|
|
|
Экстерриториальность казахстанского антимонопольного законодательства в отношении регулирования сделок, заключенных за пределами РК
Амир Бегдесенов, старший юрист Sayat Zholshy & Partners
В рамках реализации сделок M&A консультанты и стороны сделки уделяют особое внимание соблюдению казахстанского антимонопольного законодательства. При этом, применимые нормы антимонопольного законодательства, ввиду отсутствия должной детализации, вызывают множество споров касательно необходимости соблюдать антимонопольное законодательство РК в отношении сделок, заключенных за пределами РК.
Проявление экстерриториальности в общих чертах
Под принципом экстерриториальности в теории права понимается применение национального законодательства к отношениям, возникающим за пределами территории соответствующего государства. Если по общему правилу правовые нормы действуют только в границах государства, установившего их (в чем проявляется принцип территориальности), то в некоторых исключительных случаях нормы национального права могут применяться и на территории других стран. Принцип экстерриториальности казахстанского антимонопольного законодательства заложен в пункте 2 статьи 3 Закона Республики Казахстан от 25 декабря 2008 года № 112-IV «О конкуренции» (далее - «Закон»). Так положения Закона применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан (далее - «РК») действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий: 1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК; 2) ограничивается конкуренция в РК. Указанные выше условия нелегки для понимания не только для лиц, не сведущих в юриспруденции, но и для юристов, не специализирующихся в антимонопольном праве. Более того, у антимонопольных юристов нет единого мнения в отношении той или иной практической ситуации. И здесь дело не только в известном выражении «два юриста - три мнения», но и в отсутствии должной законодательной регламентации применимости перечисленных условий. Ниже детально разбирается каждое из указанных условий. Прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК Для удобства поделим данное условие на составные части: 1) прямо или косвенно Данная формулировка ввиду своей обширности позволяет судить о распространении действия Закона на практически неограниченный круг вопросов. Соответственно, в рамках данной части можно условно перефразировать формулировку «прямо или косвенно» на «каким-либо образом». 2) затрагиваются находящиеся на территории РК В данной части упор делается именно на расположение (нахождение) основных средств / нематериальных активов / акций (долей участия в уставном капитале) в РК. Если с основными средствами все просто, то в отношении остального могут возникнуть вопросы. Так, к примеру, основным признаком исключительных прав (и вообще всей интеллектуальной собственности) является их бестелесность и идеальность[1]. Представим, что гражданин РК, будучи автором результатов интеллектуальной творческой деятельности или обладателем права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг, переедет на постоянное место жительства в другое государство. Будут ли нормы казахстанского антимонопольного законодательства применяться к сделкам в отношении таких объектов интеллектуальной собственности? Нет? А если ранее данный гражданин заключал лицензионный договор на использование товарного знака? Или применительно к акциям / долям участия, речь идет об акциях / долях участия в уставном капитале казахстанских юридических лиц? А если сделки будут касаться акций / долей участия иностранного юридического лица, осуществляющего деятельность в РК через филиал? Вопросов может возникнуть масса, и в образовавшемся законодательном пробеле усматривается вина именно законодателя. 3) основные средства Основные средства - это материальные активы (т.е. имеющие материально-вещественную форму), которые: · удерживаются субъектом для использования в производстве или поставке товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, прироста стоимости или для административных целей; · предполагается использовать в течение более чем одного периода[2]. 4) и (или) нематериальные активы, либо Нематериальный актив - это идентифицируемый неденежный актив, не имеющий физической формы, удерживаемый для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях[3]. 5) акции (доли участия в уставном капитале) Акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами РК[4]. Надо отметить, что гражданское законодательство прямо не устанавливает дефиницию термину «доля участия» (несмотря на то, что большинство юристов и специалистов иных сфер представляют, о чем идет речь). Вместе с тем, приведем имеющееся примерное нормативное определение[5], это совокупность прав и обязанностей участника в отношении с товариществом и доля в имуществе ТОО, ее назначение заключается в том, чтобы: · сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО; · обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами; · обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО; · дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО; · в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.); · ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре. 6) субъектов рынка Под субъектом рынка Закон[6] понимает физическое лицо, а также юридическое лицо РК, иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющие предпринимательскую деятельность. К субъектам рынка также относятся некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставными целями. 7) имущественные или неимущественные права С данной составной частью сложнее. Так Академик НАН РК М.К. Сулейменов предлагает обратиться к классификации гражданских правоотношений на имущественные и личные неимущественные[7]. Имущественные правоотношения делятся на вещные и обязательственные[8]. В соответствии с этим основным делением имущественных благ и прав будет деление их на вещи (право на собственные действия) и обязательственные права (право на чужие действия). Правда, при этом в стороне остаются исключительные права (право интеллектуальной собственности) и информация. Так: · авторам результатов интеллектуальной творческой деятельности принадлежат в отношении этих результатов личные неимущественные и имущественные права[9]; · обладателям права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг принадлежат в отношении этих средств имущественные права. Следовательно, классификацию объектов на вещи и обязательственные права требования можно заменить на: объекты абсолютных прав (вещи, исключительные права, личные неимущественные права) и объекты относительных (обязательственных) прав[10]. Между тем, нам видится наиболее правильным и удобным воспользоваться определением «имущественных прав», предложенным Шершеневичем. Это вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наследственные права[11]. По всей видимости, при указании «неимущественные права» в Законе законодатель имел в виду «личные неимущественные права». Применительно к юридическому лицу речь должна идти о чести, достоинстве или деловой репутации. Также можно привести пару примеров, подтверждающих абсурдность формулировок: · национализация двух ведущих финансовых групп в Великобритании в конце 2009 года[12] Очевидно, что данные группы имели в РК заемщиков - юридических лиц. Соответственно, такая национализация косвенно формально затрагивала имущественные права в отношении юридических лиц РК. Следовательно, имевшая место экономическая концентрация[13] подлежала согласованию с Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) (далее - «АЗК»). · поддержка Правительством США компаний Chrysler и General Motors[14] Указанные компании, а также их конкурент - Ford, - имеют в РК дилеров либо покупателей, являющихся конечными потребителями. Следовательно, на государственную поддержку некоторых американских производителей должен был распространяться запрет всесильного Закона на антиконкурентные действия государственных органов[15]. 8) в отношении юридических лиц РК В данной части непонятно, почему индивидуальные предприниматели не были учтены.
Ограничивается конкуренция в РК
Попробуем разобраться с данным условием. Так Закон предусматривает следующее определение конкуренции - состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Как определить, в каком случае ограничивается или, наоборот, усиливается конкуренция? На практике, практически каждую сделку можно подвести к данному условию. Например: · происходит слияние иностранных компаний, одна из которых имеет контрагентов в РК? Экстерриториальность! · дочка КазМунайГаза Rompetrol создает СП с украинской Нафтогаз? Не забудьте про экстерриториальность! Здесь резонно отметить, что у нашего партнера по таможенному союзу - Российской Федерации - также имеются проблемы по похожей формулировки условия экстерриториальности. Так предыдущая редакция части 2 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действовавшая до вступления в силу второго антимонопольного пакета, принятого в 2009 году, устанавливала в качестве критерия для применения антимонопольного законодательства к соглашениям, достигнутым за рубежом, факт (либо возможность) ограничения конкуренции на российском рынке в результате заключения такого соглашения. Отмечается, что такая формулировка была более удачной, поскольку признаки ограничения конкуренции закреплены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона и могли использоваться участниками рынка в качестве ориентира для определения необходимости согласования «иностранной» сделки с ФАС России. Необходимо предусмотреть в нашем Законе какие-то признаки ограничения конкуренции. Так в качестве основы можно использовать определение, содержащееся в одном из соглашений в рамках таможенного союза[16]: «признаки ограничения конкуренции» - сокращение числа хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке
Какие положения Закона надо учитывать?
Итак, мы пришли к выводу о распространении Закона к какой-либо иностранной сделке. Зачастую многие юристы ошибочно думают, что единственное, что нужно учесть в данной ситуации - необходимое согласование с АЗК. Вместе с тем, кроме положений об экономической концентрации также надо учесть положения о: 1) монополистической деятельности, ограниченной Законом: a. антиконкурентные соглашения; b. антиконкурентные согласованные действия; c. злоупотребление доминирующим или монопольным положением; 2) недобросовестной конкуренции. Таким образом, даже если стороны решат указать применимым правом какую-либо иностранную юрисдикцию, указанные выше нормы должны быть приняты во внимание.
Case study
Приведем лишь некоторые примеры из нашей практики, наглядно демонстрирующие необходимость согласования иностранных сделок с АЗК. Фактически, обращение с ходатайством по экономической концентрации и последующее принятие ходатайства к рассмотрению самим АЗК свидетельствуют о распространении принципа экстерриториальности на всю сделку (сам договор). Пример № 1: сделка по приобретению акций Объект приобретения: российская компания по реализации товаров массового спроса. Покупатель: международный холдинг (группа лиц, включающая более 700 субъектов, расположенных в более чем 40 юрисдикциях). Описание: сделка осуществлялась в России. Приобретаемая компания поставляла продукцию казахстанским дистрибьюторам. Приобретаемая компания не имела ни дочерних предприятий, ни активов в Казахстане. Тем не менее, было принято решение о согласовании данной сделки с казахстанскими государственными органами. Антимонопольное агентство РК приняло ходатайство на экономическую концентрацию, рассмотрело его и выдало свое согласие. Вывод: несмотря на отсутствие дочерних предприятий или активов в Казахстане, казахстанское законодательство требует получение разрешения от АЗК. Основание для экстерриториальности: · влияние на права в отношении юридических лиц, расположенных в Казахстане (даже если это дистрибьюторы); · ограничение конкуренции. Пример № 2: сделка по приобретению активов Объект приобретения: компания в области телекоммуникаций, информационных технологий и СМИ. Покупатель: международный холдинг (группа лиц, включающая более 300 субъектов, расположенных в более чем 5 юрисдикциях). Описание: сделка охватывала 5 юрисдикций, в том числе Казахстан. Для целей данной сделки Покупатель создал местные компании, которые покупали активы у местных компаний Продавца. Вывод: поскольку активы расположены на территории Республики Казахстан, требуется согласие АЗК. Пример № 3: сделка по приобретению акций Объект приобретения: европейская фармацевтическая компания. Покупатель: международный холдинг с головным офисом в Азии (группа лиц, включающая более 50 субъектов, расположенных в более чем 10 юрисдикциях). Описание: сделка осуществлялась в ЕС. Приобретаемая компания имела косвенный контроль над казахстанским юридическим лицом и филиалом через ряд юрисдикций. Вывод: поскольку Приобретаемая компания имела косвенный контроль над казахстанским юридическим лицом, необходимо было получить согласие АЗК. Пример № 4: сделка по приобретению акций Объект приобретения: европейское партнерство (не являющееся юридическим лицом), имеющее контроль над международным сервисным холдингом. Покупатель: компания, имеющая контроль над более чем 10 юридическими лицами, расположенными в 5 юрисдикциях. Описание: сделка осуществлялась в ЕС методом подписки. Приобретаемая компания имела косвенный контроль над 2 казахстанскими юридическими лицами через ряд юрисдикций. Вывод: поскольку Приобретаемая компания имела косвенный контроль над двумя казахстанскими юридическими лицами, необходимо было получить согласие АЗК.
Вывод
Неоднозначность и расплывчатость формулировок пункта 2 статьи 3 Закона затрудняет возможность объективного применения принципа экстерриториальности. В связи с отсутствием достаточной детализации норм сторонам приходится презюмировать распространение на их сделку казахстанского антимонопольного законодательства со всеми вытекающими последствиями. В том числе, это подразумевает необходимость обращения в АЗК за согласованием. Более того, под согласование могут подпадать и фактически проконкурентные сделки и действия. В числе негативных последствий - излишние расходы для предпринимателей и дополнительная ненужная нагрузка на АЗК. И вместо своей основной цели - защиты конкуренции, АЗК продолжает заниматься согласованием иностранных сделок, в большинстве случаев никак не влияющих на конкуренцию в РК. Вместе с тем, мы надеемся, что законодателем будет учтена сложившаяся неоднозначная правоприменительная практика, и имеющийся законодательный пробел будет устранен.
[1] Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности в Республике Казахстан. Алматы: Жеты жаргы.2001. С. 51-52. [2] Подпункт 7) пункта 3 Национального стандарта финансовой отчетности, утвержденного Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 года № 50 (далее - «НСФО»). [3] Подпункт 8) пункта 3 НСФО. [4] Пункт 1 статьи 139 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (далее - «ГК РК»). [5] Пункт 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». [6] Подпункт 9) статьи 6 Закона о конкуренции. [7] Сулейменов М.К. Имущественные права государства. // http://www.zakon.kz/203315-imushhestvennye-prava-gosudarstva.html [8] Гражданское право. Том. 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Изд. КазГЮА. 2000. С. 80. [9] Пункт 1 статьи 963 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года № 409-I (далее - «ГК Особенная часть»). [10] Сулейменов М.К. Имущественные права государства. // http://www.zakon.kz/203315-imushhestvennye-prava-gosudarstva.html [11] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907). М. 1995. С. 94-95. [12] http://m.forbes.ru/article.php?id=46736 [13] Подпункт 2) пункта 1 статьи 50 Закона о конкуренции. [14] http://www.finamauto.ru/novosti/210509/ford-smojet-perejit-krizis-bez-podderjki-gosudarstva [15] Подпункт 9) пункта 2 статьи 33 Закона о конкуренции. [16] Подпункт 16) статьи 2 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции (г. Москва, 9 декабря 2010 года).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |