|
|
|
Международная научно-практическая конференция «Гражданское право и предпринимательство»
31 мая - 1 июня в Алматы, в рамках ежегодных цивилистических чтений состоялась Международная научно-практическая конференция «Гражданское право и предпринимательство». Конференция была посвящена 90-летию видного казахстанского ученого-цивилиста Бориса Владимировича Покровского и 20-летию юридической фирмы «Зангер». Организаторами этого очередного юридического форума стали НИИ частного права, Deutsche Gesellschaft fuer Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH (Германское общество по международному сотрудничеству), юридическая фирма «Зангер» и Казахстанский международный арбитраж. В работе приняли участие ведущие юристы республики, а также дальнего и ближнего зарубежья - Германии, России, Украины, Молдовии, Узбекистана, Таджикистана, Азербайджана, Грузии, Кыргызской Республики.
Регулирование предпринимательской деятельности административным правом
Йорг Пуделька, директор программы Германского общества по международному сотрудничеству (GIZ) «Содействие правовой государственности в странах Центральной Азии» (Германия)
1. Введение Предпринимательское право в Европе принципиально не объединено в одном единственном законе. На это имеются важные причины, о которых уже много говорили и писали. Ниже я кратко обрисую ситуацию в Германии и в Австрии, при этом остановлюсь в первую очередь на публично-правовых аспектах данной области права.
2. Понятийный аппарат Предпринимательское право не является самостоятельной областью права в полном смысле этого слова; напротив, это общее понятие, включающее в себя регулирование, прежде всего, из области гражданского и публичного права, а также из уголовного права. Общим для всех этих норм является то, что государство, применяя их, оказывает воздействие на правоотношения участников экономической жизни как в их отношениях между собой, так и в их отношениях с государством. a) Частное хозяйственное право Частное хозяйственное право определяет правила рыночного обмена товарами и услугами между производителями, продавцами и потребителями, с одной стороны, и между самими предпринимателями - с другой. Эти правила установлены главным образом нормами гражданского законодательства и торгового права (Торговое уложение, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон об акционерных обществах, Закон о кооперативах) и другими нормами. Наряду с этим регулированием следует упомянуть и законодательные положения по защите прав в области коммерческой деятельности (авторское право, право товарных знаков, патентное право, законодательство о вкусовых образцах и др.). При этом важно обратить внимание, что основные правила любой сделки следует брать из этого раздела Гражданского кодекса. Все другие законы, например, и Торговое уложение в том числе регулируют только дополнительные, то есть выходящие за рамки общих положений Гражданского кодекса вопросы. Ни в коем случае нельзя считать, что Торговое уложение создает какое-то специальное право для предпринимателей, как бы по принципу: если договор купли-продажи заключает частное лицо - применяй Гражданский кодекс, а если такой договор заключает предприниматель - применяй Торговое уложение. Поэтому Гражданский кодекс и Торговое уложение соотносятся между собой как общее и специальное регулирование. По логике постсоветского права это означало бы, что общее гражданское право регулируется кодексом, а торговое право - простым законом. Торговое право отдает приоритет Гражданскому кодексу и многократно на него ссылается. С одной стороны, оно дополняет общее гражданское право: так, например, согласно §932 Гражданского кодекса Германии (BGB) добросовестное приобретение возможно тогда, когда добросовестность приобретателя касается права собственности (даже если оно в действительности отсутствует) отчуждателя. Согласно §366 Торгового уложения Германии (HGB) добросовестное приобретение возможно, кроме того, и тогда, когда добросовестность приобретателя касается полномочия отчуждателя распоряжаться вещью за счет собственника на основании, например, полученного от собственника полномочия, что является недостаточным в общем гражданском праве. Защита добросовестности в отношении не только права собственности отчуждателя (продавца), но и в отношении полномочий на отчуждение, несмотря на то, что ему известно об отсутствии права собственности, отвечает особым обстоятельствам торгового оборота. В хозяйственном обороте продавец часто не является собственником продаваемых им вещей. Таким образом, в этой сфере торговое право дополняет положения о добросовестном приобретении полностью применимого Гражданского кодекса, добавляя специальное регулирование определенного случая. Однако местами торговое право может и изменять общее гражданское право: так, §766 Гражданского кодекса Германии предусматривает, что для действительности договора поручительства требуется письменное заявление о поручительстве. §350 Торгового уложения объявляет это предписание письменной формы неприменимым в отношении торговых сделок и тем самым принимает в расчет большой деловой опыт и, следовательно, связанную с ним меньшую потребность в защите коммерсантов. Немецкое торговое право принципиально действует только для коммерсантов. Поэтому существенным исходным моментом для его применения становится коммерческая деятельность. Согласно §1 Торгового уложения под этим понимается самостоятельная, возмездная деятельность, направленная на заключение большого числа сделок и проявляющаяся в отношениях с третьими лицами в хозяйственной сфере. Следствием такого фокусирования на коммерсантах является то, что торговое право не действует, в частности, для лиц свободных профессий. Это касается врачей, адвокатов, налоговых консультантов, художников, артистов и т.д. Все попытки распространить торговое право на предпринимательское право, которое, таким образом, было бы применимо не только к узкому понятию коммерсанта, но и ко всем предпринимателям, в Германии до сих пор успехом не увенчались. В Австрии же, наоборот, как раз это уже произошло. В результате проведенной реформы австрийский Торговый кодекс стал Предпринимательским кодексом. Поэтому его нормы действуют для всех предпринимателей, то есть и для лиц свободных профессий. Тем самым сфера его применения шире, чем у немецкого Торгового уложения. Правда, в Австрии тоже не разработана самостоятельная кодификация предпринимательского права в том смысле, как оно часто понимается в Казахстане или в других странах на постсоветском пространстве. Австрийский Предпринимательский кодекс точно так же, как и германское Торговое уложение, содержит только специальные нормы, которые в той или иной мере изменяют или дополняют общее гражданское право в определенных для предпринимателя особенно существенных ситуациях. Речь идет не о самостоятельном, кодифицированном специальном праве для предпринимателей. Австрийский предпринимательский кодекс тоже исходит из приоритета общего гражданского права, примыкает к нему и содержит только дополнительные положения. Используя постсоветскую терминологию, можно сказать, что это закон, дополняющий гражданский кодекс. Европейское хозяйственное право тоже играет все большую роль в государствах ЕС. В частности, в сфере права защиты потребителей происходит значительное изменение национального права под влиянием европейского права. В настоящее время в Европейской комиссии обсуждаются инициативы по созданию (опционного) европейского договорного права. б) Хозяйственное административное право Государство оказывает разнообразное влияние на хозяйственную жизнь. Согласно принципу правового государства, для этого у государства принципиально должны иметься законные полномочия. В зависимости от того, направлено ли влияние государства на создание препятствий для деятельности участников хозяйственных отношений или на содействие им, административные действия подразделяют на вмешательственное управление (подразумеваются все сферы, в которых государство напрямую вторгается в права граждан, например, распоряжение о сносе в области строительного права, роспуск собраний полицией, налоговые уведомления, призыв в армию и т.д.) и исполнительное («позитивное/предоставляющее») управление (которое можно было бы назвать и «государственным управлением путем предоставления льгот»). Вмешательственное управление исторически возникло раньше и когда-то состояло преимущественно из классического «промыслового права» как особого права предотвращения опасностей. Сегодня сюда относится, например, и антимонопольное право, и контроль за слиянием компаний с целью контроля за образованием монополий и ограничения власти компаний на рынке, а также многочисленные законы по регулированию в определенных так называемых «регулируемых» сферах экономики (например, финансовые услуги, энергоснабжение, транспорт, телекоммуникация). Современное хозяйственное административное право присутствует почти в любой области хозяйственной жизни и поэтому является очень разветвленным и специализированным. К нему относятся и формы исполнительного управления, в том числе и право предоставления дотаций (содействие экономическому развитию путем предоставления государственных ссуд или других льгот) и другие законодательные предписания по управлению экономикой. в) Хозяйственное уголовное право В то время как значение уголовного права в связи с хозяйственной деятельностью многие десятилетия было ограничено такими классическими криминальными делами, как, например, мошенничество или растрата, в ходе развития уголовного права в области обеспечения экологической безопасности в поле зрения прокуратуры все больше и в первую очередь стали попадать предприятия производящей промышленности. Сюда относится постоянно развивающееся уголовное право, которое в последнее время распространилось уже практически на все отрасли и на самые разные ситуации, которые в уголовном кодексе учесть невозможно или которые учтены в недостаточной мере (так, например, законодательство о контроле над экспортными операциями).
3. Административно-правовое регулирование хозяйственной жизни В то время как гражданское и торговое право определяют, как развивается хозяйственная деятельность, административное право регулирует вопросы, допустимо ли вообще и при каких условиях определенное хозяйственное занятие. a) Вмешательственное и исполнительное управление Традиционно административная деятельность подразделяется на два направления: вмешательственное управление, которое, как уже сказано, исторически сложилось раньше, и исполнительное управление. Вмешательственное управление касается всех тех сфер, в которых государство вмешивается в права участников хозяйственной жизни. Согласно принципу верховенства закона, который вытекает из принципа правового государства, для этого всегда нужна законная основа. В качестве примеров можно назвать осуществление надзора над коммерческой деятельностью или налогообложение. При исполнительном управлении, которое сложилось прежде всего в ходе развития идей социального государства во второй половине ХХ века, государство исполняет услуги. Например, это могут быть дотации, предоставляемые определенным фирмам, попавшим в тяжелую экономическую ситуацию, в целях избежания их банкротства и потери рабочих мест, которым оно сопровождается. К сфере исполнительного управления можно отнести, впрочем, все социальные услуги, которые государство оказывает своим гражданам или предприятиям. На сегодняшний день еще не удалось окончательно прояснить правовой догматический вопрос о том, нужно ли всегда иметь легитимную базу для действий государства в области исполнительного управления. Если первоначально исходили из того, что в этом нет необходимости, т.к. государство ведь не вмешивается в права, а только предоставляет льготы, то сегодня это понимание изменилось. Пришло понимание того, что любая дотация, предоставляемая предпринимателю, конечно же, является вмешательством в свободу конкуренции и тем самым, естественно, обременяет других, конкурирующих предпринимателей, которым как раз приходится обходиться без таких дотаций. Во всяком случае, в Германии в судебной практике верховных судов ясно заявляется, что государственные дотации, предоставляемые в особенно чувствительных и особенно важных для сохранения конституционных ценностей сферах, в любом случае должны иметь законодательную основу. Например, так обстоит дело с дотациями средствам массовой информации. Чрезвычайно важным благом конституционно защищенной демократии являются свободные СМИ, не подверженные влиянию со стороны государства. Если бы государство предоставляло дотации отдельным газетам или телеканалам и тем самым создавало бы для них конкурентное преимущество по сравнению с другими органами СМИ, то оно тем самым могло бы вторгаться и в выработку политической воли. Следовательно, в этой особенно чувствительной области нужна законодательная правовая основа. В других областях, которые ошибочно считаются менее важными, нередко считают достаточным наличие директив, регулирующих предоставление дотаций, издаваемых в форме административных постановлений (т.е. рангом ниже, чем закон), предусматривающих правила раздачи денежных сумм, которые должны быть отражены в проекте государственного бюджета (подлежащем законодательному утверждению). б) Обязанность регистрации и получения разрешений и лицензий Административное право особенно строго регламентирует предпринимательскую деятельность различными обязанностями по регистрации и получению разрешений и лицензий. Так, например, согласно общему правилу определенные виды хозяйственной деятельности подлежат получению государственного разрешения или лицензии; другие же необходимо регистрировать, чтобы государство было информировано о них и в случае возможных угроз могло бы быстро вмешаться. Например, хотя согласно §1 Промыслового уложения в Германии принципиально существует свобода предпринимательства, т.е. любое лицо вправе заниматься коммерческой деятельностью без получения разрешения или лицензии, если только закон не предписывает иного, однако §35 того же Промыслового уложения предусматривает, что компетентный орган власти может наложить запрет на осуществление коммерческой деятельности, если занимающееся ею лицо проявило себя как ненадежное. В немецком понимании это случается тогда, когда это лицо, судя по общим внешним обстоятельствам, в будущем не будет заниматься своей коммерческой деятельностью надлежащим образом. То есть речь идет о прогнозе на будущее, а не о «наказании» за промахи в прошлом, хотя, конечно, нарушение правил в прошлом тоже может подсказать, чего можно ожидать в будущем. Если в прошлом какой-либо предприниматель без очевидной причины не переводил отчисления на социальное страхование своих работников или не оплачивал налоги, то и прогноз на будущее является негативным, что может привести к запрету данной деятельности. Немецкий закон о предприятиях общественного питания устанавливает как исключение из принципа свободы предпринимательства, что для ведения ресторана необходимо получить соответствующую лицензию. Эта лицензия, заявление на получение которой подается в компетентный государственный орган до начала деятельности, выдается только при выполнении регламентируемых законом фактических обстоятельств, к которым, в частности, относится надежность владельца предприятия общественного питания, определяемая по нормам промыслового права. Здесь и во всех других законодательных оговорках о необходимости получения разрешения или лицензии, об обязанности проводить регистрацию и о соответствующих действиях, которые, как следствие, предпринимают государственные органы, речь идет о публично-правовых отношениях, которые не имеют ничего общего с гражданским правом и, следовательно, с торговым и предпринимательским законодательством в том виде, в котором они существуют в Германии или в Австрии. Вопрос ставится о том, можно ли заниматься хозяйственной деятельностью, а не о том, как ею заниматься. Подобного рода положения не относятся к предпринимательским законам, они относятся к публично-правовым законам, и споры, возникающие в этой области, являются публично-правовыми спорами, которые в идеальном случае следовало бы разбирать в рамках самостоятельной административной подсудности. Однако во многих странах бывшего Советского Союза это не так: разбирательство такого рода споров происходит - следуя советскому примеру - на основании положений гражданско-процессуального кодекса. К настоящему времени административную подсудность по немецкому или европейскому образцу ввели только Эстония, Латвия, Литва, а также Армения, Грузия, а недавно и Азербайджан. Правда, Казахстан, а также и Россия признали это правильным; в Казахстане это даже записано в утвержденной Президентом Казахстана Концепции правовой политики; однако соответствующее законодательство еще не принято. Это должно стать одной из крупных задач в области законодательства на ближайшие годы. Тем более важно признать относящиеся сюда материально-правовые нормы публично-правовыми, а не объединять их под традиционной вывеской «комплексных правоотношений» в так называемом Предпринимательском кодексе. Это только еще больше осложнило бы предстоящую работу по устранению искажений. Поэтому Предпринимательский кодекс должен был бы содержать, как и любой простой (формальный) закон, только специальное регулирование определенных экономически значимых ситуаций, которое будет добавлено к общим гражданско-правовым нормам. Все, что выходит за рамки этого, это чересчур. И, к сожалению, здесь нельзя использовать русскую пословицу «Кашу маслом не испортишь». Наоборот, чем больше подобных норм будет включаться в Предпринимательский кодекс, тем хуже для развития правовой догматики, но главное - и для экономического развития государства.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |