|
2) признание доказательств недопустимыми; 4) признание фактических данных доказательствами по конкретному делу в случае подачи об этом ходатайства защитником или представителем. Такое признание должно являться обязательным для органа, ведущего расследование по уголовному делу. 5) проведение предварительного слушания по делу; 6) осуществление контроля за исполнением судебных решений по уголовному делу. Последнее полномочие в последующем можно было выделить в самостоятельное направление судебного контроля посредством создания аналогичной специализированной структуры - пенитенциарного судьи[26]. Помимо создания такого суда необходимо создание в вышестоящем суде - судебной коллегии по судебному контролю, рассматривающей жалобы и протесты на постановления следственного судьи. Тем самым была бы выстроена логическая вертикаль судебного контроля за досудебным производством по уголовному делу. Представляется, что именно такая процессуальная фигура - следственный судья (судья по предварительному расследованию) - должна беспристрастно и независимо осуществлять функцию судебного контроля за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, прокурора, а также помочь адвокату стать полноценным участником в процессе доказывания в досудебном производстве. 8) Исключение института направления дела на новое рассмотрение и предоставление прокурору права при необходимости изменить объем обвинения в ходе судебного разбирательства. Такая новация, по моему мнению, не соответствует конституционному принципу презумпции невиновности, а также противоречит ст. 320 УПК. А как быть, если требуется предъявление подсудимому более тяжкого преступления? А если такое изменение требует производства дополнительных следственных действий? В Концепции также указывается, что «стороне защиты должно быть представлено время на подготовку защиты и отстаивание интересов обвиняемого». Однако при этом упущено, что должно быть предоставлено время, достаточное для подготовки защиты. 9) Концепцией предлагается принятие мер по устранению избыточных процедурных правил в судопроизводстве. Однако нельзя исключить, что под видом устранения избыточных норм, будут исключены такие нормы, которые, ограничат права участников процесса либо ограничат их гарантии.
4. Предмет регулирования законопроекта
Указывается: «Предметом регулирования законопроекта являются общественные отношения, регулирующие уголовное судопроизводство» (выделено мной - Г.С.). Однако общественные отношения не могут регулировать уголовное судопроизводство, поскольку оно регламентировано только УПК, что однозначно установлено ст. 1 УПК.
6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта
Авторы считают: «Принятие законопроекта не предполагает негативные и иные нежелательные социально-экономические и правовые последствия». Однако, на чем основан такой прогноз, не указывается. Между тем имеются весьма обоснованные сомнения (о чем было указано выше), в столь радужных прогнозах.
8. Регламентированность предмета законопроекта иными нормативными правовыми актами
Авторы ошибочно считают: «В настоящее время действует Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, подписанный Президентом страны 13 декабря 1997 года и вступивший в законную силу с 1 января 1998 года …». Однако, УПК вступил в силу 13 декабря 1997 г., а с 1 января 1998 г. УПК введен в действие, согласно п./п.1 п.2 1 ст. 36 Закона РК «О нормативных правовых актах» и Закона РК от 13 декабря 1997 г. № 207-1 «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан»[27].
9. Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта
Авторы Концепции в обосновании своих предложений указывают на зарубежный опыт некоторых стран. Их мнение о, якобы, положительном опыте таких стран, как Италия, Испания, Россия, Грузия, Таджикистан, Узбекистан, основанном на примере некоторых норм УПК этих государств, не выдерживает критики, поскольку в этих странах все еще продолжается поиск наиболее оптимальной модели уголовного процесса. А потому еще рано говорить об эффективности приведенных в качестве примеров процессуальных институтов, которые еще недостаточно апробированы практикой. Например, в Концепции указывается о применении института процессуального соглашения в Италии, России и других странах. Однако при этом умалчивается, что введение этого института в указанных странах подверглось критике ввиду его неэффективности и несоответствия фундаментальным процессуальным принципам. Кроме того, авторами Концепции не указаны источники, на которых основаны их утверждения, что вызывает сомнения в их достоверности. Между тем, имеющиеся публикации, опровергают ряд таких утверждений. Например, применение примирительных процедур в Италии «ещё не достигли желаемых результатов по ускорению рассмотрения обычного дела в суде. Более того, существует некоторая опасность злоупотребления особыми порядками судебного разбирательства, так что сделке с правосудием иногда приносят в жертву такие принципы, как законность и презумпция»[28]. В России введение и функционирование института процессуального соглашения воспринят негативно, как учеными, так правоприменителями[29]. Так, указывается, что этот институт «подвергается в российской доктрине резкой критике, в том числе со стороны автора настоящих строк, считающего его крайне несовершенным с юридико-технической точки зрения. … «сделка о признании» скопировано с американской правовой системы без учета разницы в уровне правового и процессуального развития двух стран»[30]. В. Илюхин, выступая в Государственной Думе РФ при обсуждении законопроекта о введении «сделки» особо отметил: «Под эту сделку за одно совершившееся преступление может пойти человек, которому навешают десять - пятнадцать преступлений. …через полгода после введения кодекса с такой поправкой будут у нас раскрыты и взрывы домов в Москве … и убийства, а квартирные кражи все будут раскрыты на 120 процентов. Очень опасное явление! … Признание вины может требовать проверки еще более тщательной, чем что-либо. Почему признает человек себя виновным? Не было ли внешнего давления и так далее? Поэтому то, что нам сегодня навязывает Президент упрощенную процедуру, ну, простите меня, за два часа на семь лет гнать людей в тюрьму - это очень опасно…» [31]. В.В. Родин отмечает, что «практические органы в настоящее время столкнулись с проблемами реализации данного института на местах. Прежде всего, это возможность заведомо ложных показаний лицом, желающим значительно смягчить наказание за совершённое им преступление. Не менее важной представляется проблема форм и пределов стимулирования к заключению соглашения о сотрудничестве лица, которое обладает ценной информацией для правоохранительных органов, а также обеспечение его безопасности. Все это приводит не только к оскудению доказательственной базы по конкретному уголовному делу, но и к направлению расследования по ложному пути, нарушению процессуального срока, незаконному привлечению к уголовной ответственности со всеми вытекающими последствиями для лица, проводящего расследование»[32]. Сделки с правосудием подвергаются критике и другими авторами ввиду того, что они « открывают возможность для принуждения, угроз, вознаграждения, что может привести к результатам, несовместимым с понятием о справедливой системе правосудия. …многие правоведы считают сделки с правосудием недопустимыми, так как правосудие при этом сводится к бартеру»[33]. Ярким примером служит дело Магнитского, в отношении которого в июле этого года Парламентской Ассамблеей ОБСЕ была принята резолюция: «Законность в России: дело Сергея Магнитского» (5-9 июля 2012 г., Монако), в которой указывается о противоправном аресте Магнитского, подвергнутого пыткам и убитого в российской тюрьме и содержится призыв к странам-участникам поддержать санкции в отношении фигурантов так называемого «списка Магнитского», т.е. об отказе во въездных визах почти 60 российским должностным лицам, считающимся причастными к гибели Сергея Магнитского в результате бездействия российских властей. В этом списке множество сотрудников Следственного комитета, Генпрокуратуры, МВД, ФСИН, судов и налоговых служб[34]. Что касается, якобы, положительного опыта Грузии, то по заявлению эксперта по уголовному праву Гии Мепаришвили, закон о процессуальном соглашении в свое время был принят в Грузии в искаженной форме, и сегодня этот закон получил для властей и финансовую нагрузку. Вместо процессуального соглашения в Грузии осуществляется «сделка по признанию вины», что мешает независимости суда в Грузии[35]. В этой связи следует указать, что ряд идей и институтов зарубежных правовых систем требуют их глубокого осмысления с точки зрения того, насколько они соответствуют реальному положению и возможностям в отечественном уголовном судопроизводстве. Многие из них неприемлемы для нашей правовой системы, в том числе и судопроизводства, в силу их органической несовместимости. Опыт проводимой в республике реформы убеждает, что не допустимо использование зарубежных правовых институтов, какими бы привлекательными на первый взгляд они не являлись, их механическое перенесение в казахстанскую правовую среду без учета определенных объективных факторов. Эти причины являются своего рода барьерами, не дающими возможность их преодолеть и создать структуры по образцу зарубежных государств в силу специфических, социально-экономических возможностей республики, национальных особенностей, - человеческих ресурсов - социальный уклад, религиозность, степень правосознания и правовой культуры, традиционности менталитета и его социо-культурных характеристик и т.д.
10. Язык и стиль Концепции
Концепция изобилует рядом неточностей, юридических ошибок, неправильным оперированием юридической терминологии, что свидетельствует о недостаточном знании авторами Концепции не только основ уголовно-процессуальной теории, но и действующего законодательства. Их суть заключается в следующем: Пункт 2 Концепции 1) Авторы считают, что «главной целью законодателя является формирование уголовно-процессуального закона, основанного на признании конституционных норм о правах и свободах личности непосредственно действующими, определяющим смысл, содержание и применение законов и обеспечиваемыми правосудием.» Однако, во-первых, главной целью законодателя является не «формирование уголовно-процессуального закона», а осуществление законодательных функций, что установлено п.1 ст. 49 Конституции РК, ст. 1 Конституционного закона РК от 16 октября 1995 г. № 2529 «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов». Во-вторых, если исходить из целей законодателя при создании уголовно-процессуального закона, то к ним следует отнести, прежде всего, определение порядка уголовного судопроизводства, а не определение смысла и содержания применения законов. В-третьих, назначение правосудия заключается в рассмотрении и разрешении судом дел, отнесенных к его компетенции, которая определена ст. 59 УПК. 2) Указывается, что «приоритетом развития уголовно-процессуального права остается дальнейшая последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства, направленных на безусловную защиту прав и свобод человека». Однако, такое утверждение не корректно: во-первых, принципы реализуются не в праве, а в ходе судопроизводства; во-вторых, не все принципы уголовного судопроизводства направлены «на безусловную защиту прав и свобод человека», поскольку некоторые из них осуществляют эту функцию не прямо, а опосредованно (например, оценка доказательств по внутреннему убеждению (ст. 25 УПК). 3) Утверждается: «Качество отправления правосудия…. зависит от …. независимости судебной власти». Однако независимостью обладает не судебная власть, а судьи при отправлении правосудия, что однозначно установлено п. 1 ст. 77 Конституции РК, ст. 22 УПК. 4. Указывается: «Кардинально изменяется первоначальная стадия уголовного процесса путем исключения стадии доследственной проверки и возбуждения уголовного дела». Однако доследственная проверка является не стадией, а этапом (частью) стадии возбуждения уголовного дела. Такое утверждение основано на дефинициях, которые даны в теории уголовно-процессуального права и учебных курсах, авторы которых единодушны в определении возбуждения уголовного дела как стадии[36], а доследственной проверки - как ее этапа (части). Такое определение соответствует и структуре УПК, где предусмотрена самостоятельная глава, посвященная возбуждению уголовного дела (Глава 23). 5) Указывается об исключении «предъявления следователем обвинения подозреваемому на стадии следствия. Вместо этого, прокурор, получив и тщательно изучив материалы расследования, представленные следователем, будет предъявлять обвинение и затем квалифицированно поддерживать его в суде» (выделено мной - Г.С.). Однако, во-первых, предварительное следствие является не стадией, а одной форм стадии предварительного расследования, наряду с дознанием (полицейским расследованием). Во-вторых, возникает вопрос: какие правовые последствия наступят, если прокурор указанные материалы изучит не тщательно и поддержит обвинение неквалифицированно? Какими критериями определяется тщательность изучения и квалифицированное поддержание обвинения в суде? 6) Авторы предлагают: « При неполноте судебного исследования в первой инстанции, апелляционная судебная инстанция должна отменить принятое решение, принять дело к своему производству…». Между тем, апелляционная судебная инстанция вначале принимает дело к производству (ст. 408 УПК), а потом уже вправе отменить судебный акт первой инстанции (ст. 411 УПК). 7) в пункте 9 Концепции утверждается: «Мы должны прийти к нормальной европейской модели…» (выделено мной - Г.С.). В этой связи невольно возникают некоторые выводы и вопросы: 1) в действующем УПК заложена «ненормальная» модель; 2) Какая модель является нормальной? 2) Что подразумевается под европейской моделью? (поскольку в европейских странах функционируют различные модели уголовного судопроизводства и единой модели, как таковой, не существует); 3) Почему в Казахстане должна быть именно «европейская» модель, а не другая? Выводы: Несмотря на то, что авторы Концепции поставили своей целью решение важных актуальных проблем действующего уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики, предлагаемые ими новации представляются непродуманными, научно не состоятельными, не обоснованными и не прогнозируемыми. Большинство предложений противоречит не только международным обязательствам Казахстана, но и Конституции РК, национальному законодательству, а также создадут условия для роста злоупотреблений и коррупции, а не их предупреждению. Ввиду этого принятие законопроекта не устранит имеющиеся пороки в деятельности органов, осуществляющих производство по уголовным делам, а наоборот - еще более ухудшит правоприменительную практику. На основании изложенного, полагаю, что основная часть предлагаемых нововведений концептуально не состоятельна, а потому требуется кардинальная переработка Концепции.
Эксперт профессор Сулейменова Г.Ж. 31.07. 2012 г.
[1] Манфред Новак. Доклад Специального докладчика по вопросу о пытках и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видах обращения и наказания. Миссия в Казахстан // Комитет по правам человека, 2009 г. Генеральная Ассамблея ООН (A/HRC/13/39/Add.3). Пункт 70.; а также см.: Доклад Специального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов г-на Леонардо Деспуи. Миссия Казахстан // E/CN. 4. 2005. 60. [2] Эксклюзивное интервью. Каирбек Сулейменов: В МВД сделали карьеру многие проходимцы // www.zakon.kz /top_news/ 227083 -kairbek-sulejjmenov-v-mvd-sdelali.html (3 августа 2011 г.). [3] См. например: Справка о результатах обобщения судебной практики по вопросу «Применение некоторых норм уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан об обеспечении прав и свобод граждан в уголовном процессе» (неприкосновенность личности, частной жизни, жилища; тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений) // Бюллетень Верховного Суда РК. 2010. № 4. С. 50-89; Повышение эффективности государственного управления через преодоление элементов коррупции в законодательстве Республики Казахстан. Алматы: ЧП Алексеев, 2008; Доклад неправительственных правозащитных организаций Казахстана о выполнении Республикой Казахстан Международного пакта о гражданских и политических правах (для представления в Комитет по правам человека Организации Объединенных Наций). Алматы, 2011 и др. [4] См., например: Манфред Новак. Указ раб. Пункт 70; Стамбульский план действий по борьбе с коррупцией. Второй раунд мониторинга. Казахстан. Отчет о мониторинге. Париж: Организация экономического сотрудничества и развития. Сеть по борьбе с коррупцией для стран Восточной Европы и Центральной Азии, 2011 и др. [5] Пашин С.А. Становление правосудия. М.: Р. Валент, 2011.С. 114-115. [6] См. Справка о результатах обобщения судебной практики по вопросу «Применение некоторых норм уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан об обеспечении прав и свобод граждан в уголовном процессе» (неприкосновенность личности, частной жизни, жилища; тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений). С. 81-82. [7] Наименования пунктов соответствует их нумерации и наименованию, изложенными в Концепции. [8] Орфография и грамматика цитируемых положений Концепции сохранена. [9] Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая - продолжение реформ. М.: «Юрлитинформ», 2002. С. 119. [10]Головко Л.В. Аналитическая записка по вопросу об отмене института дополнительного расследования уголовных дел в Республике Казахстан // www.lprc.kz/ru/index.php?option=com_content&task=view&id=89. [11] Российский судебный процесс архаичен // www. pravo.ru/review/face/view/73251/ (2012. 19 июня). [12] См., например: Постановление надзорной коллегии Верховного Суда РК от 2 февраля 2009 г. № 4уп-06-09; Постановление надзорной коллегии Верховного Суда РК № 2уп-193-11 от 23 августа 2011 г.: Протокол главного судебного разбирательства по уголовному делу № 1-3/2012 // Справочник по судебным делам ЕАИАС. Уголовное дело (подсудимые Ташенова А.Д. и Джакишев С.А.) (http://www.eaias.supcourt.kz/EGOV/QB. NSF/view1/03CF550399 B5198346257A220021C9E7?OpenDocument& Lang =ru). [13] Сделка с правосудием (западный опыт) // www.zakonia.ru/analytics/77/28. [14] III Экспертный форум по уголовному правосудию для Центральной Азии (БДИПЧ/ОБСЕ при финансовой поддержке Ирландского агентства по международному развитию). Душанбе,17-18 июня 2010 г. [15] Манфред Новак. Указ. раб. [17] Миндагулов А. Сделка о признании вины // Юридическая газета. 2011. 05 июля. [18] Головко Л.