Международный коммерческий арбитраж в Казахстане (Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права КОУ, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор, Дуйсенова А.Е. Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, в.н.с. НИИ частного права КОУ, к.ю.н.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Международный коммерческий арбитраж в Казахстане

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права КОУ,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

в.н.с. НИИ частного права КОУ, к.ю.н.

1. История международного арбитража в Казахстане

В истории арбитражного движения в Казахстане можно выделить четыре этапа:

1) Этап становления (1993-1999 г.г.). В 1993 г. были созданы первые арбитражные суды: Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан (председатель М.К. Сулейменов), Международный третейский суд при Юридическом центре «JUS» (председатель П.Я. Грешников). В то время действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета министров РК от 4 мая 1993 г. № 356. Проблем в развитии арбитражных судов в то время не было, если не считать попытки Генеральной прокуратуры опротестовать решения третейских судов по существу.

2) Этап развала и уничтожения арбитражных судов (1999-2004 г.г.). Положение резко изменилось с принятием 1 июля 1999 г. нового Гражданского процессуального кодекса, в который не была включена норма, предусматривающая принудительное исполнение государственными судами решений третейских судов. В то же время в ГПК подобная норма не была включена.

После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г., которым обязал суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако против этого постановления единым фронтом выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции при открытой поддержке Правительства РК. После такого мощного давления Верховный суд вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления.

3) Этап после принятия арбитражных Законов (2005-2009 гг.). В итоге все же борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» и Закон «О международном коммерческом арбитраже». Эти законы сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане.

4) Этап совершенствования законодательства (с 2009 г. по настоящее время). За неполные девять лет, прошедших с момента введения в действие указанных Законов, изменения и дополнения вносились в них несколько раз.

Так, в Закон о третейских судах пять раз – Законом РК от 04.05.2009 г. № 156-IV ЗРК, Законом от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 17.02.2012 г. № 564-IV ЗРК, Законом от 10.07.2012 № 32-V ЗРК и Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК. В Закон об арбитраже изменения и дополнения вносились только дважды – Законом РК от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК и Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК.

Таким образом, сегодня можно говорить о том, что законодательство об арбитраже и третейских судах в Казахстане находится на следующем этапе своего развития – этапе совершенствования.

2. Некоторые положения Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

2.1. Разграничение компетенции

Разграничение компетенции между третейским судом и международным арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном арбитраже: международный арбитраж рассматривает споры, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан.

2.2. Ограничения компетенции третейского суда

В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об арбитраже в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан. При этом арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанные с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека.

Третейские суды рассматривают споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, где обе стороны являются резидентами РК (ст. 1, подпункт 1) ст. 2, п. 3 ст. 5, п. 6 ст. 7). Третейские суды также как и арбитражи не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанные с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека.

Однако при этом в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах им не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве или реабилитации, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

2.3. Обжалование решений третейского (арбитражного) суда

В ст. 31 Закона о международном арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

В Казахстане в отношении третейских судов, до недавнего времени существовал риск отмены государственным судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности.

В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона).

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов (подпункт 2) ст. 4 Закона о третейских судах).

На практике это означало, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах.

Почему до недавнего времени? Потому что Законом РК от 10 июля 212 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реализации статьи 78Конституции Республики Казахстан» п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах был дополнен подпунктом 7), в соответствии с которым решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если стороны либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было приятно решение третейского суда, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным.

Теперь применить принцип законности невозможно, а обжаловать решение третейского суда можно будет только в том случае, если закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было приятно решение третейского суда, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным.

2.4. Принудительное исполнение решений третейских (арбитражных) судов

В обоих Законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения в целом соответствует положениям, установленным Типовым Законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.

В соответствии со ст. 241-1 ГПК и ст. 425-1 ГПК в случае, если решение третейского суда (арбитража) не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона третейского (арбитражного) разбирательства, в пользу которой вынесено решение третейского суда/арбитража (взыскатель), вправе обратиться с заявлением о принудительном исполнении решения третейского суда (арбитража) в суд по месту рассмотрения спора третейским судом (арбитражем) либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника.

Законами предусмотрены два вида оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения:

1. По инициативе одной из сторон, если она предоставит суду доказательства того, что:

1) одна из сторон арбитражного соглашения была признана компетентным судом недееспособной либо ограниченно дееспособной;

2) арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили;

3) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам, признанным компетентным судом уважительными, не могла представить свои объяснения;

4) решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу;

5) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж;

6) решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в соответствии с законом которой оно было вынесено.

2. По инициативе государственного суда:

Если компетентный суд установит, что признание и приведение в исполнение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Республики Казахстан или что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

Что такое «публичный порядок Республики Казахстан»? По Закону о международном арбитраже это – основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве РК (подпункт 10) ст. 2). По Гражданскому кодексу – основы правопорядка Республики Казахстан (ст. 1090). В любом случае это нечто исключительное, применяемое только тогда, когда решение арбитражного суда действительно противоречит основам правопорядка, нарушает основные принципы государственного и общественного устройства Казахстана. Нельзя применять нарушение публичного порядка в любом случае нарушения законодательства, как это иногда делают наши суды.

3. Совершенствование законодательства

В июле этого года в Казахстане был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» (далее – Закон о внесении изменений)[1], проект которого был подготовлен Министерством юстиции.

Казахстанский Международный Арбитраж (далее – КМА) принимал самое активное участие в его экспертизе, неоднократно предоставляя свои замечания и предложения. Однако, к нашему сожалению, не все из них нашли отражение в Законе о внесении изменений. А между тем, отдельные его положения являются не только спорными, но порой и явно ошибочными.

3.1. Положительные изменения

1) Пожалуй, одним из важных достоинств Закона о внесении изменений можно назвать дополнение Закона о третейских судах статьей 7-1 «Третейское соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», поскольку она позволяет решить на практике проблему так называемых патологических третейских оговорок.

Согласно новой ст. 7-1 Закона о третейских судах компетентный суд, в который подан иск по предмету третейского разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в третейский суд, если не найдет, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (см. п. 1).

Положения этой статьи основаны на нормах ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, а также ст. 6-1 Закона РК о международном арбитраже.

Нельзя не отметить в целом позитивный эффект, который повлечет за собой данная норма. Однако определенные вопросы вызывает указание на возможность определения арбитражного (третейского) соглашения недействительным компетентным государственным судом. Дело в том, что Гражданский кодекс Казахстана не делит недействительные сделки на ничтожные и оспоримые. Арбитражное (третейское) соглашение может быть признано недействительным только по решению суда по иску заинтересованных лиц. Поэтому п. 1 ст. 6-1 Закона о международном арбитраже и п. 1 ст. 7-1 Закона о третейских судах в части возможности определения арбитражного (третейского) соглашения недействительным компетентным судом противоречит ст. 157 ГК, поскольку сторона арбитражного (третейского) соглашения, подавшая иск в компетентный суд по предмету арбитражного (третейского) разбирательства, может в нем и не заявлять одновременного требования о признании арбитражного (третейского) соглашения недействительным.

Более того, сам вопрос о том, в какой именно орган – арбитраж (третейский суд) или государственный суд необходимо обращаться с иском о признании арбитражного (третейского) соглашения недействительным, в юридической литературе является дискуссионным.

В связи с этим пока не ясно, по какому пути пойдет судебная практика.

2) К достоинствам Закона о внесении изменений можно также отнести дополнение Закона о третейских судах статьей 13-1, содержащей требования об условиях деятельности институционального третейского суда. Ранее Законом от 05 февраля 2010 г. Закон об арбитраже был дополнен статьей 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража». В настоящее время в соответствии со ст. 9-1 Закона о международном арбитраже и ст. 13-1 Закона о третейских судах постоянно действующий арбитраж (третейский суд) обязан вести реестр своих арбитров (третейских судей). Информация о постоянно действующем арбитраже (третейском суде), включая его юридический адрес и регламент, а также реестр арбитров (третейских судей) размещаются в средствах массовой информации, в том числе и на интернет-ресурсах, для свободного ознакомления физических и юридических лиц. Информация о решениях арбитража (третейского суда) размещается при наличии согласия сторон спора. Реестр арбитров (третейских судей) должен содержать фамилию, имя, отчество (при его наличии) арбитра (третейского судьи), опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.

3) Закон о внесении изменений предусматривает целый ряд существенных изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс, направленных на дальнейшее усиление и укрепление системы арбитража (третейских судов).

3.2. Ошибочные положения

Положение, с которым категорически нельзя согласиться, это замена термина «международный коммерческий арбитраж» на термин «международный арбитраж». По своей нелепости эти изменения превосходят многие несуразности, допущенные в наших законах. Вместо того, чтобы всячески отграничивать международный коммерческий арбитраж, призванный решать частные споры, от международного публичного арбитража, призванного решать споры между государствами, наши доблестные законодатели эту разницу всячески стирают. Сколько мы бумаги исписали и выступлений сделали, чтобы объяснить эту нелепость и Министерству юстиции, и депутатам, но все бесполезно. Главное, мы до сих пор не можем понять, зачем это было сделано.

При подготовке проекта Закона о внесении изменений его разработчики обосновывали такое предложение тем, что арбитраж будет рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера.

Однако такое решение вопроса мы считаем крупной, ни на чем неоснованной ошибкой. Во всем мире термин «международный арбитраж» применяется к органу, рассматривающему споры между государствами, а термин «международный коммерческий арбитраж» – к гражданско-правовым спорам. Название Закона «О международном арбитраже» вызовет непонимание и недоумение.

Международный коммерческий арбитраж может рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера. И в КМА неоднократно рассматривались споры неимущественного характера как в порядке арбитражного, так и в порядке третейского разбирательства.

Поскольку заменили термин, то из ст. 2 Закона об арбитраже исключили подпункт 9), содержащий определение коммерческой организации, а из п. 4 ст. 6 Закона – упоминание о коммерческих и иных организациях. И сделали это совершенно зря, видимо, не зная международного частного права.

Дело в том, что под коммерческими организациями в соответствии с подпунктом 9) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже понималось юридическое лицо Республики Казахстан или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему ранее в Законе выделялась отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (partnership) в Великобритании).

В соответствии с п. 3 ст. 1101 ГК РК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства.

Исходя из этого, можно было дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях.

Внося такие изменения, разработчики Закона пытались расширить компетенцию международных коммерческих арбитражей до рассмотрения споров неимущественного характера, а в итоге получили полную юридическую несуразицу.

3.2. Спорные положения

1) Что касается расширения компетенции третейских судов и международных арбитражей, то, пожалуй, самым существенным изменением следует признать снятие ограничений компетенции путем ее расширения до возможности рассмотрения арбитражами и третейскими судами споров, возникающих не только из гражданско-правовых договоров, но и из гражданских правоотношений в целом (за некоторыми изъятиями).

При экспертизе проекта Закона о внесении изменений мы неоднократно говорили о том, что к нормам о расширении компетенции надо относиться с осторожностью. С одной стороны, существовавшие ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров) можно было назвать необоснованными.

Однако, с другой стороны, с расширением компетенции арбитражей и третейских судов в Казахстане возникнет проблема прежде всего с арбитрабельностью двух категорий споров:

1) споров, связанных с правом собственности, в частности на недвижимое имущество;

2) споров, вытекающих из корпоративных правоотношений.

Что касается первой категории споров, то могут возникнуть проблемы, которые есть сейчас в России и Украине, где с помощью арбитража проводятся рейдерские захваты. Создается разовый арбитраж, выносится решение о признании права собственности на какой-либо объект, быстренько проводится исполнение через суд, и все, объект захвачен.

И если с принятием Постановления Конституционного суда РФ от 26.05.2011 № 10-п [2] в России окончательно была разрешена многолетняя проблема с арбитрабельностью споров о недвижимости, то сейчас основные проблемы у них возникли с арбитрабельностью корпоративных споров [3].

Для того, чтобы ответить на вопрос о том, могут ли корпоративные споры быть предметом разбирательства в третейском суде (арбитраже), надо прежде всего выяснить какова природа корпоративных отношений и их соотношение с гражданско-правовыми отношениями.

На наш взгляд, корпоративные правоотношения можно определить как внутриорганизационные (часть их) гражданско-правовые отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими, между 1) учредителями (участниками) корпоративной организации, и 2) между корпоративной организацией и ее учредителями (участниками). Поскольку корпоративные отношения – это гражданско-правовые отношения, то и споры, вытекающие из корпоративных правоотношений, могут быть предметом третейского (арбитражного) разбирательства.

Вместе с тем при рассмотрении отдельных категорий корпоративных споров могут затрагиваться права и интересы третьих лиц. Например, корпоративный спор, связанный с принадлежностью акций АО и реализацией вытекающего из него права на голосование. Между акционером и самим АО может быть заключено арбитражное соглашение о передаче такого спора в арбитраж. Однако решение вопроса о том, обладает ли акционер правом голосования на общем собрании или не обладает таковым правом, непосредственно затрагивает права иных акционеров, поскольку изменяет пропорции голосов при голосовании на общем собрании. Все остальные акционеры заинтересованы в последствиях разрешения этого спора. Однако если соглашение заключено без их участия, то они лишены права участия в арбитраже [4]. Очевидно, что в таком случае спор не может быть рассмотрен третейским судом (арбитражем).

