Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

Круглый стол по актуальным проблемам корпоративного права (Алматы, студийный комплекс ТОО «Компания «ЮрИнфо», 05.07.2012 г.)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Круглый стол по актуальным проблемам корпоративного права

 

Круглый стол по актуальным проблемам корпоративного праваУчастники:

Братусь Дмитрий Александрович (модератор)

к.ю.н., Партнер Юридической фирмы Lex Analitik,

ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции РК

 Карагусов Фархад Сергеевич

д.ю.н. проф., управляющий директор по правовым вопросам ТОО «SB Capital»

 Подопригора Роман Анатольевич

д.ю.н. проф., зам.директора НИИ финансового и налогового права, профессор Каспийского общественного университета

 Порохов Евгений Викторович

д.ю.н., Директор НИИ финансового и налогового права, профессор Каспийского общественного университета.

 

 Братусь Дмитрий Александрович Братусь Д.А.:

- Дорогие друзья! Мы рады приветствовать Вас по столь приятному поводу! Каждая подобная встреча - запоминающееся событие, добрый случай пообщаться не просто с коллегами, а с единомышленниками, начало нового вдохновения!

Насколько Вам известно, Казахстанский информационный портал ZAKON.KZ, журнал «Юрист»,  Информационная система «Параграф» - широко востребованные источники профессиональной юридической информации. В отсутствие полноценного доступа к этим инструментам специалисту работать очень сложно. Над усовершенствованием данных ресурсов ведется непрерывная работа огромного коллектива соратников. Таков естественный процесс развития в условиях рынка.

После очередного разбирательства о защите авторских прав на материалы семинара по финансам и налогам возник вопрос: почему, собственно, только налоги и финансы. Мир права шире, жизнь права ярче! Как можно оставить без пристального внимания субъективные права и охраняемые интересы участников гражданского оборота. В этой области - сонм актуальнейших проблем, затрагивающих всех и каждого!

 «Есть только одна отрасль права - право гражданское. Все остальное призвано обеспечить его нормальное функционирование и эффективную защиту» (Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. 2009. № 2)

 Сама собой возникла тема первой встречи - корпоративное право. Быть может, потому, что все начинается с субъекта. Другая вероятная причина - здесь масса неугасающих практических вопросов, даже, казалось бы, давно решенных, но продолжающих разгораться новыми яркими всполохами. В общем, корпоративное право…

Не исключено, в ходе дискуссии мы затронем ряд финансовых и конкурентных (антимонопольных) аспектов. Деловая практика с ними очень тесно связана.

Предлагаю начать с одного удивительного тезиса. Некий деятель, известный в области технических наук, публично (в СМИ) предложил закрепить в законе личную ответственность учредителей коммерческих организаций по долгам этих организаций. Тогда, якобы, деньги перестанут вывозить в офшоры, капитал заработает во благо казахстанской экономики и нашего народа. Можно было бы проигнорировать сей пассаж, но… Политическая мотивировка и популистские лозунги - опасное орудие. К тому же обоснование - газетный разворот - не останется незамеченным. Нет гарантии, что завтра это мнение не будет озвучено с высоких трибун. Ваше мнение, уважаемые коллеги?

Карагусов Фархад Сергеевич  Карагусов Ф.С.:

- Спасибо большое, Дмитрий Александрович, за приглашение. Приветствую Вас, коллеги!

По сути вопроса. Можно понять эмоциональность автора приведенного Вами тезиса. События нескольких последних лет, особенно ситуация, связанная с выводом активов из казахстанских банков, конечно, создали большие сложности и для национальной экономики, и в социальном аспекте. Доверие к банковской системе, социальное партнерство оказались поставлены под угрозу.

Вместе с тем, полностью разделяю Ваше, Дмитрий Александрович, недоумение. Все-таки существует строгая концепция юридического лица. Есть понятие корпорации. Сформировались корпоративное законодательство и корпоративное право. Одним из центральных пунктов корпоративного права является институт ответственности должностных лиц корпорации. Данный институт в казахстанском праве изначально получил адекватное юридическое оформление. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, в первом национальном Законе о хозяйственных товариществах и обществах эта конструкция была, пусть не во всех необходимых деталях, но достаточно ясно и точно выражена. Но потом, с развитием нашего законодательства, произошли некоторые искажения, возможно, в результате наложения неких концепций, не до конца осмысленных, воспринятых из разных юрисдикций, разных систем права.

Сегодня мы наблюдаем характерный процесс: создаются корпорации, избираются должностные лица, обеспечивающие управление ими, отвечающие за их финансовое состояние и их текущую хозяйственную деятельность, но при этом, собственно, ответственность должностных лиц корпорации перед учредителями (акционерами, участниками) и перед кредиторами системно не проработана.

В этом вопросе наши законодательные решения не отличаются щепетильностью и глубиной, присущей развитым юрисдикциям. В отсутствие полноценной ответственности должностных лиц корпорации, получается, за результаты деятельности последней никто не отвечает. Отсюда, видимо, и возник приведенный тезис о расширении пределов ответственности учредителей корпорации. На мой взгляд, тезис не совсем корректный с правовой точки зрения. Мы должны сконцентрироваться на полноценной проработке и воплощении системы ответственности именно должностных лиц корпорации, в том числе перед учредителями.

 Подопригора Р.А.:

- Тоже всех приветствую формально. Неформально, мы поприветствовали друг друга чуть раньше.

Сразу оговорюсь, что по большинству сегодняшних вопросов вряд ли скажу что либо существенное, учитывая, что предложенная тема не вполне совпадает со сферой моих научно-практических интересов. Хотя, конечно, есть позиции, созвучные с тем, чем я занимаюсь.

По данному вопросу у меня есть пара вопросов или уточнений, как будет угодно. Фархад Сергеевич - признанный специалист в этой сфере, спорить с ним надо аргументировано. Хотя, признаться, здесь оснований для спора с Фархадом Сергеевичем я не вижу.

В законодательстве Республики Казахстан понятие должностного лица главным образом связано с государственным аппаратом, за исключением, пожалуй, акционерных обществ, где четко прописана возможность присутствия должностных лиц в организационной структуре корпорации. Видимо, имеет смысл вообще вывести это понятие из частноправовой сферы либо иначе обозначить соответствующие фигуры в юридических лицах - коммерческих и некоммерческих. Тогда, уверен, у нас появится ясный и понятный, свободный от межотраслевых коллизий инструментарий для разговора об ответственности управленцев. Сегодня в судебной практике, в различного рода письмах, в консультационной работе так называемые должностные лица частных компаний упоминаются постоянно, но иногда без учета того, что, соответствующая категория, больше подходит для сферы публичного права.

Братусь Дмитрий Александрович и Карагусов Фархад Сергеевич  Карагусов Ф.С.:

- Роман Анатольевич затронул очень интересный аспект - одно из очевидных направлений совершенствования корпоративного законодательства. Действительно с советских времен понятие должностного лица традиционно отражается в административном законодательстве, законодательстве об административных правонарушениях. Мы всегда понимали, что это лицо, наделенное компетенцией выступать от имени государства. Сегодня казахстанский законодатель отклоняется от этого направления. Например, есть понятие должностного лица акционерного общества, закрепленное в Законе об акционерных обществах и охватывающее членов совета директоров и исполнительного органа.

Полностью согласен с необходимостью четких ориентиров в организации системы управления: кто такое должностное лицо - субъект публичного или частного права, какую ответственность оно несет. И использовать самобытную цивилистическую терминологию, свойственную почти всем развитым юрисдикциям, где должностными лицами, ответственными за деятельность компании, являются ее директора, или исполнительные директора, или неисполнительные директора.Во Франции, например, это - члены административного совета. Терминологические нюансы могут отличаться, но в основе каждого близкого по смыслу понятия имеется один основной термин - «директор». Они, повторю, отвечают в развитых правопорядках за деятельность корпорации. Отчасти им противопоставляется другое понятие - «менеджер». Последние могут быть наделены директорами частью директорских полномочий. При этом директора сохраняют всю полноту ответственности за деятельность возглавляемой ими корпорации.

 Братусь Д.А.:

- Фархад Сергеевич, насколько я понял, Вы - тоже противник так называемой смысловой вариативности в праве, когда один термин в разных отраслях законодательства понимается по-разному. Примеров сотни: резидент (налоговый, валютный, банковский), агент, должностное лицо и т.д. и т.п. Мало того, и в рамках одной отрасли термин может пониматься по-разному: где-то шире, где-то уже. Имущество в гражданском праве: в одном случае - совокупность всех объектов гражданских прав, в другом - только вещь; автор - это, как правило, лицо, создавшее произведение, однако такой подход варьируется. Словом «автор» в отдельных нормах Закона об авторском праве и смежных правах обозначается любой правообладатель. Другой постоянно повторяемый пример - предприятие. Государственное предприятие - юридическое лицо, предприятие как имущественный комплекс - объект недвижимости. Повторю, характерных эпизодов - сотни. С одной стороны, подобное многообразие - свидетельство богатства, неисчерпаемости отрасли. Однако чисто практически все это очень неудобно.

 Карагусов Ф.С.:

- Дмитрий Александрович, Вы верно подметили. Ваша эмоциональность понятна. Подобные проблемы постоянно обсуждаются. Это общая боль. Вот и Роман Анатольевич подтверждает: есть концепции, общепризнанные для определенной отрасли права и законодательства. То же должностное лицо. Однако есть и принципиальные моменты, где ни о каком тождестве - ни смысловом, ни буквальном - не может быть и речи. Например, обязательство - это гражданско-правовое понятие, конструкция, концепция. Наш же законодатель использует это понятие и для целей налогового права (налоговое обязательство). Причем, так называемое налоговое обязательство необоснованно смешивается с конкретной налоговой обязанностью, против которой никто не спорит. Каждый обязан платить налоги. Поэтому применительно к понятию «обязательство» какая-то смысловая вариативность нецелесообразна.

Когда-нибудь мы все-таки придем к единообразному пониманию и правоприменению. Необходимо разрабатывать и развивать специальную терминологию, не допуская неоправданное смешение отраслевых понятий и приемов.

«Можно наметить ряд требований к тексту нормативно-правового акта, которые обеспечивают его точность. Требования к терминологии: использование терминов с четким и строго очерченным смыслом; употребление слов и выражений обычно в более узком или специальном значении по сравнению с тем, какое они имеют в общелитературном языке; использование слов и выражений в прямом и первичном их значении; отказ от двусмысленных и многозначных терминов; единство применяемой терминологии по всему законодательству или по крупным его разделам, которое выражается в первую очередь в том, что правовому понятию должен соответствовать один и тот же термин в различных нормативных актах и разные правовые понятия не следует обозначать одним термином» (Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юридическая литература, 1990. - С. 22 - 23)

 Братусь Дмитрий Александрович Братусь Д.А.:

- Евгений Викторович, вижу, что реплики Фархада Сергеевича не оставляют Вас равнодушным. Не знаю, правда, относится Ваша реакция к обсуждаемому тезису о расширении ответственности учредителей корпораций или к критике налогового обязательства. Первый вопрос больше политический, если угодно, идеологический. По второму может быть проведен отдельный семинар. Тем более мы с Вами ранее дружески полемизировали на данную тему, но мои статьи Вы оставили без комментария, промолчали. Очень прошу Вас сейчас не отклоняться от главного направления.

 Братусь Д.А. Юридическая природа исполнения обязательства. Критика публично-правовой концепции // Юрист. 2008. № 2; Он же. Финансовое обязательство: публичное - по содержанию, частное - по форме. Как исполнять? // Юрист. 2008. № 10.

 Порохов Е.В.:

- Отношение цивилистов к налоговому обязательству мне известно. С Вашей точкой зрения я хорошо знаком. Мы не раз сталкивались с цивилистической концепцией применительно к налоговым правоотношениям.

 Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть: Учебник. - Алматы: Норма-К, 2003. - С. 398 - 437; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. - Алматы: Жетi Жаргы, 2001; Он же. Теория и практика налогового права Республики Казахстан: основные проблемы. - Алматы: Налоговый эксперт, 2009. - С. 20 - 41.

 По поводу расширения ответственности… Однажды уже звучало предложение о введении дополнительной ответственности участников юридических лиц по налоговым долгам этих юридических лиц, была жесткая дискуссия в СМИ. Я тоже высказывал свое отрицательное мнение к подобным, так сказать, новеллам. Не мы с Вами, а еще древние римляне придумали юридическое лицо - своего рода юридическую фикцию, которая как раз и призвана обособить не только имущество и личность нового субъекта, но и ответственность. Есть четко структурированная система ответственности. Если мы в данном случае говорим об имущественной ответственности, о гражданско-правовой ответственности участников, то она может быть ограниченной, полной, дополнительной и т.д. Желательно уточнить, что в данном случае подразумевает автор идеи об учреждении ответственности участника по долгам созданной им компании: уголовную, административную, имущественную, трудовую или какую-то иную ответственность. Хотя, повторю, система отлажена, что-либо принципиально новое немедленно предложить вряд ли получится. Разве что сломать имеющийся инструментарий…

Если имеет место попытка акцентировать внимание на личности учредителей, значит, скорее всего, подразумеваются какие-то неправомерные действия, связанные с дальнейшей деятельностью юридического лица, а не только его учреждение. Я против такого расширения сферы ответственности. Есть имущественная ответственность. Она подробно и четко регламентирована в гражданском законодательстве. Есть виды ответственности в уголовном, административном праве - здесь мы имеем некоторые перекосы.

Позволю себе выйти за пределы поставленного вопроса. Приведу пример со лжепредпринимательством. Это наглядное расширение ответственности одного юридического лица и даже можно сказать, наоборот, одного физического лица на все остальные юридические лица - контрагентов «лжепредприятий» и на само «лжепредприятие». Обратите внимание на состав и объективную сторону преступления, предусмотренного статьей 192 Уголовного кодекса. Объективная сторона сводится в своей противоправности к тому, что противоправным является само создание юридического лица либо последующее приобретение акций, долей участия без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Вы представляете?! Создание юридического лица - это преступление! Отсутствие намерения или вернее наличие какого-то преступного намерения без его реализации - это преступление! И дальше оговорка, как бы завершающая состав, в которой упоминается о причинении материального ущерба государству или организациям и гражданам. По нормативному постановлению Верховного Суда № 1 от 12 января 2009 года, чтобы признать компанию лжепредприятием, а всю ее деятельность - лжепредпринимательством, достаточно выявить хотя бы одну сомнительную сделку. По этому частному случаю суд может сделать общий вывод, охватывающий период всей деловой активности компании с момента создания и всех ее контрагентов, когда-либо вступавших с ней в какие-либо отношения.

 Братусь Д.А.:

- Презумпция добросовестности, разумности и справедливости действий участников гражданских правоотношений, закрепленная в восьмой статье Гражданского кодекса «как бы» не применяется?!

Порохов Евгений Викторович  Порохов Е.В.:

- Более того, даже если добросовестный учредитель отчуждает свою долю, а новый обладатель доли прямо или косвенно склоняет юридическое лицо к лжепредпринимательской деятельности, тем не менее все негативные последствия, санкции применяются ретроспективно, то есть распространяются на период, когда юридическим лицом управлял добросовестный участник. Вот Вам пример «расширения» ответственности по отдельно взятым действиям отдельно взятых лиц. Мы его уже имеем в практике - налоговой, уголовной. И если предлагается что-то подобное - это очень опасная тенденция. Необходимо строго и неукоснительно следовать разграничению сфер ответственности. Каждый должен отвечать за свои поступки, не пытаться перекладывать бремя ответственности на других. Сам по себе статус контрагента, учредителя, акционера, участника - еще не основание ответственности. Другой момент - ответственность должна наступать за противоправное поведение и в той сфере общественных отношений, которая регулируется соответствующим законодательством. Иными словами, должен быть полноценный состав правонарушения. За гражданское правонарушение не может, не должна наступать административная или, тем более, уголовная ответственность. Это догма! Правда, в нашей правоприменительной практике она не всегда соблюдается.

Круговая порука в праве недопустима. Каждое деликтоспособное лицо должно отвечать за свои проступки, прежде всего, лично соразмерно содеянному и степени вины.

Вот вкратце мое мнение.

 Братусь Д.А.:

- Спасибо, Евгений Викторович. Уважаемые коллеги, с Вашего одобрения, перейдем к следующему вопросу. Казалось бы, более приземленному, но, все-таки, из области высокой материи. Я имею в виду наш Основной Закон.

Раздел второй Конституции называется «Человек и гражданин». Мне приходилось сталкиваться ранее с чрезвычайно «ограниченным» - я использую данное слово умышленно, беру его в кавычки - повторю, «ограниченным» толкованием норм второго раздела в связи с его предельно конкретным заголовком: «Человек и гражданин». Толкование было приблизительно следующим (стараюсь воспроизводить дословно): если второй раздел Конституции называется «Человек и гражданин», значит, в обоснование права на получение информации юридическое лицо (заявитель) не может ссылаться на статью, гарантирующую каждому право на получение информации. И так далее. Это было давно. Сейчас, к сожалению, случаи подобного «ограниченного» толкования почему-то на практике начинают повторяться, несмотря на многие нынешние прогрессивные инициативы высшей государственной власти. Так можем дойти до «интересных» позиций: право на получение информации, право на судебную защиту, право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д. Неужели все это и многое другое из того, что закреплено во втором разделе Конституции и во многих его нормах сопровождается словами «Каждый имеет право…», гарантировано только физическим лицам?! Меня подобное толкование, признаюсь, шокирует. Однажды даже задал аналогичный вопрос Майдану Контуаровичу Сулейменову. Его мнением обязательно поделюсь. Интересна Ваша точка зрения, уважаемые коллеги. Пожалуйста, сообщите свои соображения.

 «Я думаю, что нормам второго раздела Конституции следует придавать широкое значение. Отмеченная Вами практическая проблема связана с некоторой недоработкой Конституции. Граждане - это исторически первые субъекты частного права. Но сейчас львиная доля гражданского оборота приходится на юридические лица. Они - равноправные участники гражданских правоотношений. Деятельность юридического лица - это деятельность человеческого коллектива, конкретных граждан. Гражданские права, свободы и законные интересы реализуются через конструкцию юридического лица. Поэтому, повторю, нормы второго раздела Конституции распространяются не только на граждан, но и на юридические лица» (Сулейменов М.К. в интервью журналу «Юрист», 2004, № 6, с. 22).

  Подопригора Роман АнатольевичПодопригора Р.А.:

- Вопрос, конечно, актуальный. Думаю, любого юриста, который активно практикует в нашей стране, этот вопрос должен в той или иной степени интересовать. Евгений Викторович подтвердит, мы тоже сталковались с этим вопросом в наших делах. Подходы разные. Бывает гос. орган занимает такую позицию: раз написано «Человек и гражданин», значит, человек гражданин, и всё. Хотя, если смотреть шире и, например, обратиться к международному законодательству, то определенно по некоторым правам, закрепленным в Конституции, пусть это будут естественные или другие права, есть четкие разъяснения и комментарии, суть которых сводится к следующему: конституционные нормы, предназначенные для граждан, распространяются и на их объединения. Известны примеры, когда государство проигрывает дела в международных судах, поскольку, формально придерживается этой, как Вы ее назвали, Дмитрий Александрович, «ограниченной» точки зрения. Однако подобное «ограниченное» понимание не поддерживается международным правосудием, несмотря ни на какие суверенные права государства. Наднациональное понимание таково: если гражданину в Конституции гарантируются определенные права, ими производно обладает и юридическое лицо. Поэтому мое мнение однозначно: смысл норм второго раздела шире смысла его заголовка. Нормы второго раздела распространяются и на ассоциации граждан. Повторю, это очень актуально.

Сегодня, например, разворачивается дискуссия вокруг обязательного членства в НЭПК «Атамекен». Как в контексте этой дискуссии понимать конституционно гарантированное право граждан на добровольное объединение? Имеют ли только граждане, право свободно объединяться, распространяется ли право на свободу объединения на юридические лица или их можно обязать войти в НЭПК «Атамекен»?

Быть может, Вы меня поправите, но и в постановлениях Конституционного Совета звучало, что нельзя все нормы второго раздела Конституции экстраполировать только на индивидов, т.е. на человека - гражданина, они одновременно распространяются и на различного рода ассоциации граждан.

 Братусь Д.А.:

- Допускаю, разработчики Конституции, законодатель могли исходить из теории фикции юридического лица. Любое объединение граждан, организованное в ту или иную юридическую форму, - это, прежде всего, сами граждане. Под словом граждане, как это следует из двенадцатой статьи Гражданского кодекса, конечно, понимается любое физическое лицо, а то, чувствую, мы сейчас новую дискуссию откроем (смеется). Теория фикции в данном случае доминирует, как полагаете, Фархад Сергеевич?

 Карагусов Ф.С. Карагусов Ф.С.:

- Основной адресат - это гражданин Республики Казахстан и любое иное лицо, проживающее на территории Республики Казахстан и попадающее под юрисдикцию нашего государства.

Роман Анатольевич верно подметил: права граждан распространяются и на ассоциации граждан. В гражданском праве юридическое лицо представляет собой одну из форм организации хозяйственной деятельности, форму, в рамках которой граждане осуществляют свою деятельность, причем как за счет объединения друг с другом (соединения их имущества и/или общих усилий), так и отдельным гражданином самостоятельно на основе его специально выделенного для этого имущества. При таком понимании посубъектное разделение (это - для граждан, а это - для организаций) неконструктивно и недопустимо. Если же признать такое разделение обоснованным, то как тогда быть с принципом формального, юридического равенства? К слову, имеется и обратная связь: права юридического лица - это есть права граждан, которые учредили данное юридическое лицо, или которые им управляют.

Нельзя, просто невозможно и неправильно будет утверждать, что Конституция не гарантирует, например, право собственности юридических лиц или их право на добровольное объединение в ассоциации и союзы и прочие права, прописанные во втором разделе якобы только для граждан.

Можно рассматривать ситуацию с точки зрения теории фикции юридического лица. Но, все-таки, уточню: форма организации профессиональной, хозяйственной или иной общественно значимой или социально заметной деятельности граждан непринципиальна; если права декларируются для граждан, они присущи и юридическим лицам.

Подопригора Р.А.:

- Отмечу еще один важный момент. В Конституции закреплены некоторые субъективные права, которые граждане могут осуществлять только в коллективной форме. Я не буду сейчас развивать данный тезис, перечислять массу примеров. Мысль понятна и ее легко проверить. Уже этим доказывается субъектная универсальность норм второго раздела - они распространяются и на коллективные объединения.

 Братусь Д.А.:

- Короче говоря, Конституция - всеобщий регулятор, исключение организаций из сферы ее влияния - нонсенс.

 Порохов Е.В.:

- Разрешите дополнить. Конституционный Совет, действительно, несколько раз давал свои комментарии по этому поводу. В его постановлениях прослеживается интересная тенденция. Когда ставится вопрос о правах организации или «Человека и гражданина», тогда орган конституционного надзора почему-то допускает ограничительное толкование норм второго раздела. Как только речь ведется об обязанностях - та же статья 35, для примера, про обязанность каждого уплачивать законно установленные налоги - тогда применяется расширительное понимание. Уж если быть последовательным, то надо обеспечить единую платформу и досконально соблюдать ее.

Другой аспект. В международном праве есть принцип: заголовки разделов, глав, статей и названия прочих структурных фрагментов не несут самостоятельной смысловой нагрузки. Поэтому важно смысл статьи раскрывать из ее содержания, из норм этой статьи. Бывают парадоксальные случаи, когда заголовок статьи противоречит ее содержанию. У нас в Налоговом кодексе есть такие моменты. По моему мнению, не надо наделять самостоятельным значением заголовок второго раздела Конституции. Надо смотреть в суть, в корень: какие права и обязанности закреплены, какой субъект подразумевается, о ком речь и т.д.

Думаю, не случайно те или иные права и обязанности в Конституции «привязаны» к «человеку и гражданину». Здесь особый смысл. Но юридическое лицо при этом не «выпадает» из Конституции. Понятие «каждый» и выражение «каждый имеет право» тоже введено в терминологический оборот не случайно. В результате такого словоупотребления обходятся «острые углы», конституционным нормам придается универсальность.

В развитие Вашего вопроса, Дмитрий Александрович. В разделе «Суды и правосудие» тоже имеется ряд важнейших положений - всеобщие принципы правосудия, во многом продублированные и в Конституционном законе о судебной системе и статусе судей, и в Кодексе об административных правонарушениях, и в Гражданском процессуальном кодексе. В основном принципы седьмого раздела Конституции посвящены уголовным или уголовно-процессуальным отношениям - предупреждают обратную силу уголовного закона, запрещают его применение по аналогии, устанавливают презумпцию невиновности в совершении преступления и т.д. Когда мы обращаемся к этим нормам в гражданском процессе, например, по налоговым делам, суды не хотят нас даже слушать. Почему-то они считают специфику этих норм очень узкой - строго в пределах уголовного права и уголовного процесса. Тогда, получается, Конституция - больше источник уголовного права, нежели конституционного. Суды игнорируют довод о фундаментальном значении конституционных принципов.

Виктор Александрович Малиновский как-то сказал: «Конституция - это не догма, не застывшая раз и навсегда данность. Это то, к чему мы стремимся, и свой потенциал до конца она еще не раскрыла». Не удивлюсь, если через несколько лет мы будем наблюдать ее в том цветущем состоянии, когда все нормы, с точки зрения теории естественного права, будут пониматься максимально широко - в приложении ко всем субъектам, адекватно реальным общественным отношениям.

Полностью согласен с вышеизложенными мнениями по существу второго раздела. Человек реализует свои права, способности и возможности лично и в тех юридических формах, которые придумало и применяет человечество, в том числе посредством конструкции юридического лица.

В этом аспекте было бы полезно коснуться вопроса о юридической классификации субъектов. Существуют разные подходы, точки зрения. Наиболее в этом вопросе продвинулась цивилистика, но и в административном праве многое сделано.

Надо учитывать, что первичный субъект - физическое лицо. Далее следуют социальные объединения физических лиц, не порождающие предусмотренных законом организационно-правовых форм, - семья, трудовой коллектив, народ, который признается в Конституции единственным источником государственной власти. Третье звено -коллективные объединения с правами юридического лица (к которым относится и государство) и без прав юридического лица (например, простое товарищество). В последнем случае организационный момент проявляется наиболее ярко. Полагаю, есть смысл применять нормы второго раздела Конституции для всех перечисленных групп. Но во всем должна быть разумная мера и золотая середина. В этой связи недопустимо искусственно создавать субъектов права таи, где их объективно нет. В практике же иногда предпринимаются такие ничем не оправданные попытки выделения новых самостоятельных субъектов права. Например, парадоксально, но факт: в ряде в случаев фискальные органы, а с их подачи и суды рассматривают в качестве самостоятельных субъектов права филиалы и представительства, обязывая их заключать договоры и оформлять отношения со своими же головными организациями, а перемещение внутри организации его имущества расценивают как самостоятельные сделки по отчуждению имущества от головного офиса филиалу!

 Карагусов Ф.С.:

- Напомню, в гражданском праве субъектом также признается и собственно государство. Евгений Викторович обозначил нереализованный потенциал Конституции. Видимо, следует включить в предложенную им градацию само государство.

В цивилистике сейчас очень много споров о том, как должно быть организовано и определено государство в качестве субъекта имущественных отношений. За ним тоже признается право собственности, устанавливается имущественная ответственность. В этом контексте, действительно, очень интересные перспективы вытекают хотя бы из таких формул Конституции: «Каждый имеет право…» или «Каждый обязан…».

 Братусь Д.А.:

- Из Ваших суждений, уважаемые коллеги, я выстраиваю простую практичную и логичную цепочку. Юридические нормы подлежат толкованию. Без толкования нормы ее эффективное применение невозможно. Название раздела, как и любого иного структурного фрагмента закона (главы, параграфа, статьи и т.д.), нормой не является. Нормы второго раздела Конституции посвящены, по сути, гражданским правам и обязанностям. То есть речь идет в основном о нормах гражданского законодательства. Вспоминается «крамольная» мысль Бронислава Мичиславовича Гонгало. Согласно пункту первому шестой статьи Гражданского кодекса норма (норма, а не название раздела!) должна толковаться буквально, в соответствии с буквальным значением словесного выражения. Значит, воистину, по Конституции «каждый» имеет право, в том числе и юридическое лицо.

Теперь предлагаю от общих вопросов перейти к конкретным. Думаю, и читатели журнала «Юрист», и наша интерактивная аудитория (посетители сайтов www.zakon.kz и www.prg.kz) найдут в обсуждении этих вопросов что-нибудь полезное для своей практической деятельности.

Итак, ситуация. Участник отчуждает долю в товариществе с ограниченной ответственностью, не желает соблюдать право преимущественной покупки другого участника. Поэтому оформляется некая сделка дарения доли. Начинается судебный процесс о притворном характере дарения. Суд встает на позицию свободы договора. Если договор дарения не запрещен, значит, он разрешен. Сделка совершена, казалось бы, изъянов в договоре дарения нет. Суд отказывает в признании сделки притворной, в сопутствующие обстоятельства не вникает. А обстоятельства интересные: у так называемого «дарителя», насколько известно, появляются крупные денежные активы, которыми он гасит банковский заем. «Одаряемый» - совершенно постороннее лицо, который дарителя никогда до этого не знал, жил себе где-то в Англии. Доля по самым скромным оценкам «весит» десяток-другой миллионов долларов США. Суд, повторю, руководствуется «голой» (иначе сказать не могу) свободой договора. Ваше мнение, уважаемые коллеги. Руководствуемся свободой договора, признаем притворность или иной вердикт?

 Карагусов Ф.С.:

-    Действительно - практическая ситуация. Причем, весьма распространенная. На мой взгляд, она весьма вредит стабильности социальных связей, экономических отношений.

Думаю, основной проблемой в данном случае является несовершенство нашего законодательства и правоприменения. Распространенное заблуждение: у нас свобода договора - мы можем делать все, что хотим! При этом забывают, что нельзя, прикрываясь так называемой «свободой» нарушать чьи-то права, грубо игнорируя гарантируемую законом свободу других участников оборота.

 «Свобода договора, но не свобода от договора» (Басин Ю.Г. Гражданское право как отрасль права // Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 38).

 К сожалению, в казахстанском законодательстве отсутствует понятие приоритета специального законодательства. В данном случае законодательство о товариществах с ограниченной ответственностью - специальное, ответвление гражданского законодательства.

Основная задача учредителей на стадии зарождения проекта - создать бизнес с тем, с кем ты хочешь его совместно вести. Одним из юридических механизмов, обеспечивающих правомерные интересы участников товарищества (в том числе, по вопросу о стабильности его состава и, в конечном счете, его деятельности), является регламентация преимущественного права покупки доли выходящего из товарищества участника.

Ведь, почему товарищество называется «товариществом»? Оно создается и управляется «товарищами». Они изначально заинтересованы в совместном ведении успешного бизнеса. В товариществе принципиально значима персона партнера. Если один «сотоварищ» вдруг говорит: «Хочу кому-то подарить свою долю», другой может испытывать вполне понятные моральные неудобства: бизнес создавался сообща; если не хочешь сотрудничать, будь любезен, не дроби актив среди посторонних. Во всяком случае, предложи его товарищу, не вводи произвольно, без согласования с товарищами, новую фигуру. Иначе успешный бизнес может оказаться под вопросом:  незнакомцы (новый и остающиеся участники) могут просто разругаться, расстроится управлением делами товарищества, нарушатся его хозяйственные связи с другими участниками оборота, и т.д.

Суды, конечно, могут говорить о всеобъемлющем праве на свободу договора. Таков принцип! Но игнорировать юридическую природу товарищества нецелесообразно. Кстати, судебная практика может удачно корректировать многие нормативные пробелы.

 «Суд не только подтверждает, но и создаёт право» (Витрянский В.В. Я просто делаю своё дело // Юрист. 2010. № 6. С. 9 - 10).

 Полагаю, предложенная ситуация позволяет поразмыслить о направлениях совершенствования законодательства о товариществах.

 Братусь Д.А.:

- Роман Анатольевич, Евгений Викторович, позвольте уточнить, сообразуясь со спецификой Ваших научно-практических интересов. Изучение финансовой отчетности «дарителя» и «одаряемого» (по индивидуальному подоходному налогу, по корпоративному подоходному налогу и т.д.), их кредитной и депозитной истории имеет, по Вашему мнению, судебную перспективу? Если так называемый «даритель» после совершения дарения вдруг открыл банковский депозит на солидную сумму или погасил крупный кредит, который до этого вовремя гасить не мог, при этом не подтверждает происхождение денег, могут ли подобные факты, по Вашему мнению, указывать на притворный характер «дарения» доли в ТОО? Есть ли основания привлечь к исследованию обстоятельств дарения на любой стадии конфликта (претензионной, судебной) Комитет по финансовому мониторингу?