В. Актуальные направления реформы уголовного судопроизводства в Республике Казахстан // Ежегодник Цента исследования правовой политики. Алматы, 2009. С. 67-87. [19] Сделка с правосудием (сделка о признании вины) //www.zakonia.ru/analytics/77/28. [20] Анискин В. Сделка с правосудием (Отечественный опыт) // www.zakonia.ru/analytics/77/5. [21] Фридмэн Л. Введение в американское право / Под ред. А. Куликова. Пер. с англ. Г. Седуна / Под ред. М. Калантаровой. М: «Прогресс»:Универс»,1993. С. 140-141. [22] См.: Постановления ЦИК СССР от 10.07.1934 г., от 01.12.1934 г. и от 14.09.1937 г. [23] См.: Путеводитель по новому Уголовно-процессуальному кодексу Грузии / Составитель Заза Меишвили. Тбилиси: ООО «Сезан», 2010. С. 48. [24] Между тем, между понятиями «тайные» и «негласные» следственные имеются существенные различия. [25] Михайлов М.А. Расширение круга субъектов орд требует взвешенного решения // Ученые записки Таврического Национального Университета им. В.И. Вернадского. 2011. № 24 (63). № 2 (электронный ресурс). [26] Такой аналог имеется во Франции, где в 2000 г. такая функция была изъята из компетенции следственного судьи и включена в компетенцию судьи по свободам и тюрьмам. [27] О понятиях «вступление в силу» и «введение в действие» закона см. Постановление Конституционного Совета РК: 1) от 29 октября 1999 г. № 20/2 «О представлении председателя Сарыаркинского районного суда города Астаны о признании неконституционной статьи 36 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах»; 2) от 18 апреля 2007 г. № 4 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 12, пунктов 2 и 8 статьи 62, пункта 1 статьи 76, подпунктов 3) и 5) пункта 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан». [28] Джулио Иллюминати. Построение состязательной модели уголовного процесса в Италии // Уголовная юстиция: связь времен. Избранные материалы международной научной конференции. Санкт-Петербург, 6-8 октября 2010 г. / Сост. А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский. М.: ЗАО «Актион-Медиа», 2012. С. 38. [29] См.: Петрухин И. Сделки о признании вины чужды российскому менталитету // Российская юстиция. 2001. № 5; Жеребятьев И.В. Некоторые проблемные вопросы рассмотрения уголовных дел в порядке гл. 40 УПК РФ // Право: теория и практика. 2003. № 9. С. 60-64; Гричаниченко А. Особый порядок судебного разбирательства нуждается в совершенствовании // Уголовное право. 2004.№ 3. С. 75-76; Российский судебный процесс архаичен // www.pravo.ru/review/face/view/73251/ (19 июня 2012 г.); Рябинина Т.К. Особый порядок судебного разбирательства как одна из сокращенных форм уголовного судопроизводства // Российский судья. 2004. № 9. С. 20-23 и др. [30] Головко Л.В. Актуальные направления реформы уголовного судопроизводства в Республике Казахстан // Ежегодник Цента исследования правовой политики. Алматы, 2009. С. 67-87. [31] Бюллетень неправительственных организаций. Законотворческий процесс в Государственной Думе. двадцать девятый выпуск информации Специальный выпуск: проекты УПК, ГПК и пакет проектов по судебной реформе. 24 июля 2001 г. // www.hrights.ru/laws/law29.htm. [32] Родин В.В. Криминалистическая операция по заключению досудебного соглашения о сотрудничестве // Криминалистическое обеспечение расследования преступлений коррупционной и экономической направленности. Материалы 52-х криминалистических чтений. М.: Академия Управления МВД РФ. 2011. С.298. [33] Сделка с правосудием (западный опыт) http:// www.zakonia.ru/analytics/77/28. [34] http://www.gazeta.ru/politics/2012/07/09_a_4674381.shtml. [35] Мепаришвили: «В Грузии сделка по признанию вины мешает независимости суда» // www.apsny.ge/2011/soc/1298520921.php (Информационно-аналитический портал Грузия, 23.02.2011 г.) [36]В теории уголовно-процессуального права и учебных курсах стадии определяются как последовательно сменяющие следующие один за другим относительно самостоятельные периоды (этапы или части) уголовного процесса, отличающиеся друг от друга частными задачами, вытекающими из общих задач уголовного процесса; своими участниками и субъектами; специфическими процессуальными отношениями и внешними процессуальными формами; процессуальными сроками, условиями и порядком процессуальной деятельности; началом и окончанием стадии, что находит выражение в соответствующих процессуальных решениях.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |