Международные договоры с участием Казахстана имеют приоритет перед национальным законодательством РК в вопросах определения в деятельности нерезидента на территории РК признаков постоянного учреждения. При этом начало осуществления лицензируемой деятельности на территории РК в целях определения постоянного учреждения должно исчисляться с момента получения лицензии на такую деятельность по законодательству РК и начала осуществления такой деятельности (Е. Порохов, директор НИИ финансового и налогового права, к.ю.н. член научно-консультативного совета Верховного Суда РК) (апрель 2012 года)

Судебные споры - судебная практика

Предлагаемые извлечения и комментарии разработаны по инициативе и при поддержке Программы Германского Общества по техническому сотрудничеству (GTZ) «Поддержка правовой и судебной реформы в странах ЦА»

Автор: Евгений Порохов, директор НИИ финансового и налогового права, к.ю.н. член научно-консультативного совета Верховного Суда РК

Точка зрения автора может не всегда совпадать с мнением GTZ, Верховного Суда РК и других специалистов в данной сфере.

Международные договоры с участием Казахстана имеют приоритет перед национальным законодательством РК в вопросах определения в деятельности нерезидента на территории РК признаков постоянного учреждения. При этом начало осуществления лицензируемой деятельности на территории РК в целях определения постоянного учреждения должно исчисляться с момента получения лицензии на такую деятельность по законодательству РК и начала осуществления такой деятельности.

По результатам налоговой проверки налоговый орган начислил в 2007 г. налогоплательщику-нерезиденту корпоративный подоходный налог за период с 01.05.2005 г. по 31.12.2006 г.

Основанием для доначисления налогов и пени послужило то, что филиал нерезидента в РК, являясь самостоятельным структурным подразделением, в нарушение п. 1 ст. 184 НК РК от 12 июня 2001 г. не задекларировал доходы, полученные из источников в РК в 2006 г. за выполнение строительно-монтажных работ.

В 2008 г. налогоплательщик обжаловал предъявленное ему уведомление налогового органа в суд. Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требований налогоплательщика в этой части отказали, указав на то, что нерезидент осуществлял свою предпринимательскую деятельность на территории РК через образованное им 13.05.2005 г. постоянное учреждение, и признав прибыль нерезидента подлежащей налогообложению в РК.

В 2009 г. налогоплательщик обратился с надзорной жалобой в Верховный Суд РК.

По результатам рассмотрения надзорной жалобы налогоплательщика Надзорная коллегия Верховного Суда РК в июне 2009 г. судебные акты нижестоящих судов в указанной части отменила, приняв новое решение об удовлетворении заявления налогоплательщика.

В обоснование своего решения Надзорная коллегия Верховного Суда РК указала на то, что выводы нижестоящих судов являются несостоятельными, постановленными без соблюдения принципа приоритетности международных договоров по отношению к нормам национального налогового законодательства.

В частности, судом надзорной инстанции было указано на то, что ст. 7 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Казахстаном и Турцией от 15.08.1995 г. предусмотрено, что прибыль предприятия Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Государстве, если только такое предприятие не осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное учреждение. При этом, единственным критерием определения постоянного учреждения Соглашением от 15.08.1995 г. признается период осуществления предпринимательской деятельности в Договаривающемся Государстве, а именно до или свыше 12 месяцев. Материалами дела было бесспорно установлено, что налогоплательщик является резидентом Турецкой Республики.

Предметом спора по рассматриваемому делу стали строительные и монтажные работы, выполненные филиалом нерезидента по договорам подряда на территории РК в период с января по ноябрь 2006 г.

В соответствии со ст. 177 НК РК от 12 июня 2001 г. постоянным учреждением нерезидента признается любое место управления, филиал, отделение, бюро, строительная площадка и т.д. независимо от сроков осуществления деятельности. Между тем, нормами двустороннего международного договора (Соглашения от 15.08.1995 г.) предусмотрены иные критерии определения постоянного учреждения нерезидента. Согласно ст. 5 Соглашения применительно к строительной деятельности постоянное учреждение возникает только в случае функционирования строительной площадки, объекта монтажных работ продолжительностью более 12 месяцев.

Исчисляя сроки деятельности нерезидента на территории Республики Казахстан, налоговый орган и суды первой и второй инстанций вели отсчет с момента регистрации филиала в РК. Вместе с тем, учитывая характер работ и их лицензирование на территории РК, исчисление сроков строительно-монтажных работ, в том числе, нефте- и газопроводов (ст. 9 Закона РК «О лицензировании»), следовало вести с момента получения нерезидентом и его филиалом на территории РК соответствующей лицензии.

Судом было достоверно установлено, что лицензия была получена налогоплательщиком 18.01.2006 г., первый договор с заказчиком подписан 20.01.2006 г., набор персонала также производился после 18.01.2006 г. Из деклараций, поданных налогоплательщиком по итогам 2005 г., также усматривается, что филиал нерезидента какой-либо предпринимательской деятельностью во втором полугодии 2005 г. не занимался.

Указанные обстоятельства позволили суду установить, что строительно-монтажные работы выполнялись филиалом нерезидента на территории РК менее, чем 12 месяцев, в связи с чем деятельность филиала не отвечает критерию «постоянного учреждения» в контексте Соглашения от 15.08.1995 г., и доходы, полученные из казахстанского источника, подлежат налогообложению на территории Турецкой Республики.

Кроме того, налогоплательщиком было представлено официальное документальное подтверждение компетентного органа Республики Турция о том, что доход налогоплательщика от выполнения строительных и монтажных работ в Республике Казахстан задекларирован в Турции за 2006 г.

Таким образом, при определении в деятельности нерезидента на территории РК признаков постоянного учреждения при наличии международного договора между Казахстаном и государством резидентства налогоплательщика об устранении двойного налогообложения следует применять положения такого договора. А при исчислении сроков деятельности нерезидента на территории РК по лицензируемым видам деятельности, когда такие сроки имеют значение для определения в деятельности нерезидента признаков постоянного учреждения, следует в качестве даты начала осуществления такой деятельности устанавливать дату получения необходимой лицензии в РК.

Программа GTZ заранее благодарит за возможные предложения и Ваши отзывы относительно целесообразности и будущей тематики подобных извлечений и комментариев к судебной практике. Наш электронный адрес: Alice.Kotoyanz@gtz.de