|
|
|
О формировании национальной системы оказания юридических услуг с учетом требований
В развитие предложений… сообщаем следующее.
1. …поручено рассмотреть предложения по формированию национальной модели развития системы оказания юридических услуг с учетом требований Всемирной торговой организации (ВТО). В рамках ВТО оказание услуг регулируется Генеральным соглашением по торговле услугами от 15.04.1994 г. (GATS). Согласно пункту 3 статьи I GATS (подпункты «b» и «c») услуги, поставляемые при исполнении функций государственной властью (оказываемые не на коммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими услугодателями), не охватываются положениями GATS, то есть не относятся к требованиям, совместимым с практикой ВТО в сфере оказания юридических услуг. В этой связи вопрос о введении «института государственной адвокатуры» не рассматривался. В Казахстане исторически (в предреволюционный и советский период) позиция адвоката в юридическом процессе являлась и обычно является в настоящее время диаметрально противоположной позиции государства. Природа, смысл, принципы адвокатуры (независимость, недопустимость вмешательства государства в адвокатские дела, сохранение адвокатской тайны и т.д.) на текущий момент не позволяют совмещать осуществление адвокатских полномочий с государственными (публично-правовыми) функциями. В том числе в силу изложенных причин «аналогия с институтом государственного нотариата» не проводилась. В системе органов исполнительной власти в течение длительного времени эффективно функционируют структуры, обеспечивающие от имени государства оказание правовой помощи населению. За рамками политики ВТО в сфере оказания юридических услуг может быть рассмотрен перспективный вопрос о расширении территориального присутствия, повышении социальной роли и правового статуса Комитета регистрационной службы и оказания правовой помощи Министерства юстиции Республики Казахстан, его выделении в отдельный государственный орган, например, в статусе Агентства.
2. Доводы… прежде всего, склоняют к взвешенной оценке положений GATS и в связи с этим - к защите национального рынка юридических услуг от неоправданного проникновения в него иностранного элемента. В ходе Уругвайского раунда переговоров, в результате которого была создана ВТО, большинство стран-участниц решило не связывать себя международными обязательствами по открытию своих рынков юридических услуг для субъектов государств-партнеров по ВТО: - 47 стран, принявших подобные обязательства, незамедлительно оговорили существенные изъятия; - 75 из 153 членов ВТО вообще не приняли никаких обязательств перед ВТО по поводу открытия иностранцам своих рынков платных юридических услуг. Среди них - Бразилия, Гонконг (Китай), Индия, Кипр, Южная Корея, Мальта, Мексика, Монголия, ОАЭ, Пакистан, Сингапур и множество других стран; - категорические оговорки по недопущению сужения национальных интересов в этой области при вхождении в ВТО закрепили Грузия, Молдавия, Киргизия, Армения. Авторитетные специалисты признают серьезное усиление политического давления на входящих в ВТО новых участников - переговорщиками от Европейского Союза и США декларируется необходимость открытия иностранным юридическим фирмам прямого доступа к местным клиентам. В литературе также отмечается значительное ослабление позиций, например, России по отмеченному аспекту (Муранов А. Юристы в режиме конкуренции // ЭЖ-Юрист, 2008, март, № 10, с. 1, 10). Не исключено, подобное давление в ближайшем будущем испытает Казахстан. Ограничительные оговорки, предусматривающие, например, участие адвоката (гражданина Республики Казахстан) в уголовном процессе, определение объема деловой активности (в количественном и/или предметном выражении) иностранных юридических фирм (их филиалов и представительств), квалификационные требования к иностранным юристам и т.д., должны быть внесены в список изъятий и соответствовать условиям Приложения к статье II GATS (пункт 2 статьи II GATS).
3. По вопросу о нормативной регламентации отношений в сфере оказания платных юридических услуг предлагаем следующие концептуальные рекомендации. В отличие от широкого спектра услуг, поименованных в открытом списке Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК), - связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, образовательных, туристских и прочих (пункт 2 статьи 683 ГК) - только платные юридические услуги, не связанные с адвокатской деятельностью, остаются вне поля зрения законодателя. Комплексный подход отсутствует. Имеются отдельные фрагменты в гражданском процессуальном законодательстве. Коллизии, вытекающие из очевидного стремления публичной власти нормативно детализировать порядок оказания платных юридических услуг в гражданском процессе по аналогии с тем, как это предусмотрено уголовным процессуальным законодательством, сглаживаются либеральной судебной доктриной (подпункты 2 - 7 статьи 59 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан; ГПК) и административной практикой (часть 2 статьи 587 и часть 2 статьи 588 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях; КоАП). Обращаем внимание на такой парадокс! По своей значимости уровень развития в стране профессиональной юридической деятельности, включая, конечно, адвокатскую, во-первых, свидетельствует, ни больше ни меньше, о Республике Казахстан как правовом государстве. Во-вторых, эта деятельность непосредственно связана с конституционно гарантированным (пункт 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан) правом на квалифицированную юридическую помощь, которое не подлежит ограничению «ни в каких случаях» (пункт 3 статьи 39 Конституции Республики Казахстан). Специфических требований к представителю по доверенности процессуальный закон не содержит. Так называемый представитель в большинстве случаев: - не является юристом ни по образованию, ни по призванию; - не обладает ни юридическим, никаким иным высшим образованием; - не имеет практического опыта и теоретических знаний в сфере права; - не скован морально-этическими правилами, даже может иметь судимость. Подобные изъяны отечественной правовой системы активно обсуждаются в юридической литературе (Братусь Д.А. Судебная экспертиза - «царица» доказательств? // Юрист, 2008, № 12). Судебные органы неоднократно выражали озабоченность тем, что судьям при рассмотрении дел приходится сталкиваться с неквалифицированным представительством. В этой связи предпочтительным представляется разделение профессиональной юридической деятельности не просто на первичную и вторичную (это формальный аспект), а на деятельность адвокатов и коммерческих юристов (сущностный аспект). Термин «коммерческий юрист», или (альтернатива) «частнопрактикующий юрист» предлагаем закрепить легально - среди норм главы 33 ГК, в статье 59 ГПК, в Законе Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» (пункт 2 статьи 7). Положения 33-ей главы ГК в свете изложенного считаем целесообразным распределить по двум параграфам: § 1 «Общие положения» и § 2 «Возмездное оказание юридических услуг». Наличие второго параграфа объясняется, как отмечено выше, особым (конституционно декларированным, определяющим практические особенности осуществления гражданских прав, свобод и законных интересов) значением данного вида услуг и его абсолютной неурегулированностью в законодательстве. В нормах этого параграфа рекомендуем закрепить ряд принципиальных (в том числе публично-правовых) положений о: - разделении сферы оказания платных юридических услуг на два направления - адвокатскую деятельность, регулируемую Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», и деятельность коммерческих юристов, регламентируемую в основном правилами второго (рекомендуемого) параграфа главы 33 ГК; - квалификационных требованиях для коммерческих юристов. Например, сдача квалификационного экзамена один раз в десять лет. Допуск к экзамену лиц с высшим юридическим образованием, имеющих степень бакалавра или магистра юриспруденции, достигших определенного возраста, например, 20 лет и т.д. Освобождение от обязанности сдачи квалификационного экзамена лиц, имеющих ученую степень кандидата или доктора юридических наук, аудиторов, банковских работников, аттестованных специалистов в сфере сделок с ценными бумагами и прочих специалистов, аттестованных по своему профилю; - правовом конфликте интересов. Важно закрепить запрет для коммерческих юристов осуществлять действия в рамках коммерческого представительства в смысле статьи 166 ГК. Источником соответствующих норм ГК о конфликте интересов могут стать широко признанные в мире правила, разработанные авторитетнейшими международными организациями. Например, Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже от 22.05.2004 г. - обязательном страховании ответственности коммерческих юристов (после дополнительного обсуждения); - недопустимости гарантирования результата юридических услуг по судебным делам; - запрете на злоупотребление специальными юридическими знаниями и практическими навыками во избежание случаев «прямого юридического мошенничества» (Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. - М.: Госюриздат, 1950. - С. 3) и других этических и правовых нарушений. Пункты 4 и 5 статьи VI GATS прямо предусматривают необходимость установления государствами-членами ВТО соответствующих процедур для проверки компетентности профессионалов-услугодателей из стран-партнеров. Квалифицированный характер юридической помощи подразумевается и в других общепризнанных международных актах: Основных принципах, касающихся роли юристов (приняты VIII Конгрессом ООН в 1990 г.), Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 09.12.1998 г. № 53/144) и т.д.
4. Проблема качества юридических услуг многогранна. Полагаем, наименьшие возможности здесь заложены в сфере непосредственного нормативного регулирования. Принятие нормативного правового акта или отдельной нормы, обязывающей оказывать качественные услуги, даже установление системы государственного контроля и надзора за деятельностью частнопрактикующих юристов, само по себе не означает появление фигуры безупречного услугодателя. Потенциал качества юридической помощи формируется главным образом на предваряющих этапах - в процессе качественного высшего юридического и послевузовского образования (научной подготовки юридических кадров), в связи с обеспечением эффективного доступа к правосудию, при разумной и справедливой правоприменительной практике и т.д. Юрист не может считаться профессионалом (по существу, а не по формальным моментам) в отсутствие у него качественного высшего юридического образования. Невозможно, по крайней мере, затруднительно оказание квалифицированной юридической помощи в условиях беспрецедентно высоких ставок судебных пошлин (например, по налоговым спорам). Изначально неразумная и неадекватная правоприменительная практика уполномоченных органов (должностных лиц) во многом нивелирует смысл и значение качественного оказания юридической помощи, неоправданно принижает моральный статус юриста. Например, в июне 2012 г. районный налоговый комитет предъявил физическому лицу требование об уплате социального налога за 2002 г. в размере одного тенге. При этом аргументы физического лица (не плательщик социального налога, давно истек срок налоговой давности, размер «долга» несоизмеримо мал в сравнении с негативными последствиями за его непогашение) не воспринимались налоговым органом - физическое лицо неожиданно оказалось в «Списке недобросовестных налогоплательщиков» и не смогло своевременно пройти технический осмотр транспортного средства. Дальнейшее улучшение качества правоохранительной деятельности государства снизит актуальность юридических услуг по многим направлениям деловой активности, в том числе на селе, где соответствующая помощь может оказываться населению в порядке разъяснения действующего законодательства местными уполномоченными органами. В этом аспекте учреждение института «государственного» адвоката (мероприятие - сомнительное по сути) представляется бесперспективным расходованием бюджетных средств.
Ведущий научный сотрудник отдела гражданского, гражданско- процессуального права и исполнительного производства, к.ю.н. Д. Братусь
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |