировании отношений в сфере предпринимательства Гражданским и Хозяйственным кодексами, представителями науки хозяйственного права оцениваются как незначительные. Так, в упомянутой уже статье В.К. Мамутов досадует на некоторых «советников», которые «гиперболизируют» тему «несогласованности Гражданского и Хозяйственного кодексов». «Но у кодексов, - пишет он, - разные предметы регулирования. ХКУ закрепляет не отношения между гражданами, а отношения, складывающиеся при организации и осуществлении профессиональной деятельности. Поэтому, есть и разница в регулировании разных отношений»1. Однако, несмотря на отсутствие какого-либо беспокойства у глубокоуважаемого академика В.К. Мамутова, Высший хозяйственный суд Украины за 8 лет, прошедших со дня принятия обоих кодексов (ГКУ и ХКУ), так и не принял системного акта касательно применения этих архиважных для хозяйственного судопроизводства актов, ограничившись уже упомянутым Информационным письмом от 7.04.2008 г. Очевидно, понимая, что тот результат, которого ожидало общество от принятия Хозяйственного кодекса, в Украине не достигнут, разработчики ХКУ предлагают продолжить этот путь «расширения и углубления кодификации». Так, в неоднократно цитированной нами статье «Хозяйственный кодекс в системе правового обеспечения экономики в Украине» В.К. Мамутов пишет: «ХКУ стал базовым актом для выполнения следующего этапа по расширению и углублению кодификации. Содержание следующего этапа раскрыто в Концепции модернизации хозяйственного законодательства на базе Хозяйственного кодекса Украины, которая осуществляется в настоящее время. Концепция предусматривает консолидацию нормативных актов, относящихся ко всем институтам хозяйственного права, сведения их в единые акты с разделами и главами ХКУ, которые предлагается постепенно наращивать наиболее важными нормами и снабжать ссылками на конкретные законы или постановления правительства, содержание которых не оказалось целесообразным или технически возможным перенести прямо в текст Кодекса»2. ______________________________________________ 1 См.: Юридический вестник. - 2011, 5-11 февраля. - № 6. 2 Мамутов В.К. Указ. соч. Сб.
Из этой пространной цитаты можно сделать несколько выводов. Во-первых, без этой «модернизации» ХК Украины представляет собой некий нормативно-правовой «полуфабрикат». Во-вторых, модернизация хозяйственного законодательства, как ее видят авторы, может привести к трансформации этого «полуфабриката» в настоящего нормативного «монстра», способного раздавить своей массой (сомнительного правового качества) и предпринимателя, и создаваемую для его блага правоприменительную инфраструктуру. И, наконец, в-третьих, исходя из каких соображений, В.К. Мамутов предполагает, что «на базе уже проведенной инкорпорации хозяйственного права ЕС более реальным представляется создание хозяйственного кодекса ЕС»1?
Дальнейшие перспективы развития и систематизации хозяйственного законодательства
Видение «модернизации» хозяйственного законодательства, изложенное В.К. Мамутовым, без каких-либо преувеличений можно рассматривать как «театр абсурда». Восьмилетний эксперимент, начавшийся в Украине в 2003-2004 гг., по нашему мнению, не только не выявил каких-либо преимуществ кодификации хозяйственного законодательства, а совсем наоборот - подтвердил, что единственно верный и логически последовательный путь - это инкорпорация хозяйственного законодательства по его основным направлениям: фондовое, инвестиционное, конкурентное, банковское, страховое, корпоративное, о банкротстве и т.д. Безусловно, во всех этих сферах будет присутствовать элемент (и, возможно, вполне ощутимый) государственного регулирования, обеспечиваемый применением публично-правовых норм. Не исключается, что в этих нормативно-правовых актах будут содержаться и частноправовые нормы, устанавливающие особенности регулирования имущественных отношений, основанных на юридическом равенстве (это и будут lex speciales по отношению к нормам, содержащимся в Гражданском кодексе). Таким образом, по нашему мнению, предпринимательскую сферу с точки зрения правового обеспечения будут «обслуживать» отдельные законодательные акты, содержащие специальные правовые нормы. Вряд ли для таких норм есть перспектива кодификации в силу их высокого уровня динамичности и значительного объема, обусловленного необходимостью существенной детализации (конкретизации) правового режима регулируемых ими отношений. ______________________________________ 1 Мамутов В.К. Хозяйственный кодекс в системе правового обеспечения экономики в Украине (продолжение) // Юридический вестник. - 2011, 12-18 февраля. - № 7. - С. 7.
Профессор Бременского университета, почетный профессор КазГЮУ, доктор права (Германия)
Скептические замечания по поводу необходимости разработки Хозяйственного кодекса
С регулярными интервалами в странах переходного периода возникает дискуссия о введении хозяйственного кодекса, или торгового кодекса. Я сам представляю страну, в которой уже более ста лет существует Торговый кодекс, так что можно бы себе представить, что я поддержу эту законодательную инициативу. С самого начала хочу сказать, что это не соответствует действительности, и что, наоборот, у меня перевешивает скептическое отношение к подобному начинанию. В последующем я постараюсь разъяснить, на каких соображениях основывается этот скепсис. Сначала мне представляется необходимым ввести некоторые терминологические и субстанциональные разъяснения. У меня создалось впечатление, что в посткоммунистическом мире создалась такая же неразбериха по поводу концепции «хозяйственного» кодекса, как и - в области процессуального права - по поводу концепции «арбитража». Эта неразбериха привела, например, в Украине, к негативной законодательной ситуации, которой пока избежали в других странах СНГ и которой ни в коей мере не нужно следовать. Там Верховная Рада (украинский парламент) 16 января 2003 года приняла как Гражданский кодекс, так и Хозяйственный кодекс, и создала таким образом непросматриваемую правовую ситуацию, которая ставит под угрозу правовую стабильность и позитивное экономическое развитие. Оба закона регулируют в своих больших частях похожие правовые материи, в частности обязательственное право, право собственности и предпринимательское право, содержание которых отчасти отличается друг от друга, а отчасти повторяется. При этом знатоку гражданского права будет нетрудно распознать, что нормы украинского гражданского права, как правило, точнее сформулированы и определяют более разумное распределение риска, нежели Хозяйственный кодекс.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |