Анализ Проект Закона Республики Казахстан «О гарантированной государством юридической помощи» (Сулейменова Г.Ж., кандидат юридических наук, академический профессор)

Проект Закона Республики Казахстан «О гарантированной государством юридической помощи»

Замечания

Предложения и рекомендации

Настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в сфере предоставления гарантированной государством юридической помощи и определяет механизмы реализации прав физических и юридических лиц на бесплатную гарантированной государством юридическую помощь

1) Закон должен регулировать общественные отношения не только в процессе их возникновения, но и существования (реализации), изменения и прекращения.

2) Словосочетание «бесплатную гарантированную государством юридическую помощь» - тавтология, поскольку в п. 3 ст. 1 Проекта уже определено, что ГГЮП предоставляется на бесплатной основе

3) Закон должен регулировать не только предоставление ГГЮП, но и ее оказание.

4) Полагаю, что предоставление юридическим лицам прав на получение ГГЮП не основано на законе. Более того, на мой взгляд, такое право, может носить коррупциогенный характер.

Во-первых, такая регламентация противоречит ст. 13 Конституции РК (предусматривающей право каждого на получение юридической помощи бесплатно (п. 3), размещена в Конституции РК в Разделе II. Человек и гражданин. Такая конструкция Основного закона означает, что это право относится к физическим лицам.

 Во-вторых, согласно ч. 1 ст. 34 ГК РК, юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество, а также должно иметь самостоятельный баланс или смету. Тем самым презюмируется, что юридическое лицо обладает определенными финансовыми средствами.

Ввиду этого не понятно, какие обстоятельства могут являться основаниями полагать, что юридическое лицо не располагает средствами для оплаты юридической помощи и вправе рассчитывать на ее оплату из средств государственного бюджета?

Важно обратить внимание на зарубежный опыт: в большинстве стран право на ГГЮП имеют только физические лица. Хотя в некоторых странах таким правом наделены и отдельные юридические лица (например, в Эстонии правом на бесплатную юридическую помощь могут воспользоваться также некоторые юридические лица и неправительственные организации; во Франции и Италии - некоммерческие организации[2]).

Однако с учетом казахстанских правовых реалий полагаю, что наделение юридических лиц правом на получение ГГЮП преждевременно. Необходимо, в первую очередь, обеспечить такой помощью граждан.

1) Слово «возникающие» - исключить.

2) После слова «предоставления» дополнить слова «и оказания.

3) Слово «бесплатную» исключить».

4) Слово «гарантированной» заменить на «гарантированную».

3) Исключить нормы Проекта, предусматривающие право юридических лиц на получение ГГЮП.

1. Общие положения

 Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие понятия:

1) правовое информирование - гарантированная государством юридическая помощь, оказываемая неопределенному кругу лиц, в виде предоставления информации по вопросам действующего законодательства в устной, письменной и визуальной формах;

2) правовое консультирование - гарантированная государством юридическая помощь, оказываемая лицам, имеющим право на ее получение, в форме устных и письменных консультаций, в том числе касающихся вопроса составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера по конкретной правовой проблеме;

3) гарантированная государством юридическая помощь - юридическая помощь, предоставляемая физическим и юридическим лицам, имеющим право на ее получение на основании и в порядке, предусмотренным настоящим Законом на бесплатной основе;

4) субъекты оказания гарантированной государством юридической помощи - физические и/или юридические лица, предоставляющие гарантированную государством юридическую помощь;

5) уполномоченный государственный орган в сфере оказания гарантированной государством юридической помощи (далее - уполномоченный государственный орган) - центральный исполнительный орган, осуществляющий руководство в области оказания юридических услуг населению;

6) система гарантированной государством юридической помощи - установленные законодательством правовые основы и механизмы реализации гарантированного государством права на юридическую помощь.

Подпункт 1.

Определение правового информирования как разновидности юридической помощи, и возложение его предоставления на адвокатов и других субъектов, оказывающих ГГЮП (п./п. 1 п. 1 ст. 6 Проекта), противоречит не только теории права, но и действующему законодательству, а именно:

1) В теории права является доминирующим мнение, согласно которому правовое информирование является основой средств правового воспитания, к числу которых относятся: правовая пропаганда, правовое обучение, юридическая практика, самовоспитание. При этом правовое информирование определяется как передача, восприятие, преобразование и использование информации о праве и практике его реализации[3].

 В свою очередь, правовоспитание как разновидность правовой политики, относится к функции только государственных органов и направлена на формирование правовой социализации личности. В этих целях именно на государство возлагается обеспечение «единство правового информационного пространства страны, развитость правовых коммуникаций, доступность информации о проводимых в правовой системе преобразованиях, их целях и достигнутых результатах и т. п.»[4].

2) п. 1 ст. 1 и п./п.1 ст. 6 Проекта в части возложения правового информирования на субъектов оказания ГГЮП входит в противоречие:

а) с Принципом 12 Принципов и руководящих положений ООН (2012 г.), в соответствии с которым обязанность правового информирования должна возлагаться на государство;

б) со ст. 4 Закона ЗРКобАД, которая не предусматривает правовое информирование в числе видов юридической помощи.

в) с п./п. 2 п. 2 ст. 19 ЗРК от 18.03.2002 г. № 304-II «Об органах юстиции», согласно которому предоставление правовой информации является одной из функций правовой пропаганды, осуществление которой возложено на органы юстиции.

При этом законодатель четко разграничивает понятия «юридическая помощь», «юридические услуги» и «правовая пропаганда» (например, ст. 19 ЗРК от 18 марта 2002 г. № 304-II «Об органах юстиции» называется «Функции органов юстиции в сферах организации правовой помощи и оказания юридических услуг, правовой пропаганды».

5) Непродуманным выглядит положение о предоставлении правового информирования «в визуальных формах». Как известно, визуальным является непосредственное зрительное восприятие (невооруженным или вооруженным взглядом[5]. А визуальными формами являются мимика, позы, жесты и другие формы невербальной передачи информации.

Ввиду этого следовало бы указать формы правового информирования для визуального восприятия.

Подпункт 2.

Являются не корректными следующие словосочетания:

1) «правовое консультирование» (консультация не может быть правовой: она дается по правовым вопросам);

2) «правового характера по конкретной правовой проблеме» - тавтология. К тому же лицо может обратиться вопросами по нескольким проблемам правового характера.

Подпункт 3

 1) ГГЮП должна быть не только предоставляться, но и оказываться.

2) ГГЮП является бесплатной для ее получателя, но не безвозмездной для субъекта, оказывающего такую помощь.

3) Проектом не предусмотрен порядок получения ГГЮП

Подпункт 4

1) Из данного определения следует, что ГГЮП может оказывать кто угодно - любой гражданин (врачи, сапожники, сантехники, экономисты и т.д.) и любые юридические лица, в том числе, деятельность которых не носит юридической направленности.

Такая дефиниция противоречит п. 37 Принципа 13, п. 64 Руководящего положения Принципов и руководящих положений ООН (2012 г.), в соответствии с которыми «государствам следует обеспечивать, чтобы специалисты, работающие в общенациональной системе юридической помощи, имели квалификацию и подготовку, необходимые для предоставляемых ими услуг», «образование, профессиональную подготовку, навыки и опыт, которые отвечают характеру их работы».

2) Субъектами оказания юридической помощи не могут быть юридические лица: они могут только ее предоставлять, обеспечивать ее оказание, а оказывать ГГЮП могут адвокаты и другие субъекты (физические лица), уполномоченные на то законом.

Подпункт 5

1) Определение понятия уполномоченного органа некорректно: указывается что это - уполномоченный орган в сфере оказания ГГЮП, а определение дается органу в сфере оказания юридических услуг. Однако, как указывалось в замечаниях к п. 1 этой же статьи Проекта, понятия «юридическая помощь» и «юридические услуги» - это не адекватные правовые понятия, у них различная правовая природа.

2) Проект, предусматривая государственное руководство за оказанием ГГЮП, тем самым входит в противоречие не только с международными стандартами, но с нормами национального законодательства, устанавливающими независимость адвокатуры, т.е. запрет на вмешательство в их деятельность по оказанию юридической помощи

Так, Основные принципы, касающиеся роли юристов» (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27.08-07.09.1990 г.) требуют, чтобы «для обеспечения надлежащей защиты прав и основных свобод человека,…необходимо, чтобы все люди действительно имели доступ к юридическим услугам, предоставляемым независимыми профессиональными юристами».

Согласно Принципа 2 (п. 16) Принципов и руководящих положений ООН (2012 г.), «Государству не следует вмешиваться в организацию защиты получателя юридической помощи или в независимое осуществление функций его юрисконсульта»

 Норма подпункта 5 противоречит также и ЗРК «Об адвокатской деятельности»:

 - устанавливающим, что организация и деятельность адвокатуры основана на принципе «независимости адвокатов при осуществлении своей деятельности (п.1. ст. 3);

- предусматривающим, что адвокатура в лице коллегий адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов (п.2 ст. 20);

- устанавливающим запрет вмешательства в деятельность адвокатов со стороны государственных органов иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами; (п. 3 ст.

Подпункт 6

Данное определение не корректно, поскольку в нем отсутствует основной элемент системы - субъекты, обеспечивающие, предоставляющие и оказывающие ГГЮП.

Система ГГЮП, как показывает международный опыт, должна включать в себя не только «правовые основы и механизмы реализации», но и систему органов, предоставляющих и обеспечивающих оказание ГГЮП.

 Однако Проектом предусмотрен только один уполномоченный государственный орган, а других независимых структур, которые должны предоставлять, обеспечивать и оказывать ГГЮП, Проект не предусматривает.

 Ввиду этого нельзя говорить о том, что в Казахстане будет создана система ГГЮП.

Подпункт 1 - исключить, либо дать такую дефиницию, которая бы исключала определение этого понятия, как разновидности юридической помощи (например, предусмотреть, что субъекты оказания ГГЮП вправе оказывать содействие в правовом информировании)

.

Подпункт 2.

1) Заменить слова «правовое консультирование» на - «консультация по правовым вопросам»

2) слова «по конкретной правовой проблеме» - исключить.

Подпункт 3

Определение требует редактирования

1) после слова «предоставления» дополнить словами «и оказываемая»

2) Слова «на бесплатной основе» - исключить и заменить словами «за счет средств государственного бюджета»

Подпункт 4.

1) дефиницию понятия «субъекты оказания ГГЮП» исключить и изложить в другой редакции.

Необходимо предусмотреть (выделив специальную статью в Проекте), критерии, которым должен отвечать субъект оказания ГГЮП (например, обязательное наличие: высшего юридического образования, стажа работы по юридической специальности, например, не менее 2-х лет. А также предусмотреть критерии запретов к допуску оказания ГГЮП (например, судимость, увольнение по отрицательным основаниям и т.д.)

3) Слова «и/или юридические лица»исключить

Подпункт 5

 Слова «руководство в области оказания юридических услуг населению» исключить и заменить его на - «обеспечение предоставления и оказания гарантированной государством юридической помощи»

Подпункт 6

Определение нуждается в редактировании

Статья 2. Законодательство Республики Казахстан о гарантированной государством юридической помощи

1. Законодательство Республики Казахстан о гарантированной государством юридической помощи основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

2. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, применяются правила международного договора.

Полагаю, что наименование и содержание статьи не корректно.

 Изложить ст. 2 следующей редакции:

«Статья 2. Законодательство Республики Казахстан, определяющее порядок предоставления и оказания гарантированной государством юридической помощи

1.Порядок предоставления и оказания гарантированной государством юридической помощи основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

2. Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед настоящим законом, применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона

Статья 3. Сфера действия настоящего Закона

Действие настоящего Закона распространяется на граждан Республики Казахстан, иностранных граждан, лиц без гражданства и юридических лиц.

1. Наименование статьи не соответствует ее содержанию: понятием «сфера» охватываются не лица, а определенная область правоотношений.

2. Полагаю, что данная норма не корректна: иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие в Казахстане, должны получать ГГГЮП только в тех случаях, если это оговорено международными договорными и иными обязательствами Казахстана.

3. Что касается юридических лиц, то их следует исключить из числа лиц, имеющих право на получение ГГЮП, о чем указано в замечаниях к п. 1 ст. 1 Проекта.

4. Из смысла данной нормы следует, что право на получение ГГЮП имеют все лица, независимо от возможности оплатить такую юридическую помощь.

Статью 3 изложить в следующей редакции

«Статья 3. Действие настоящего закона в отношении лиц

1.Действие настоящего Закона распространяется на граждан Республики Казахстан, а также постоянно проживающих на территории Республики Казахстан иностранных граждан и лиц без гражданства, нуждающихся в получении гарантированной государством юридической помощи.

2. Иностранные граждане и лица без гражданства имеют право на получение гарантированной государством юридической помощи в соответствии с международными договорными и иными обязательствами Республики Казахстан.

Статья 4. Основные принципы оказания гарантированной государством юридической помощи

Оказание гарантированной государством юридической помощи основывается на принципах:

1) законности;

2) приоритета прав, свобод и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц, нуждающихся в бесплатной гарантированной государством юридической помощи;

3) доступности и качества гарантированной государством юридической помощи;

4) обеспечения конфиденциальности вопроса, по которому оказывается гарантированная государством юридическая помощь;

5) эффективного государственного контроля за процессом оказания гарантированной государством юридической помощи

Словосочетание «основные принципы» некорректно - это тавтология, поскольку принцип - это «основное, исходное положение какой-либо теории, учения, мировоззрения, теоретической программы.... основная особенность в устройстве чего-нибудь»[6].

Подпункт 2.

Принцип изложенный в данном подпукте противоречит ст. 14 Конституции РК, провозглашающей принцип равенства перед законом и судом. Согласно п. 2 это же статьи, никто не может подвергаться дискриминации по любым обстоятельствам, в том числе по мотивам имущественного положения.

 В нарушение этого принципа п./п. 2 ст. 4 Проекта отдает приоритет правам, свободам и законным интересам лицам, нуждающимся в ГГЮП. Безусловно эта социальная группа нуждается в особом правовом внимании, но это, отнюдь, не должно означать, что такое внимание должно достигаться в ущерб правам, свободам и законным интересам лиц, не нуждающихся в ГГЮП.

 Подпункт 4

Обеспечиваться должна не только конфиденциальность вопроса, которому оказывается ГГЮП, но и весь процесс ее оказания.

Подпункт 5

Данный принцип входит в противоречие с основополагающим принципом деятельности адвокатов, как независимость, о чем указано в замечаниях к п./п. 2 ст. 1 Проекта. Контроль должен осуществляться за качеством оказания ГГЮ, соблюдением требований закона и норм профессиональной этики.

Изложить ст. 4 Проекта в следующей редакции:

«Статья 5. Принципы и задачи государственной политики в сфере оказания гарантированной государством юридической помощи

1. Предоставление и оказание гарантированной государством юридической помощи основывается на принципах:

1) законности;

2) равенства прав лиц при предоставлении и оказании юридической помощи;

3) доступности, своевременности, качества, эффективности и экономичности предоставляемой юридической помощи;

4) открытости и справедливости процедуры принятия решений о предоставлении юридической помощи;

5) запрета на злоупотребление юридической помощью;

6) обеспечение конфиденциальности при оказании бесплатной юридической помощи;

7) контроля за качеством оказания юридической помощи и соблюдения требований закона и норм профессиональной этики;

Статья 5. Государственная политика в области оказания гарантированной государством юридической помощи

1. Государственная политика в области оказания гарантированной государством юридической помощи обеспечивается совокупностью организационно-правовых, социально-экономических, информационных, лицензионно-контрольных и иных мер, осуществляемых в целях реализации гарантии прав физических и юридических лиц на получение бесплатной гарантированной государством юридической помощи.

2. Основные направления государственной политики в области обеспечения гарантированной государством юридической помощью определяются Президентом Республики Казахстан.

3. В Республике может быть введена государственная адвокатура, основы, порядок и условия деятельности которой устанавливаются Законом.

Пункт 1

1) Словосочетание «реализации гарантии прав» некорректно: реализуются права, а не гарантии.

3) Словосочетание «бесплатной гарантированной государством юридической помощи» - тавтология, поскольку в п. 3 ст. 1 Проекта определяется, что ГГЮП предоставляется на бесплатной основе.

Пункт 3

Введение государственной адвокатуры противоречит не только международным принципам, но и национальному законодательству, регламентирующему вопросы организации и деятельности адвокатуры, о чем указано в замечаниях к п./п. 1ст.1, п./п.5 ст. 4,./п. 1ст.1, п./п.5 ст. 4 Проекта.

Пункты 1 и 2 нуждаются в редактировании.

Подпункт 3 исключить.

 2. Виды гарантированной государством юридической помощи

Выделение такого раздела без его обозначения (глава или раздел?) противоречит требованиям п. 2 ст.18 ЗРК от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах», согласно которому в главы и разделы объединяются близкие по содержанию статьи (пункты) значительных по объему нормативных правовых актов.

Однако этот раздел состоит только из одной статьи.

исключить.

Статья 6. Виды гарантированной государством юридической помощи

Гарантированная государством юридическая помощь оказывается в виде:

1) правового информирования;

2) правового консультирования;

3) защиты и представительства интересов физических лиц в судах, органах уголовного преследования, иных государственных органах и негосударственных организациях в случаях и порядке, установленных настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан.

 Проектом существенно сужен перечень видов юридической помощи по сравнению со п.п. 1 и 2 ст. 4 ЗРКобАД.

Подпункт 1

Правовое информирование не является видом юридической помощи, о чем указано в замечаниях к п./п.1 ст. 1 Проекта.

 Подпункт 2

 Словосочетание «правовое консультирование» - не корректно.

Подпункт 3

1. Предусматривается защита и представительство только интересов физических лиц, а как быть с защитой и представительством прав и законных интересов защищаемого (представляемого) лица?

2. Указывается, что случаи и порядок участия в качестве защитника и представителя Проектом установлен «настоящим Законом». Однако в Проекте норм, предусматривающих такой порядок, нет.

Подпункт 1 исключить

Подпункт 2

 Слова «правовое консультирование» исключить и заменить на «дачи консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме».

Подпункт 3

 После «представительства» дополнить словами «прав и законных»