ПРЕДСЕДАТЕЛИ АРБИТРАЖНЫХ (ТРЕТЕЙСКИХ) СУДОВ - О ПЕРСПЕКТИВАХ АЛЬТЕРНАТИВНОГО ПРАВОСУДИЯ В КАЗАХСТАНЕ
«CREDE EXPERTO» Алматы, студийный комплекс ТОО «ИнфоТех&Сервис» и ТОО «Компания «ЮрИнфо» 15.08.2012 г., 10.30 час. - 13.30 час.
Администрация портала www.zakon.kz: ЛОСКУТОВ ИГОРЬ ЮРЬЕВИЧ
Модератор: БРАТУСЬ ДМИТРИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ
Спикеры: БРАЛИНА АЙГЕРИМ ЖАЛЕЛОВНА ЖАКЕНОВ ВАЛЕРИЙ АЛИМХАНОВИЧ СУЛЕЙМЕНОВ МАЙДАН КУНТУАРОВИЧ
Лоскутов И.Ю.: -Доброе утро, дорогие друзья, коллеги, я рад приветствовать Вас в нашем комплексе! Благодарю за согласие принять участие в сегодняшней дискуссии, благодарю от себя лично, от лица читателей журнала «Юрист», пользователей сайта www.zakon.kz и базы данных «Информационная система «Параграф» (www.prg.kz), где мы разместим материалы данного «круглого стола». Не сомневаюсь, они будут с интересом обсуждаться. В подобном формате мы проводим второе мероприятие. Первое, посвященное актуальным проблемам корпоративного права[1], прошло очень успешно, привлекло определенное внимание аудитории. Должен предупредить: комментарии на сайте бывают жесткими. Призываю воспринимать их с пониманием и терпением. Мы, конечно, модерируем. Контролировать будем и в данном случае, ведь комментаторы попадаются разные. Некоторым только дай волю. Традиции демократии и цивилизации у нас, к сожалению, еще не совсем прижились. Искренне полагаю, что итоги подобных встреч не только способствуют развитию правосознания наших граждан, но и помогают юристам в их правоприменительной практике, позволяют освещать аспекты, которые по каким-то причинам игнорируются законодателем или неверно интерпретируются исполнительной и судебной властью. Наша цель: привлечь к этим нюансам широкое общественное и профессиональное внимание, предложить некие решения, своего рода путеводитель. Мы часто встречаемся на различных конференциях, семинарах. Но все услышанное и усвоенное в ходе многочисленных обсуждений остается личной информацией, не доходит до широких масс. Другое дело, когда эта информация доводится до сведения некоторого большинства и живет в сознании людей. В этом - наша миссия. По статистике тысячи и тысячи пользователей ежедневно обращаются к нашим ресурсам. Если люди читают, значит, можно предполагать, что-то из прочитанного и усвоенного они применяют в своей работе. Так естественным путем развивается право и знание о нем. Зачастую правовые фикции и презумпции, юридические формы и конструкции пугают обывателя, в том числе обывателя-юриста. Мы стараемся преподносить материал доступно, в подмогу - уникальные свойства интернет-технологий: справки, дополнения, гиперссылки, комментарии, примечания, неограниченные возможности обновления и т.д. Уверен, сегодняшняя тема, безусловно, будет полезна и юристам, и предпринимателям. Последние в своей повседневной деятельности постоянно сталкиваются с разного рода конфликтами, которые надо как-то разрешать и двигаться дальше, развивая бизнес. В этой связи гражданская юстиция, которая заключает в себе реальный механизм эффективного - честного, справедливого, объективного, экономичного - разрешения любого спора как никогда актуальна. Чтобы сделать правильный выбор между арбитражным (третейским) и государственным, или компетентным (как он назван в законе[2]) судом, надо знать преимущества и недостатки той и другой системы. О пороках государственного правосудия наслышаны все. Однако почему-то альтернативные институты - арбитраж, третейский суд, медиация - на этом негативном фоне все равно остаются как бы в тени. Я не раз общался с людьми по этому поводу, знаю: не все, даже среди юристов, понимают, какова природа арбитража и третейского суда, какие моральные, организационные и материальные выгоды сулит обращение в эти инстанции. Возможно, наш сегодняшний диалог позволит разъяснить, что в Ваших арбитражах работают очень квалифицированные специалисты, способные решить правовую проблему объективно и оперативно. Поэтому мы продолжаем знакомить нашу читательскую аудиторию и все прогрессивное интернет-сообщество с актуальными вопросами альтернативного правосудия. К обсуждению злободневных проблем мы стараемся привлекать именно профессионалов, признанных знатоков своего дела. Это принципиальная позиция. Спасибо, что откликнулись и приняли приглашение. Желаю Вам продуктивной дискуссии!
Братусь Д.А.: -Со своей стороны добавлю, сегодня мы планируем не только профессиональный диалог. Есть очередной добрый повод просто пообщаться, оторвавшись от рутины будней. Сюда приглашены руководители ведущих казахстанских международных арбитражей и третейских судов. Как показывает наш небольшой опыт, в результате каждого подобного события появляются какие-то новые идеи. По прогнозам и предощущениям, сегодняшняя встреча из всех, что запланированы, и учитывая ту, что уже состоялась (по корпоративным проблемам)[3], должна стать самой актуальной. С Вашего разрешения перейду к вопросам. Василий Владимирович Витрянский в интервью журналу «Юрист»[4] сказал: «Суд не только подтверждает, но и создает право». Уважаемые коллеги, как Вы полагаете, это утверждение применимо к деятельности арбитражных (третейских) судов? Майдан Кунтуарович, Вам - первое слово.
Сулейменов М.К.: -Само утверждение не является бесспорным. Но если считать, что суд создает право, то в равной степени это утверждение применимо к арбитражным и третейским судам. Речь идет о независимости последних. Насколько третейские суды подконтрольны государственным судам, почему они не могут создавать право? В отношении третейских судов процитированное изречение было не столь актуально до недавнего времени. Раньше, вплоть до июля сего года, решение национального третейского суда согласно Закону «О третейских судах»[5] могло быть обжаловано при нарушении принципа законности. Конечно, это создавало определенные опасения по поводу вероятности вмешательства компетентного суда в существо третейского процесса и решения, принятого по итогам третейского разбирательства. Однако недавно, в июле текущего года, данное положение отменили. Точнее говоря, не прямо отменили, а путем внесения дополнительной нормы (в Законе от 10 июля 2012 года[6]) действие принципа законности свели на нет. Теперь его применить очень сложно, практически невозможно. С точки зрения юридической техники формулировка не очень хорошая, однако создана реальная преграда вмешательству извне в деятельность национальных третейских судов. Это главное. Во избежание произвольных толкований моих слов хочу процитировать текст нового подпункта 7 пункта 2 статьи 44 Закона «О третейских судах»: «2.Решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что: … 7)закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было принято решение третейского суда, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным.». Пресловутый принцип законности являлся одной из самых болевых точек Закона «О третейских судах». Мы все время, в течение восьми лет боролись за исключение возможности обжалования третейского решения в компетентном суде на основе принципа законности; добивались хотя бы смягчения такой ненормальной ситуации. Получалось так: если третейский суд в своем решении мало-мальски уклонился от нормативного постановления какого-нибудь акима, не говоря уже о формальном нарушении закона или постановления Правительства, третейское решение можно обжаловать по существу. Это, повторю, ненормально. Было обидно за то, что ущемляется статус национальных третейских судов в сравнении с международными арбитражами, которые по определению, учитывая действие в Казахстане соответствующих международных конвенций, не подпадали под принцип законности. Получается, что права отечественных предпринимателей, споры которых разбирают третейские суды, резко ограничивались в сравнении с возможностями иностранных инвесторов - участников международных арбитражных разбирательств. Это несправедливо. Благодарю министра юстиции Берика Мажитовича Имашева[7] - его персональная заслуга. Он еще когда в Сенате Парламента работал, добивался исключения принципа законности из Закона «О третейских судах». Став министром, завершил данное дело. Это большая победа, торжество разума над формализмом, устранение главного препятствия в совершенствовании национальных третейских судов. Сейчас можно говорить о том, что третейский суд стал по-настоящему независимым и неподконтрольным государственным судам. Значит, если цитируемая Вами мысль Витрянского В.В. применима к компетентным судам, то вполне допустима и для арбитражных (третейских) судов. Но, повторю, она не бесспорная.
Братусь Д.А. -Отвечая на вопрос Вы, Майдан Кунтуарович, затронули и смежные аспекты. Полагаю, это - к лучшему, нормальное течение дискуссии. Валерий Алимханович, Ваше мнение: компетентный, арбитражный, третейский суд подтверждают и (или) создают право?
Жакенов В.А. -В высшей степени спорное утверждение. У нас не применяется судебный прецедент в той форме, в какой он «работает» в Соединенных Штатах Америки или, скажем, в Великобритании. В нашей стране суд не создает объективное право. Я согласен с мнением Майдана Кунтуаровича. Повторю, Дмитрий Александрович, Вы привели очень спорное утверждение. Правда, допускаю оговорку. Если бы у нас была развита судебная практика… Обобщение авторитетных судебных вердиктов, развитие доктрины (научной, судебной) в этих обобщениях сможет в итоге претендовать на правотворческую роль. Как это происходит в европейских странах, где нет судебного прецедента. В Германии, например, суды позволяют себе так толковать национальное право, что порой категорически отходят от буквы закона, наполняют ее принципиально иным, даже противоположным смыслом. Таким образом соблюдается некий компромисс. С одной стороны, нормативная традиция, когда уважаются и всячески поддерживаются законы, принятые лет сто назад. С другой стороны, активное развитие правовой системы, когда, прямо скажем, «древние» нормативные правовые акты не препятствуют современному гражданскому обороту. В этом аспекте подобное положение дел отчасти сближает традиционную для нас судебную модель с системой прецедентного права.
Бралина А.Ж.: -Я придерживаюсь мнения, что судебная практика удачно корректирует многие нормативные пробелы. Однако говорить о создании права арбитражными судами - вопрос преждевременный.
Братусь Д.А.: -Значит, я в нашем собрании по данному вопросу остаюсь в гордом одиночестве. Нельзя игнорировать факт судейского усмотрения, невозможно отрицать формирование в нашей действительности определенных судебных позиций. Да, этот феномен в нашем законодательстве, в судебных актах пока еще выражен нечетко, не столь ясно, как например, в России (судебные позиции Конституционного суда, Высшего арбитражного суда, Верховного суда России - это нормативная категория), но он, так или иначе, проявляется в обобщениях судебных дел. А что Вы скажете про нормативные полномочия нашего Верховного суда, прямо закрепленные в первом пункте четвертой статьи Конституции[8]? Даже с учетом известной научной дискуссии, которая активно проводилась в том числе на страницах журнала «Юрист», с учетом неоднозначной оценки этих нормативных полномочий, они - нынешний юридический факт. Напомню, со дня принятия Конституции 1995 года прошло 17 лет. А как прикажете оценивать деятельность суда, разрешающего нормативные коллизии, тем более, если таковые встречаются на уровне кодексов, например Земельного и Гражданского, еще сложнее - внутренние нормативные коллизии, противоречия норм одного закона, например, в Налоговом кодексе? Здесь суд обязан задействовать весь интеллектуальный потенциал права - принципы, аналогии, юридическую логику. В итоге он не только применяет, но и создает право!
Братусь Д.А.: -Айгерим Жалеловна, к Вам вопрос. Около 8 лет прошло с момента принятия в Казахстане Законов «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах». Сообщите, пожалуйста, о накопленном опыте? Вкратце, естественно. Какие проблемы с точки зрения перспектив совершенствования законодательства препятствуют дальнейшему развитию. Какие изменения крайне необходимы?
Бралина А.Ж.: -Полагаю, коллеги со мной согласятся, с принятием Законов «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» вопрос фактического развития в Казахстане института арбитражного (третейского) разбирательства приобрел особую остроту. У компаний всегда есть альтернатива - выбрать тот или иной арбитраж. Критерии выбора самые разные: в месте нахождения предмета спора, в месте нахождения ответчика и, наконец, в зависимости от привлекательности регламента частного суда, наличия в нем условий, обеспечивающих наиболее эффективное разбирательство, с точки зрения потенциального заявителя. Дмитрий (можно Вас так называть?), поверьте, что казахстанское альтернативное правосудие на сегодняшний день являет собой хорошую альтернативу. Есть категория лиц, которые предпочитают судиться в Европе, рассчитывая, что решение всемирно известных арбитражей по значимости выше, авторитетнее, надежнее, чем решения казахстанских. Это распространенное заблуждение. Юридическая сила и исполнительская перспектива у таких правовых актов одинаковая. С заблуждениями надо бороться. Необходима широкая пропаганда казахстанского арбитражного (третейского) движения, повсеместное декларирование множества преимуществ обращения в наши негосударственные суды. Например, уже сейчас любому юристы очевидны преимущества рассмотрения дел не в компетентном, а в арбитражном суде. Сегодня нам важно завоевать доверие, сформировать непоколебимый авторитет среди юристов и предпринимателей. В этом направлении выстраивают свою стратегию Международный коммерческий арбитражный суд и Третейский суд Евразийского центра посреднического разбирательства. Мы провели множество разбирательств и накопленный опыт показывает, что упомянутые законы требуют доработки. Пресловутая седьмая статья[9] Закона «О третейских судах» (в частности, пятый пункт этой статьи), серьезно ограничивает рассмотрение споров по субъектам. Третейским судам не подсудны споры, затрагивающие интересы государства, государственных предприятий и т.д. К чему такие ограничения? Понятно, что они не случайны. Получается, третейским судам либо не доверяют, либо, наоборот, не желают независимого и объективного рассмотрения дела (в отсутствие возможности контроля и навязывания условий). Между тем, поверьте, многие государственные компании, естественные монополисты и субъекты, доминирующие на рынке, которым закрыта дорога в третейский суд, были бы рады к нам обращаться. О чем их представители откровенно говорят в ходе встреч на различных конференциях и семинарах. Следует незамедлительно внести изменения в Закон «О международном коммерческом арбитраже» с целью окончательного и бесповоротного решения вопроса «патологической оговорки»! Об этой проблеме можно говорить часами. Мы принимали непосредственное участие в рабочей группе Комитета по законодательству и правовой реформе Сената Парламента по подготовке проектов Законов «О третейских судах» и «Международном коммерческом арбитраже». Наш суд до последнего отстаивал возможность внесения в Закон «О третейских судах» нормы, закрепляющей право суда принимать обеспечительные меры. В первоначальной редакции такое полномочие не предусматривалось. До сих считаем это нашей, пусть маленькой, победой! Если последовательно сравнивать эти два Закона, обнаруживаются нюансы, ущемляющие права отечественных предпринимателей. Получается, иностранным заявителям (согласно Закону «О международном коммерческом арбитраже») обеспечены более комфортные условия ведения арбитражных дел. Почему мы забываем об отечественных заявителях? Прямо скажем, «за державу обидно»… Из-за пятнадцатой статьи Закона «О международном коммерческом арбитраже»[10] сохраняется неопределенность компетенции арбитража. С этой статьей очень много практических проблем. Полагаю, если арбитраж вынес определение о подсудности[11] ему конкретного дела, то несогласная с таким определением сторона, в действительности, как правило, злоупотребляющая своими процессуальными правами, не может в силу своего несогласия с компетенцией арбитража оспаривать его решение. Все подобные вопросы должны решаться в самом арбитраже, в том числе, не исключаю, путем обращения в администрацию арбитражного суда. Но последний пункт пятнадцатой статьи Закона «О международном коммерческом арбитраже»[12] желательно доработать в этом ключе. Это если вкратце. Список субъективных неточностей, не фундаментальных теоретических проблем, а именно явных промахов нашего законодателя можно продолжить. Проблем много. Мы постоянно сообщаем о них в своих публикациях. Вопрос совершенствования арбитражного (третейского) законодательства - тема отдельного «круглого стола». Надеюсь, Вы нас на него пригласите (смеется).
Братусь Д.А.: -Спасибо, Айгерим Жалеловна. Институт законодательства по поручению Министерства юстиции после известного выступления Президента[13] разработал концепцию совершенствования законодательства об арбитражных и третейских судах[14]. Тогда предлагалась идея[15]: расширить компетенцию арбитров, включив в нее не только договорные, но и другие имущественные, а также личные неимущественные споры.
Сулейменов М.К.: -Действительно, до сих пор, в отличие от арбитражного суда[16], компетенция третейского суда ограничивается очень сильно[17]. Его компетенцией не охватываются не только споры, по которым затрагиваются интересы государства (кстати, тоже очень неконкретная формулировка - сегодня интереса может не быть или он не очевиден, а завтра появится), но также споры с участием субъектов естественной монополии, организаций, доминирующих на рынке, государственных предприятий.
Братусь Д.А.: -Согласитесь, Майдан Кунтуарович, формулировка Закона об исключении естественных монополистов и «доминантов» из третейской подсудности двоякая: вроде бы неподсудны только споры «из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров»[18]. На практике, наверняка, компетентные суды и прокуратура придерживаются расширительного толкования нормы, стараясь не только договорные, но и любые другие имущественные споры (например, о признании права собственности, о возмещении вреда, о взыскании компенсации за нарушение авторских прав и т.д.) с участием отмеченных Вами категорий хозяйствующих субъектов «не пущать» в третейский суд.
Сулейменов М.К.: -Согласен. Но даже такого положения, которое ограничивает компетенцию третейского суда и международного коммерческого арбитража только договорными спорами, ни у кого, кроме нас, нет. Недавно я был в России и Украине. У них очень большие проблемы с признанием права собственности. При помощи третейских судов там происходят массовые рейдерские захваты. Создается некий суд, выносит некое (очень спорное) решение, затем ликвидируется. И принятое решение уже никуда нельзя обжаловать. Поэтому, может быть, на первом этапе критикуемое ограничение нам в какой-то степени помогло. Сейчас его надо убирать, приводить статус арбитража (третейского суда) в нормальное, цивилизованное состояние, как везде. Любые гражданско-правовые споры могут рассматриваться в третейском суде и арбитраже! Помню, какое возмущение нашего друга, немецкого эксперта профессора Рольфа Книпера вызвало следующее положение - обжаловать решение третейского суда могут не только стороны, но и третьи лица. Подобного безобразия нигде в мире нет. Все наши попытки как-то нейтрализовать это положение пока должного эффекта не возымели. В целом, можно констатировать: до сих пор сохраняется пренебрежительное отношение к национальным третейским судам. В Закон «О международном коммерческом арбитраже» внесен ряд прогрессивных изменений, которых, к сожалению, нет в Законе «О третейских судах». Это неравенство, я считаю, надо ликвидировать и все прогрессивные положения, которые свойственны международному коммерческому арбитражу, надо автоматически продублировать и в Законе «О третейских судах»…
Братусь Д.А.: -Проще всего - объединить эти два закона в один, речь ведь идет об одном и том же - о частном (альтернативном) правосудии, гражданской юстиции, основанной на соглашении спорящих сторон. И не важно, есть ли иностранный элемент среди сторон или его нет. Имеет место соглашение о передаче спора частному суду. Как он называется - третейский или международный коммерческий арбитраж - дело десятое. Просто, будем откровенны, есть желание государства (в лице конкретных его представителей - прокуроров, судей, других деятелей) максимально контролировать ситуацию в этой сфере, держать руку на кнопке. С арбитражными судами это сложнее, поскольку Казахстан ратифицировал ряд международных конвенций[19] в этой области. Знали бы - не ратифицировали (смеется). А национальные третейские суды - это свое, родное, здесь не грех и запретить, ограничить, связать по рукам и ногам…
Сулейменов М.К.: -Поймите, мы всегда предлагали единый закон. Когда начинали эту работу, мы опять же с помощью Рольфа Книпера написали один закон, но, как говорится, пути законодательные неисповедимы. Так сложилось, в России два закона. У нас обычно оглядываются и, как принято, постарались особо не высовываться. Поэтому, думаю, два закона. И Бог с ними. Во многих странах есть два закона. Ничего в этом страшного нет. Главное, чтобы соблюдались разумные стандарты, традиционные юридические принципы, этические нормы, в конце концов. По хорошему, надо бы объединить.
Жакенов В.А.: -Полагаю, высказанные сейчас замечания абсолютно правильные. Концептуально должен быть один закон. Еще в 2003 году в рабочей группе, которая действовала при Совете иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан, мы исходили из идеи единого закона. Майдан Кунтуарович правильно говорит, трудно международные споры держать «под контролем». Поэтому для споров с иностранным элементом - один правовой режим, то есть Закон «О международном коммерческом арбитраже», а для отечественных истцов и ответчиков - другой, Закон «О третейских судах». Даже если бы невзирая на давление международной общественности, иностранных инвесторов неразумные ограничения появились бы в Законе «О международном коммерческом арбитраже», стороны судились бы где-нибудь в Бишкеке, Киеве, в Москве. Никакой «контроль» - ни прямой, ни косвенный - тогда был бы невозможен. Третейскую процедуру, с точки зрения наших внутренних отношений, контролировать намного легче. Государство, к сожалению, по-прежнему живет старыми представлениями, ему по-прежнему до всего есть дело. Итог: два закона. В любом случае их редакция должна быть максимально унифицированной, основанной на Типовом законе ЮНСИТРАЛ[20]. В этой сфере все тяготеет к высоким международным стандартам. В условиях глобализации экономических, внешнеторговых процессов любому иностранному предпринимателю намного легче обратиться в арбитражный (третейский) суд. Компетентный суд с его многочисленными и объемными национальными кодексами, сложными процессуальными регламентами, массой национальных и ментальных особенностей очень неудобен. Относительно совершенствования законодательства об альтернативной юстиции выскажу мысль, которая еще не звучала: мы давали от Торгово-промышленной палаты ряд предложений, среди прочего в том числе просили закрепить минимальную планку арбитражного (третейского) гонорара. В одном из арбитражей, который в Казахстане, так сказать, «на слуху» (не буду «показывать пальцем», всем и так все понятно - сегодня представителей этого арбитража среди нас нет) существует порочная, совершенно недопустимая, неэтичная практика занижения гонораров, причитающихся арбитрам. И смех, и грех: гонорары в этом арбитраже назначаются волевым распоряжением руководителей, они же - учредители арбитража, практикуется распределение суммы арбитражного сбора в некие фонды, не являющиеся арбитражем. В общем, есть вопросы… Эти аспекты остаются вне поля зрения законодателя.
«Любят деньги, но ведь это всегда было... Человечество любит деньги, из чего бы те ни были сделаны, из кожи ли, из бумаги ли, из бронзы или золота…» (Булгаков М. «Мастер и Маргарита»).
Братусь Б.А.: -Майдан Кунтуарович, раньше вы жестко критиковали оговорку о публичном порядке[21], точнее, относящуюся к ней правоприменительную практику наших судов. Сейчас эта проблема в каком состоянии, оценка нормы судебной властью изменилась? Может быть вообще публичную оговорку убрать из закона? Да, во всех цивилизованных правопорядках подобные (те же самые) нормы есть, просто они применяются разумно. Сама собой напрашивается крамольная мысль: закон (в широком смысле) - лишь инструмент, он, по сути, одинаков в разных правопорядках. Отличается его понимание и применение. Проблема в законе или все-таки в головах? Сразу вспоминается множество различных примеров: американский нотариус, заверяющий русский текст договора, но ни слова не понимающий по-русски (нашим нотариусам рассказываю - не верят); английский банк, в который клиент перевел крупную сумму денег, назвав лишь шесть цифр нашему банку-отправителю (наши банкиры удивлялись тому, как просто работает принимающий банк); турецкий полицейский, который, увидев автомобиль, стоящий на перекрестке на красный сигнал светофора, потребовал (!) продолжить движение: «Никого ведь нет, чего стоять!», оформление ипотеки за три дня резиденту Казахстана, впервые в жизни прибывшему в Чехию. Мой клиент никак не ожидал такой оперативности и уверенности в действиях чешского банка, и вообще не рассчитывал на положительное решение. От удивления только одно произнес: «Я же иностранец!», ему в ответ: «Какая разница, Вы же закладываете недвижимость и мы Вам верим». Простите, уважаемые коллеги, за нескромный вопрос не в тему (можно не отвечать): кто-нибудь пробовал у нас заключить ипотечный договор? На другого клиента в Польше оформляли в собственность часть пакета акций тамошнего заводика. Мой клиент, увидев, что у обычного польского работяги имеется свободный доступ к шкафчику с инструментами и расходными материалами, говорит директору: «Что Вы делаете?! Ведь разворуют все!». Ответ: «У нас воровать не принято». Отсутствие ограничений и запретов, начала свободы оборота надо искать не в законах (наши законы не хуже, чем у других; закон не может быть плохим или хорошим), а в головах! Извините за такое пространное отвлечение.
«…разруха не в клозетах, а в головах» (Булгаков М. «Собачье сердце»).
Братусь Д.А.: -Майдан Кунтуарович, еще раз извините за отвлечение от темы. И все-таки по поводу оговорки о публичном порядке…
Сулейменов М.К.: -Оговорка о публичном порядке - это, в общем-то, «резиновая» формулировка, которая охватывает собой все принципиальные устои правовой системы, все без исключения. Она необходима. Должен быть некий резерв для того, чтобы совсем явное, выдающееся нарушение основ правопорядка, формально законное, можно было бы пресечь. Но, Вы, Дмитрий, правы. На самом деле, вопрос в применении. Правоприменение на всех уровнях общественной жизни у нас приобретает совершенно уродливые формы. Мне доводилось публиковать на страницах «Юриста» такой пример: судья не нашел оснований для отказа в оформлении исполнительного листа, но исполнять решение иностранного арбитража ему очень не хотелось. Вот он и придумал сослаться на нарушение публичного порядка, отметил в отказном определении, что нарушены нормы ГПК, согласно которым при взыскании убытков надо точно указать размер убытков, взыскиваемых с каждого из трех ответчиков, а якобы этот размер в решении, представленном для оформления исполнительного листа, не указан. Применение оговорки о публичном порядке выходило за рамки разумного. Подобная проблема имела место в России. Высший арбитражный суд, надо отдать ему должное, жестко пресекал любые попытки нижестоящих судов использовать оговорку о публичном порядке. Сейчас там практика более - менее стабилизировалось. Мы тоже постепенно движемся к адекватному пониманию. Я на всех семинарах, конференциях по арбитражу у зарубежных коллег пытаюсь выяснить, какие они могут назвать примеры применения оговорки о публичном порядке. Никто ничего путного сказать по этому поводу не может. Однако пусть она будет, но давайте ее применять разумно. Верховный суд Казахстана должен следить за этим делом, пресекать неадекватное, расширительное толкование. Это мое мнение.
Братусь Д.А.: -Айгерим Жалеловна, в ходе дискуссии не раз звучал тезис о том, что арбитражные (третейские) решения по тем или иным основаниям обжалуются, сейчас, видимо, меньше, однако обжалуются. Какие меры предпринимают арбитражные (третейские) суды, чтобы избежать столь неблагоприятных последствий?
Бралина А.Ж.: -Отвечу на примере нашего суда - Международного коммерческого арбитражного суда Евразийского центра посреднического разбирательства. Чтобы избежать процессуальных ошибок, прежде всего, секретариат суда заводит дело строго по регламенту, неукоснительно соблюдает процессуальный порядок ведения дела. На заседании мы ведем протокол, выступления участников процесса записываются на диктофон, можем по мере необходимости применить и видеофиксацию, чтобы избежать не только процессуальных ошибок, но и любых фактических эксцессов. Следим за соблюдением сроков: подачи заявления, вынесения определений, предоставления отзыва и т.д. У нас очень солидный Рекомендательный список арбитров - профессионалы, отечественные и зарубежные юристы. Однако, многие из них, даже при наличии значительного юридического стажа, не имеют опыта работы судьей. В соответствии с нашим Регламентом и действующим законодательством мы разработали «Руководство для арбитров по ведению арбитражного разбирательства». Его применение, как показывает практика, позволяет арбитрам увереннее вести судебный процесс, значительно упрощает подготовку к разбирательству, позволяет эффективнее прорабатывать в ходе подготовки и соблюдать при осуществлении правосудия требуемые процессуальные нормы. Ведь именно процессуальные ошибки могут служить основанием для отмены решения. Повторю, очень важна работа Секретариата суда. Он также обеспечивает слаженность всех звеньев арбитражного (третейского) механизма, контроль за неукоснительным соблюдением норм регламента.
Братусь Б.А.: -В развитие предыдущего вопроса: если состав арбитров (третейских судей) все-таки вынесет, скажем так, «плохое» решение, необоснованность, незаконность, неправомерность которого будет «бросаться в глаза», при том, что формальная сторона безукоризненно соблюдена. Что остается порекомендовать пострадавшим (подходящее слово!) участникам процесса, то есть той стороне, против которой вынесено решение? Смириться? Никогда не обращаться в «плохой» арбитраж? Или все-таки есть рычаги воздействия? Сомнительно, ведь решение арбитража по общему правилу обжаловать невозможно. Айгерим Жалеловна, поделитесь, пожалуйста, Вашим мнением, практикой, накопленным опытом.
Бралина А.Ж.: -Дмитрий, виноват не «плохой» арбитраж, а сформированный сторонами состав арбитров. Именно состав арбитров, сформированный сторонами, выносит решение. Качество арбитражного разбирательства, обоснованность вынесенного решения напрямую зависят от профессионализма арбитров. Поэтому мы всегда рекомендуем сторонам серьезно подходить к вопросу формирования состава. Следует учитывать не только профессиональные качества, но и деловую репутацию, психологическую подготовку и другие моменты, влияющие на объективное рассмотрение дела. Повторю, арбитражный (третейский) суд не выносит решение. Он занимается администрированием процесса, заверяет решение печатью. Руководство арбитража не вправе влиять на мнение арбитров. Конечно, суд отслеживает процессуальную часть через ответственного секретаря и непосредственно владеет информацией по факту, может инициировать собеседование с арбитрами при возникновении проблемных вопросов. Я считаю, что только личная заинтересованность и нечистоплотность арбитра может привести к вынесению неправомерного решения. Дмитрий, Вы же это имели в виду в своем вопросе? Поэтому в каждом арбитражном (третейском) суде имеется рекомендуемый список юристов, проверенных, как говорится, в бою.
Братусь Б.А.: - Спасибо, Айгерим Жалеловна. Уважаемые коллеги, понимаю, вопрос отчасти провокационный. Являюсь арбитром каждого из представленных здесь арбитражей (третейских судов), но в данном случае выступаю от имени администрации интернет-портала. Поэтому должен уточнить… Однажды я задал одному известному американскому юристу аналогичный вопрос, Его лаконичный ответ меня поразил: «Везде Зойкина квартира». Людям свойственно ошибаться, людям свойственно стремление к обогащению. Если суперарбитр или состав арбитров выносит немотивированное, необоснованное, неправомерное, незаконное решение, которое невозможно обжаловать… Всё? Точка? Так сложилась жизнь? Или все-таки есть какие-то варианты защиты прав и законных интересов? Валерий Алимханович, Ваше мнение.
Жакенов В.А.: -Ответ заложен в самом вопросе. Формально обжаловать невозможно. Мы в руководстве Торгово-промышленной палаты это очень хорошо понимаем. Уже на стадии рассмотрения должны быть определенные гарантии беспристрастности. Во-первых, контроль за конфликтом интересов. По этому аспекту, надеюсь, мы поговорим отдельно, и я представлю развернутое обоснование. Во-вторых, Айгерим Жалеловна, верно отметила: важно неукоснительное соблюдение процедур. В Третейском суде и Международном арбитражном суде при Торгово-промышленной палате мы четко отслеживаем эти нюансы. Если появляются какие-то сомнительные вопросы, мне докладывают, я сразу стараюсь встретиться с арбитрами, концептуально прояснить ситуацию, прежде всего в процедурном аспекте. Всегда считал, когда в деле участвуют три арбитра - это надежная гарантия обоснованного решения. Как минимум, двое всегда выведут ситуацию в объективное русло. Это не государственный суд. Здесь ни один из трех арбитров не «отсиживается» по принципу «солдат спит, служба идет», а принимает активное участие в процессе. Активная работа по делу - это также вопрос репутации арбитра. Если он проявит себя непрофессионально, в следующий раз его могут просто не выбрать или не назначить.
Братусь Д.А.: -Мысль предельно понятна: законы написаны для бодрствующих; арбитражный (третейский) процесс не заканчивается и не начинается вдруг; стороны фактически следят за развитием процесса и вправе оперативно заявлять соответствующие ходатайства[22]; привлекать внимание руководства арбитражного (третейского) суда к негативным проблемам.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |