Национальные нормы в арбитражном процессе (Братусь Д.А., арбитр ТПП, к.ю.н., ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции РК)

7 июня 2013 года Торгово-промышленная палата Республики Казахстан (ТПП) провела в Алматы круглый стол на тему: «Современное состояние и перспективы развития коммерческих судов при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Проблемы обобщения и стандартизации судебной практики».

С докладом на этом собрании также выступил арбитр ТПП, к.ю.н., ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан Братусь Дмитрий Александрович.

Помимо традиционных проблем деятельности национальных третейских судов и арбитражей, автор обращает внимание на внутренние изъяны, препятствующие объективному и справедливому арбитражному правосудию в Казахстане, предлагает способы улучшения текущей ситуации, называя главным из них открытость системы альтернативного рассмотрения споров.

НАЦИОНАЛЬНЫЕ НОРМЫ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Добрый день, уважаемые дамы и господа, коллеги!

Сердечно благодарю организаторов столь представительного мероприятия за приглашение и возможность выступить.

1.         Общие положения

Сначала по традиции несколько общих слов…

Арбитражный процесс как отрасль права, самостоятельное направление законодательной политики и правоприменительной практики, просто как цивилизованный способ разрешения конфликтов - актуальнейшая, интереснейшая и очень динамичная сфера правовой действительности.

По официальной статистике Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) на 2010 год более чем в 60-ти национальных юрисдикциях арбитражное законодательство принято с учетом положений Типового закона о международном торговом арбитраже.

Не является исключением и Казахстан. В нашем Законе от 28.12.2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» используются формулы Типового закона ЮНСИТРАЛ. В соответствии с общепринятыми стандартами унифицирована процедура. Однако факт деления арбитражного и третейского законодательства на самостоятельные ответвления из условности превратился в принципиальную позицию казахстанского законодателя. Для коммерческих споров, в которых одной из сторон является нерезидент - иностранное юридическое лицо или иностранный гражданин, предусмотрен правовой режим, отвечающий международным обязательствам Казахстана в рамках действующих конвенций, а для третейских споров, где обе стороны - резиденты Республики, имеется «свой» Закон (от 28.12.2004 г. «О третейских судах») и «своя», более жесткая, процедура, отчасти приближенная к стандартам местного гражданского процесса (детализированный регламент разбирательства споров, расширенный перечень оснований для обжалования третейского решения и т.д.). О непрактичности, бессистемности, неопределенности, аморфности такого деления у нас не говорит только ленивый. Но воз и ныне там. Очень и очень сложно третейские и арбитражные процедуры сближаются в результате корректировки законодательства как итог высокой политической воли.

Довелось готовить соответствующие предложения по линии Института законодательства Министерства юстиции после известного тезиса Президента страны: «Следует укреплять систему арбитражных и третейских судов»[1]. В 2012 г. был подготовлен и, главное, поддержан Минюстом пакет прогрессивных поправок, но в ходе согласования законопроекта их существенная доля «где-то затерялась». Деление на две, будем надеяться условные, ветви альтернативного правосудия осталось и пока является фактом нашего законодательства.

В национальном процессуальном праве устойчиво разграничиваются три понятия: «международный коммерческий арбитраж», «третейский суд» и «иностранный арбитраж». В нормах ГПК наряду с «третейскими судами» упоминаются и сами по себе «арбитражи», и «иностранные арбитражи» (зарегистрированные за рамками казахстанской юрисдикции). Имеется нормативное постановление Верховного Суда о принудительном исполнении решений именно третейских судов[2]. Подобные юридические разграничения представляются неоправданными в силу множества оснований, главное из которых - принцип формального (юридического) равенства, одинаковой защиты прав и законных интересов (п. 1 ст. 14 Конституции, п. 1 ст. 2 ГК, ст. 13, ст. 15, ч. 2 ст. 413 ГПК). Только вердикт третейского, но не арбитражного суда может быть обжалован в силу несоответствия пресловутому принципу законности (пп. 5 п. 2 ст. 44 Закона «О третейских судах»)? Закон «О международном коммерческом арбитраже», к счастью, не предусматривает то же основание (ст. 31).

Ни типовые (рекомендательные) законы об арбитраже (Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о Международном торговом арбитраже от 21.06.1985 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ от 15.12.1976 г.), ни  имеющие приоритет над национальным законодательством международные конвенции (Нью-йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейская конвенция о Внешнеторговом арбитраже), не содержат дискриминационных положений об отмене арбитражного решения в силу его несоответствия принципу законности.

Критика критерия законности с точки зрения принципа равной защиты собственности давно стала «общим местом» казахстанских специалистов, выступающих по данной теме. Академик М.К. Сулейменов справедливо утверждает: «Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же»[3]. На деле, разбирательство, одной из сторон которого выступает иностранный субъект, надежнее ограждено от вмешательства государства.

Участники процесса почти за девять лет с даты принятия упомянутых Законов отчасти свыклись с двуединым «арбитражно-третейским» процессом. Нет-нет звучат реплики, что такое деление надо сохранить - как бы не стало хуже в ходе переделки.

А.А. Костин, объясняя схожее «двуединство» в России, отметил: «Когда стали проводиться законопроектные работы в отношении положений Закона о третейских судах, неоднократно возникал вопрос: а нужно ли в России иметь два закона… Позиция ТПП РФ, специалистов МКАСа, МАКа, Третейского суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации состояла в том, чтобы в данном случае не ориентироваться на единый закон… Закон 1993 года [о международном коммерческом арбитраже. - прим. Д.Б.] существует уже около десяти лет; он понятен и… зарубежным партнерам и предпринимателям Российской Федерации. Каким будет на выходе Закон о третейских судах - никто не мог точно предсказать и гарантировать»[4].

Экономика Казахстана медленно, но верно, расцветает. Дай Бог! На рынке появляются все новые и новые крупные инвесторы, привыкшие к арбитражам, знающие их порядки и испытывающие недоверие и неловкость в отношениях с компетентными (государственными, местными) судами.

По мере роста количества дел и так сказать «статусности» споров (по составу участников, суммам исков и, соответственно, суммам арбитражных сборов) выявляются тщедушные изъяны менталитета: подковерная борьба («мышиная возня») за арбитрирование крупных дел (по сумме исков), неготовность наших арбитров к соблюдению этических принципов ради обоюдной пользы сторон, имею ввиду не всегда заметное сторонам лоббирование арбитрами личного интереса (а он один - «заполучение» крупного гонорара), порой - в ущерб справедливости, добросовестности и истине, в ущерб права сторон на примирение и реальной возможности его достичь.

Не хочу казаться голословным, поэтому сошлюсь на «свежайший» пример из практики, когда один казахстанский арбитраж adhoc, на первом же заседании установил специальный штраф, запрещая одной (почему-то только одной) стороне мириться с другой. Запретил не только примирение, но и прямо сказал: если один признает иск, то другой платит штраф. Во как! И штраф немаленький, сообразующийся с суммой иска. Мне довелось представлять в том деле одну из сторон. Я даже решение никак не мог получить, чтобы его обжаловать. Еле-еле вырвал-таки резолютивную часть, когда срок на обжалование уже истекал. А само решение так и не удалось получить. Только по судебному запросу и только в суде, направившем запрос о выдаче третейского решения. На это ушло два месяца, притом, что срок на обжалование - 30 дней (конструкция ст. 331-1 ГПК очень несовершенна). Горе-арбитры свое нежелание предоставить документ мотивировали незамысловато: это наш интеллектуальный продукт. Придумали такое формальное прикрытие, чтобы фактически заблокировать недовольной стороне возможность обжаловать неправосудный акт. Вот заплатите арбитражный сбор - мы Вам дадим решение. Уважаемая аудитория, кто-то, быть может, улыбнётся, а кому-то - взгрустнётся: решение было вынесено даже без оплаты сторонами арбитражного сбора. Одна сторона не признавала арбитраж и отказалась от оплаты сбора принципиально, а другая чего-то ждала, получив решение и, видимо, полностью удовлетворившись - оплатила свою часть. По поводу решения как интеллектуального продукта - мысль, конечно, интересная - в цивилистической литературе отмечаются подлинные шедевры судейского правотворчества[5] - но банальная. Когда надо признать равновеликие возможности арбитражного (третейского) и государственного суда, сразу вспоминаем классическую норму ГК о способах защиты гражданских прав: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом путем: …» (п. 1 ст. 9). Однако, если речь заходит об авторских правах на документ, то норма того же Гражданского кодекса относится, по мнению «отдельных товарищей», почему-то только к актам государственных судов: «Не являются объектами авторского права <…> 1) официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного, судебного и дипломатического характера)…» (пп. 1 ст. 974). Да уж, буквальное толкование в данном случае кому-то покажется более привлекательным, чем толкование распространительное.

В итоге не сдержался и в одном из письменных требований о выдаче решения обозвал этих «отдельных товарищей» «прозаседавшимися» - строго по В. Маяковскому.

На частном примере - общий вывод. Надо признать (чтобы скорее изжить!), наша система альтернативного правосудия больна, находится в зачаточном, зародышевом, но уже болезненном состоянии. Нагашбай Амангалеевич Шайкенов так охарактеризовал эту болезнь: «“букет” наследственных болезней социалистической идеологии и практики»[6]. Проще говоря, наш трансформационный, переходный (а еще проще - «совковый») менталитет. Прошу извинить, если такая правда, покажется сермяжной и даже вульгарной. На наших интернет-конференциях, семинарах, «круглых столах» традиционно превозносятся преимущества системы альтернативного правосудия по сравнению с судебной ветвью власти. Но замалчиваются пороки первой, с которыми тоже надо бороться. Повторю, надо открыто признать эти пороки, чтобы начать их лечить! Лечение только тогда бывает эффективным, когда оказывается своевременным!

Открытая дискуссия, публикация решений, усиление административной работы компетентного органа, которым национальная Торгово-промышленная палата (ТПП) в описываемых делах выступает чаще, чем Генеральный секретарь Постоянного Третейского суда в Гааге. Следующий шаг: расширение сотрудничества с компетентными и авторитетными иностранными арбитрами по вопросам их привлечения к местной арбитражной практике. Быть может, есть смысл составить отдельный список таких иностранных арбитров, предварительно заручившись их обещанием? Ведь даже в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (ред. 2010 г.) записано: «Компетентный орган… принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон» (п. 7 ст. 6). Хотя, к примеру, каким считать гражданство де факто иностранной корпорации, де юре зарегистрированной в Казахстане?! А если ее интересы представляет в арбитражном процессе такая же «казахстанская» юридическая фирма?!

Если в иностранных и крупных международных арбитражах широко применяется привлечение консультантов-правоведов, объясняющих арбитрам особенности национального права, то почему, такой помощник не может быть приставлен к иностранному арбитру, разбирающему спор в Казахстане? Институт консультирования по арбитражным (третейским) делам у нас абсолютно не развит, не прописан ни в законе (что, в общем-то, понять можно: закон сух и строг), ни в статуте ТПП РК, ни в регламентах постоянно действующих третейских судов.

Необходима конкретизация и расширение в законе[7] или, как минимум, в локальных актах ТПП РК функций данной организации как компетентного органа.

Все тот же эпизод с, мягко говоря, сомнительным арбитражем, прячущим от стороны спора свое решение. Чтобы эффективно обжаловать решение, надо не просто его получить и изучить, но ознакомиться со всеми материалами дела. Где их взять, если даже решение не дают? Закон «О международном коммерческом арбитраже» «молчит» по этому поводу. Закон «О третейских судах» предусматривает направление судьями adhoc материалов дела «в один из постоянно действующих третейских судов» (п. 1 ст. 43), причем, в месячный срок после принятия решения. Но куда конкретно направляется дело - в постоянно действующий арбитраж по месту рассмотрения спора или можно направить в стабильный арбитраж другого региона? Закон не уточняет. К слову, в месте рассмотрения спора может не оказаться постоянно действующего арбитража. А можно ли отправить материалы дела в другую страну? Закон не запрещает и ничего не уточняет по этому поводу. Норма гласит (повторю): «в один из постоянно действующих третейских судов». Значит, все относится на усмотрение арбитров. Откровенно подсказываю «тем самым товарищам»: Вы отправьте свое «высокоинтеллектуальное» дело в Гаагу! И дело с концом! Там мы его наверняка не получим и, как следствие, не изучим! В этом случае, правда, страдает наше право «на квалифицированную юридическую помощь» (п. 3 ст. 13 Конституции), которое «ни в каких случаях не подлежит ограничению» (п. 3 ст. 39 Конституции). Но разве «сотоварищей» и действующих «иже с ними» юристов это остановит?

По существу, желательно закрепление функции хранилища дел за ТПП РК. Тогда будет полная определенность с местонахождением материалов и очередное фактически гарантированное условие для осуществления права на судебную защиту и оказание квалифицированной юридической помощи (п. 2 и п. 3 ст. 13 Конституции).

Можно категорически приветствовать прогрессивные идеи о дальнейшем сужении оснований для обжалования арбитражных и третейских решений в компетентном суде. Но при этом нужна предельная детализация тех оснований, которые предлагается оставить, их простота и ясность, поддержка предсказуемой и открытой судебной доктриной.

Проработка юридического статуса арбитражей и третейских судов, расширение сферы их профессиональной активности связаны не только с необходимостью качественного обновления национальной правовой системы (перспективы при успешном решении задачи очевидны: снижение уровня коррупции, повышение эффективности правоохранительного аппарата в целом, внедрение новых для нас, но известных мировой практике, способов защиты гражданских прав и законных интересов и т.д.), но и с исполнением международных обязательств республики, обеспечением её высокого авторитета на внешнеполитической арене.

Всё более значимой становится ориентация постсоветских государств на рейтинг Глобального отчета конкурентоспособности Всемирного экономического форума и рейтинг «Doing Business» Всемирного банка. Хотя с «Doing Business» далеко не все понятно. На международном уровне (в странах еврозоны) порой спрашивают: для кого (под кого) пишутся подобные рейтинги[8]? Состояние и развитие института третейского (арбитражного) разбирательства влияет на позицию Казахстана в рейтинге. Грядут улучшения. Надо к ним готовиться, чтобы не оказаться в хвосте реформ.

2.         Отдельные вопросы арбитражного процесса в приложении к местному праву

2.1.   Арбитражный иск подается в арбитражный суд

Теперь, уважаемые дамы и господа, разрешите высказать несколько замечаний, так сказать, «по поводу». Часть из них приходилось ранее озвучивать в арбитражных процессах, в том числе «в том самом» арбитражном деле. Предлагаю обсудить, поделиться мнениями. С удовольствием выслушаю любые замечания.

В Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ имеется установление: арбитражный процесс считается начатым с момента предъявления уведомления об арбитраже. Уведомление об арбитраже и иск в Регламенте сконструированы как самостоятельные процессуальные основания. Статус первого документа в основном прописан в ст. 2 - ст. 4 Регламента, статус второго - в ст. 20 - ст. 22. И по структуре, и по содержанию уведомление об арбитраже и иск - разные категории. Готов в подтверждение данного тезиса сослаться на обширную практику международных арбитражей. Из формальностей вытекают принципиальные следствия. Реализацию права на иск не следует смешивать с подачей уведомления об арбитраже.

И по Закону «О третейских судах» (ст. 22, ст. 23), и по Закону «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 18, ст. 19), согласно Гражданскому кодексу (п. 1 и п. 2 ст. 9) и Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 20) арбитражный (третейский) иск подается в арбитраж (третейский суд). Если арбитраж не сформирован (не назначен), некуда подавать иск, некому рассматривать его и выносить по нему решение. Следовательно, до формирования (назначения) арбитража иск не подается, его физически некуда и некому подать. Это публично-правовое предписание применимого права не может быть изменено ни арбитражным соглашением, ни арбитражным решением. «Или может?», - спрашиваю я у «отдельных товарищей».

К чему эти, казалось бы, наивные тезисы?

В том самом деле, о котором я упоминал выше, арбитраж, опираясь на норму п. 2 ст. 3 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ («Арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже»), решил «квалифицировать» доисковую переписку сторон (обмен уведомлениями об арбитраже) в качестве иска. По моему мнению, такие уведомления - некий аналог обязательной претензии, известной нашему процессуальному законодательству конца 1990-х годов. Могу ошибаться, но не в данном случае.

Интересно, а наше законодательство «конца 90-х» формировалось «самое из себя», вне рамок мировой юридической системы, «вдруг и невзначай»?

До формирования состава арбитров истец уточнил свои имущественные требования, заявил реальный (а не выдуманный арбитражем) иск на определенную сумму. Один «товарищ» из процесса в процесс (до сих пор) сетует на то, что, мол, надо было сначала расформировать один состав, а потом формировать другой. Как расформировать состав, которого нет?!

Правило о подаче первого уведомления об арбитраже не отменяет изложенные выше публично-правовые нормы казахстанского закона, не конфликтует ни с бланкетным положением (п. 3 ст. 1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ни с закрепленной в Регламенте нормой (п. 1 ст. 20) о предъявлении иска в арбитраж.

И здесь мы переходим к следующему эпизоду…

2.2.   Сумму и содержание арбитражного иска определяет истец

Мудро подмечено в одном арбитражном решении: недопустимо проявление воли арбитров там, где необходимо прямое волеизъявление истца, в частности при определении суммы, характера (имущественного или неимущественного), перечня и конкретного содержания исковых требований. Истец заявляет иск, истец в итоге определяет сумму иска согласно применимому материальному и процессуальному праву (п. 2 ст. 18 Закона «О международном коммерческом арбитраже», п. 1 и п. 2 ст. 8 ГК, п. 1 и п. 2 ст. 22 Закона «О третейских судах», п. 1 ст. 20 и ст. 22 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Истец самостоятельно уточняет иск. Принципы недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и самостоятельного осуществления права на судебную защиту (п. 1 ст. 2, п. 1 и п. 2 ст. 8 ГК, п. 1 и п. 2 ст. 13, п. 3 ст. 39 Конституции) не позволяют составу арбитров определять за истца сумму иска. Иначе получается совпадение истца и арбитров в одном лице. Арбитры обязаны урегулировать спор, а не усугублять его. Эта миссия провозглашается в положениях Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и Рекомендациях ЮНСИТРАЛ по применению Регламента

Истец может заявлять иск частями. Неосуществление права в части не влечет прекращение права в этой части (п. 2 ст. 8 ГК). Предъявление к оплате одних требований не погашает автоматически другие, не предъявленные требования. При возбуждении искового производства заявленные кредитором требования составляют предмет иска.

Эти фундаментальные принципы поддерживаются и в арбитражном, и в гражданском процессе.

Согласно п. 1 ст. 20 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ «Если истец того пожелает, он может рассматривать в качестве своего искового заявления уведомление об арбитраже». Специально подчеркиваю: «Если истец того пожелает…». Понятно, что у арбитража не может быть никаких «пожеланий» относительно иска - арбитраж призван исполнить свой священный долг по принятию и рассмотрению иска.

Статья 22 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ гласит: «В ходе арбитражного разбирательства любая сторона может изменить или дополнить свои исковые требования». Поскольку арбитражное разбирательство согласно Регламенту начинается с подачи первого уведомления об арбитраже, то до ухода арбитров в совещательную комнату «любая сторона может изменить или дополнить свои исковые требования».

Тот же принцип, к слову, действует в гражданском процессе: «Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований» (ч. 1 ст. 49 ГПК).

Арбитраж вправе только признать уведомление об арбитраже достаточным или недостаточным: «разногласие в отношении достаточности уведомления об арбитраже… подлежит урегулированию арбитражным судом» (п. 5 ст. 3 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Достаточно - работаем, нет - возвращаем. Но определять существо требования, «квалифицировать» его в целях того самого «заполучения» - увольте!

2.3.   Решения компетентного органа неподсудны компетентному суду

Организация и порядок деятельности арбитража adhoc определяются соглашением сторон (ч. 2 п. 3 ст. 5 Закона «О третейских судах», п. 5 ст. 6 Закона «О международном коммерческом арбитраже»), формирование состава арбитров при этом производится в порядке, согласованном сторонами (п. 3 ст. 13 Закона «О третейских судах»).

Если стороны согласовали такой порядок в арбитражной оговорке или соответствующем соглашении, условились применять, например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и утвердили компетентный орган, то по смыслу ст. 12 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ решения этого органа являются окончательным - неподсудны компетентному суду, возможность их обжалования в какой-либо процессуальной форме исключена.

Поскольку применимое процессуальное право не содержит оснований и не оговаривает процедуру отмены (в т.ч. путем обжалования) решений компетентного органа вопрос об отмене или продолжении действия принятых решений находится в сфере исключительных полномочий самогó компетентного органа.

«Решения суда, осуществлявшего гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившего свои полномочия или иным образом существенно нарушившего предусмотренные настоящим Кодексом принципы гражданского судопроизводства, незаконны и подлежат отмене» (ч. 3 ст. 7 ГПК).

Возражения против решений компетентного органа и порядка разбирательства третейского дела в целом могут быть изложены в жалобе на итоговое решение арбитража.

2.4.   Ходатайство истца о принудительном обеспечении иска

Следующий примечательный момент - обеспечительные меры.

Заявление «о принятии какой-либо стороной… обеспечительных мер в отношении предмета спора» может быть подано в третейский суд (п. 1 ст. 32 Закона РК «О третейских судах», п. 1 ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Думается, аналогичное право обратиться в арбитраж имеется и у сторон арбитражного разбирательства, однако Закон «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 25-4) адресует подобное ходатайство сторон вниманию компетентного суда.

Здесь - очень важный с практической точки зрения пункт.

Заявление об обеспечении иска (по определению слова и по существу данного процессуального института) подается в компетентный (государственный) суд не любой стороной, а только истцом, ответчиком по встречному иску или, соответственно, их представителями (п. 2 ст. 32 Закона РК «О третейских судах», ст. 158 - ст. 164 ГПК РК).

В Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 12.01.2009 г. № 2 «О принятии обеспечительных мер по гражданским делам» однозначно утверждается: «В соответствии со статьей 160 ГПК обеспечительные меры принимаются судом только на основании заявления истца (заявителя) или его представителя либо на основании заявления истца по делу, находящемуся в производстве третейского (арбитражного) суда» (ч. 1 п. 5).

Законодатель уточняет: «К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд» (ч. 2 п. 2 ст. 32 Закона РК «О третейских судах»).

Закон «О международном коммерческом арбитраже» отходит от этого положения, дозволяя любой стороне обращаться в компетентный суд за обеспечением иска. Сложно представить себе, какой логикой будет руководствоваться ответчик, когда попросит суд укрепить, поддержать заявленное против ответчика же требование (глава 16 ГПК так и называется «Обеспечение иска», видимо, предполагается, что любое заявление об обеспечении так или иначе направлено на поддержание иска).

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, согласованный сторонами в качестве применимого процессуального права, не регулирует разбирательство «когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которого стороны не вправе отступать», «применяется эта норма закона» (п. 3 ст. 1 Регламента). «Правила третейского разбирательства, согласованные сторонами… не могут противоречить обязательным положениям настоящего Закона, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам» (ч. 1 п. 3 ст. 32 Закона «О третейских судах»). «Рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска… осуществляется в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан» (п. 3 ст. 32 того же Закона).

Любые иные обеспечительные меры, т.е. не связанные с укреплением исковых требований, принимаются арбитражным (третейским) судом самостоятельно.

В отсутствие встречных требований к истцу ответчик не вправе обращаться в компетентный суд за обеспечительными мерами. Уверен, то же ограничение на уровне ГПК действует и для ответчика в арбитражном процессе.

Мягко говоря «странное» требование ответчика «об обеспечении иска» (см. гл. 16 ГПК) может свидетельствовать либо о признании иска (тогда вопрос должен решаться по существу), либо о недопустимых вариантах искажения процесса, проявлении коррупционных моментов. Например, ответчику заранее (до ухода состава арбитражного или третейского суда в совещательную комнату) известен планируемый составом отказ в удовлетворении иска. Тогда ответчик будет прилагать все усилия для поддержания иска в текущем, статическом состоянии, препятствовать истцу в осуществлении конституционного права на изменение предмета или основания иска, изменение состава арбитров, выдумывать некие «иные» обеспечительные меры, не относящиеся к существу дела. Мне это положение (юридическое, фактическое)очевидно. А Вам, уважаемая аудитория?

Поэтому, повторю, согласно казахстанскому гражданскому процессуальному законодательству обеспечение иска (ст. 158 - ст. 164 ГПК) по заявлению ответчика невозможно.

2.5.   О фикциях и презумпциях арбитражного решения (место и дата принятия)

2.5.1.      Место проведения и  место вынесения решения

Если стороны не договорились о конкретном месте проведения арбитражных (третейских) заседаний, оно определяется арбитражным (третейским) судом с учетом обстоятельств дела (ч. 2 п. 1 ст. 21 Закона «О третейских судах», п. 1 ст. 18 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ).

В любом случае «Арбитражный суд может собраться в любом месте, которое он считает надлежащим для проведения обсуждения» (п. 2 ст. 18 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, п. 2 ст. 20 Закона «О третейских судах»). Подобное ведение процесса не отменяет действие арбитражной оговорки про «место проведения арбитража». Таковым, независимо от фактических встреч, по-прежнему будет являться тот географический пункт, который прописан в арбитражном соглашении. Может ли, например, ответчик сначала согласиться с такой градацией (спор фактически рассматривается в одном месте, например, в городе Капшагай, но юридически местом спора считается, например, город Актобе), а потом от нее отказаться? С бытовой точки зрения такая тактика (если ее вообще можно назвать «тактикой») обозначается простой формулой: «товарищи», что хотят, то и делают. С точки зрения юридической, тактика «двойных стандартов» («прямого юридического мошенничества»[9]) давно уже стала неотъемлемым элементом профессионального менталитета отдельных граждан и организаций, воспитанных за рамками континентальной правовой традиции.

2.5.2.      Дата принятия решения

Арбитражным решением является документ, выполненный на бумажном носителе, подписанный каждым арбитром и соответствующий прочим требованиям закона (ст. 35 Закона «О третейских судах», ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже»).

К слову, извлечение или иная выписка из арбитражного решения (вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная часть) сама по себе по точному смыслу закона «решением» не является и не может быть обжалована (обжалуется решение в целом).

Если решение подписано (подписи арбитров засвидетельствованы нотариально), например, в июне, может оно считаться принятым в январе? Что считать решением: некую выписку, оформленную в январе, или полновесный талмуд, в действительности подписанный в июне того же года? А что обжаловать? В какие сроки? Неясность спровоцирована ч. 1 ст. 331-1 ГПК: «Заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано… в течение тридцати дней с момента, когда сторона узнала о наличии основания для обжалования…».

Появляется ли основание для обжалования при вручении сторонам выписки из крайне сомнительного арбитражного решения (полную версию, напомню, «арбитры» прятали)? А только при демонстрации этой выписки? Например, в компетентном суде представитель одной стороны показал издалека некую бумагу, назвав ее «резолютивной частью» (через месяц после этого другой стороне удалось-таки получить эту «часть»). В плане сроков на обжалование ГПК более конкретен и судебная практика сориентирована четко. Можно позавидовать…

Согласен, отчасти нелепые вопросы. Фикция фикции рознь…

А.К. Дойл говорил: «самая смелая фантазия не в силах представить себе тех необычайных и диковинных случаев, которые встречаются в обыденной жизни».

Спасибо за внимание, уважаемые дамы и господа.

[1]Послание Президента РК народу Казахстана от 27.01.2012 г. «Социально-экономическая модернизация - главный вектор развития Казахстана».

[2] Нормативное постановление Верховного Суда РК от 23.12.2005 г. № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов».

[3] Сулейменов М.К. Законодательство о международном коммерческом арбитраже в Казахстане // Он же. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее и будущее. - Алматы: КМА, НИИ частного права, 2007. - С. 191.

[4] Костин А.А. Соотношение Законов «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах в Российской Федерации» // Третейский суд. 2003. № 4 (28). С. 33.

[5] С.В. Сарбаш пишет: «Посмотрим для сравнения на судебные акты зарубежных судов. Они порой напоминают небольшую брошюру или, скажем, сопоставимы с добротной научной статьей» (Сарбаш С.В. Введение // В кн.: Он же. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: Статут, 2000. - С. 18). См. также: Рожкова М.А., Фогель В.А., Шмидт С.Г. Содержание судебного решения по германскому и российскому праву // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 68 - 107. Об обстоятельности и научной обоснованности судебных решений в странах Западной Европы см. доп.: Алимбеков М. Научная доктрина и гражданско-правовая регламентация // Юрист. 2009. № 10. С. 46 - 50.

[6] Шайкенов Н.А. Вначале было слово! // Он же. Өмірі Заңмен өрілген: Нағашыбай Шәйкенов жайлы естілік (1947 - 2000). - Подвижник права: Памяти Нагашбая Шайкенова (1947 - 2000). В 2-х т. Т. 1. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Авт.-сост. Л.А. Шайкенова. - Астана: Фолиант, 2002. - С. 20.

[7] Закон РК от 03.05.2005 г. «О торгово-промышленных палатах».

[8] См.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного Банка) / [Франсуа Барьер и др.]; пер. с фр. А. Грядова. - М.: Волтерс Клувер, 2007.

[9] Цитата по: Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. - М.: Госюриздат, 1950. - С. 3.