Учитывая то, что третьи лица Законами об арбитраже, о третейских судах и ГПК наделены правом обжалования арбитражных (третейских) решений, можно предположить, что рассмотрение арбитражами отдельных категорий корпоративных споров может столкнуться с реальными проблемами.

При заключении арбитражного (третейского) соглашения, а также при непосредственном рассмотрении корпоративных споров арбитражами (третейскими судами) можно порекомендовать сторонам и арбитражным институтам быть особенно внимательными к проблемам третьих лиц.

3) Законом о внесении изменений из ст. 7 Закона о третейских судах был исключен п. 3, предусматривающий, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Такое изменение, на наш взгляд, является спорным, поскольку указанная норма имела своей целью защиту более слабой стороны в договоре, которая, заключая договор присоединения с включенной в него третейской оговоркой, была лишена возможности свободного волеизъявления.

4) При принятии Закона о внесении изменений вновь не было учтено то обстоятельство, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и арбитражей.

Так, одним из спорных, на наш взгляд, нововведений является дополнение ст. 11 Закона о третейских судах требованием, предъявляемым к судьям третейских судов, которое касается обязательного наличия у третейского судьи стажа работы по специальности не менее двух лет. Вряд ли такое требование можно признать обоснованным.

Здесь следует отметить, что наличие стажа по юридической специальности не менее двух лет предъявляется к единоличным арбитрам (подпункт 2) п. 1 ст. 7 Закона об арбитраже) и единоличным третейским судьям (подпункт 2) п. 1 ст. 11 Закона о третейских судах). И этого, вполне достаточно, как показывает практика.

Требование о наличии стажа работы по специальности не менее двух лет не предъявляется к арбитрам, поскольку в Закон об арбитраже подобные дополнения не были внесены. Не ясно как постоянно действующему арбитражу выполнять требование ст. 11 Закона о третейских судах, поскольку, как правило, список арбитров (третейских судей) является единым и для проведения арбитражного, и для проведения третейского разбирательства.

При внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс также не было учтено, что третейский суд и арбитраж – это, по сути, одно и то же. Так, например, согласно п. 3 ст. 331-2 ГПК при рассмотрении дела (заявления об обжаловании) суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены решения третейского суда, предусмотренных законами Республики Казахстан, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

А, в соответствии с п. 2 ст. 426-1 ГПК при подготовке дела (по ходатайству об отмене) к судебному разбирательству по ходатайству одной из сторон арбитражного разбирательства судья может истребовать материалы дела из арбитража либо из соответствующего суда первой инстанции по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, для истребования доказательств.

То есть, например, если будет обжаловаться решение, вынесенное Казахстанским Международным Арбитражем, то судья компетентного суда может истребовать материалы дела из КМА только при проведении арбитражного разбирательства. Если же решение было вынесено КМА по спору, рассмотренному в порядке третейского разбирательства, то судья истребовать материалы по такому делу не вправе, а должен установить наличие или отсутствие оснований для отмены решения путем исследования тех доказательств в обоснование заявленных требований и возражений, которые были представлены ему сторонами.

Процедуры рассмотрения споров должны быть одинаковы и в третейском суде, и в арбитраже, поэтому первоначально при работе над проектами Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже мы пытались сделать один Закон, но по разным причинам не получилось.

Как показывает опыт стран СНГ, в отличие от международной практики, законодатель в этих странах пошел по пути принятия двух различных законов для третейского и арбитражного разбирательства. Мы считаем, что в перспективе в Казахстане вполне возможно и целесообразно будет принятие единого Закона.

4. Перспективы совершенствования

Для того, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться, следует законодательно решить основные проблемы.

4.1. Снятие необоснованных ограничений компетенции третейских судов

Пункт 5 ст. 7 Закона о третейских судах содержит целый ряд ограничений компетенции третейских судов. Так, например, национальные компании необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.

Не ясно также, почему не могут участвовать в третейском разбирательстве государственные предприятия, естественные монополии и особенно субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке? Ни в одном законе об арбитражах таких ограничений нет. Напротив, в Законе об арбитраже от 1 апреля 1999 года Швеции в ст. 1 записано, что «арбитры вправе рассматривать вопросы о гражданско-правовых последствиях законодательства о конкуренции в том, что касается сторон».

Для дальнейшего успешного развития третейских судов в Казахстане необходимо снятие необоснованных ограничений в их компетенции, а именно исключение из Закона о третейских судах норм о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

4.2. Исключение возможности обжалования арбитражных (третейских) решений третьими лицами

Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей (третейских судов), а именно о третьих лицах. Если раньше в ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорилось (так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной), то Законом о внесении изменений эта статья была дополнена указанием на то, что решение арбитража может быть также обжаловано третьими лицами, права и обязанности которых были затронуты.

Закон о третейских судах упоминает о третьих лицах дважды: в подпункте 2) п. 1 ст. 24 прямо и в п. 2 ст. 44, когда речь идет о праве третьего лица, права которого были затронуты, подать заявление об отмене решения третейского суда (т.е. фактически в данном случае речь идет о наделении третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, правом на обжалование решения, вынесенного третейским судом).

Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах третейский суд возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения.

Что касается п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах, то нормы данной статьи, наделяющие третьих лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, правом обжалования решений третейских судов, находят свое процессуальное наполнение в ст. 331-1 ГПК.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. 426-1 ГПК, предусматривающей, что ходатайство об отмене решения арбитража может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение, в течение трех месяцев со дня получения копии арбитражного решения.

Нормы о возможности обжалования решений арбитражей (третейских судов) третьими лицами неоднократно подвергались справедливой и обоснованной критике, поскольку решение арбитража (третейского суда) обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть третих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном (третейском) разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража (третейского суда) и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? Данная формула несет в себе большой риск для деятельности третейских судов и арбитражей Казахстана, поскольку она создает предпосылки для обжалования решения третейского суда практически любым лицом.

Так, например, судебной практике известны случаи, когда учредитель (участник) одного из юридических лиц пытался обжаловать решение третейского суда как третье лицо, права которого, по его мнению, были затронуты решением, вынесенным третейским судом по спору между двумя юридическими лицами. Или, например, супруг или супруга одной из сторон спора, возникшего из договора между двумя физическими лицами, также предпринимали попытки обжаловать решение как третье лицо.

В связи с этим необходимо исключить из Гражданского процессуального кодекса, а также Закона о третейских судах и Закона об арбитраже возможность обжалования третьими лицами решений, вынесенных третейскими судами (арбитражами).

4.3. Участие адвокатов в рассмотрении спора в качестве арбитров

В ст. 7 Закона об арбитраже (ст. 11 Закона о третейских судах) названы основные требования, предъявляемые к арбитрам. При этом п. 4 ст. 7 Закона об арбитраже (п. 4 ст. 11 Закона о третейских судах) содержат исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе быть арбитрами. Все эти требования учитываются арбитражами при формировании состава арбитража. Между тем на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве арбитра.

Дело в том, что, с одной стороны, Законы об арбитраже и о третейских судах не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве арбитров. Но, с другой стороны, в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. Иными словами, Закон об адвокатской деятельности не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве арбитра при рассмотрении спора в арбитраже.

Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве арбитров потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом арбитров с участием адвокатов.

В соответствии с Законом о внесении изменений (см. подпункт 5) п. 1 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности) к видам юридической помощи, оказываемой адвокатами, была также отнесена возможность адвокатов участвовать в качестве представителя доверителя при проведении медиации, в разбирательстве дел в арбитраже, третейском суде и иных органах разрешения споров.

Таким образом, возможность участия адвокатов в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в арбитраже прямо предусмотрена Законом, а возможность участия адвокатов в качестве арбитра, нет. При этом прямой запрет на это Закон о международном коммерческом арбитраже не содержит.

Для дальнейшего успешного развития арбитража в Казахстане необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью адвокатов выступать в качестве арбитра при рассмотрении спора в арбитраже.

5. Арбитражные суды в Казахстане

В Казахстане не так много арбитражных судов. Точное количество их неизвестно, так как единого центра и статистики деятельности третейских судов не существует. Можно предположить, что общее их количество свыше двадцати, в основном в Алматы.

На основе новых законов 5 января 2005 г. был создан Казахстанский международный арбитраж (КМА) или Kazakhstan International Arbitrage (KIA). КМА представляет собой постоянно действующий арбитражный (третейский) суд, который осуществляет рассмотрение споров как между резидентами, так и нерезидентами РК, выступая как третейский суд и как международный коммерческий арбитраж.

Как известно, качество арбитражного разбирательства зависит не только от тщательного проработанных процедурных механизмов, но и от квалификации арбитров. Поэтому список Арбитров КМА состоит из ведущих казахстанских и международных специалистов в различных областях права. Так, в настоящее время Арбитрами КМА являются 150 высококвалифицированных специалистов из 30 стран мира, в том числе 75 иностранных экспертов.