7. Проблемы совершенствования законодательства о медиации 1. Общая ситуация с развитием медиации С момента принятия Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» (Закон о медиации) прошло более двух лет, и можно сделать некоторые выводы о его эффективности. Все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации. Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из гражданского права. Более глупое предложение трудно представить. Гражданское право, которое является основной учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года и даже до одного семестра. И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно. Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток. Более того, пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации. Подпунктом 3) пункта 81 Общенационального плана мероприятий по реализации посланий Главы государства народу Казахстана от 14 декабря 2012 года «Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства», утвержденного Указом Президента от 18 ноября 2012 года № 499, была предусмотрена разработка законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров. Ответственными исполнителями определены Министерство юстиции, Верховный Суд и Генеральная прокуратура РК. Поскольку в это же время на рассмотрении в Мажилисе Парламента находился проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» /16/, то было принято решение о включении изменений и дополнений по вопросам внесудебного урегулирования споров в уже готовый проект Закона по совершенствованию деятельности арбитража и третейского суда. Однако по разным причинам сделать это не удалось. Казахстанский международный арбитраж неоднократно направлял по запросу Министерства юстиции свои предложения по вопросам внесудебного урегулирования, а также принимал участие в экспертизе положений Закона о внесении изменений /17/, касающихся вопросов медиации. Наша позиция в целом сводилась к тому, что вопросы, связанные с медиацией, урегулированы Законом о медиации, и не следует их включать в ГПК. Надо сказать, что большая часть положений законопроекта, касающихся медиации, носила явно ошибочный характер. Чтобы не быть голословными, приведем следующий пример. Законопроект предусматривал дополнение статьи 153 ГПК подпунктом 5-1), предусматривающим, что заключение соглашения о медиации является основанием для возвращения искового заявления. Однако такое предложение явно противоречило Закону о медиации. Во-первых, если соглашение о медиации заключено до разбирательства в суде, то в соответствии с п. 2 ст. 5, подпунктом 4) п. 1 ст. 11 Закона о медиации сторона медиации вправе отказаться от медиации на любой ее стадии и подача ею иска является отказом от медиации. Если стороны заключили соглашение о медиации по урегулированию споров, вытекающих из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, находящихся на рассмотрении суда (то есть в ходе судебного разбирательства), то это в соответствии с п. 3 ст. 23 Закона о медиации является основанием для приостановления производства по делу. Во-вторых, если заключено соглашение об урегулировании спора, достигнутое в ходе медиации и заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, то такое соглашение в соответствии с п. 4 ст. 27 Закона о медиации представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон, и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несет ответственность в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан. То есть это не является основанием для возвращения иска, а имеет значение для вынесения решения по иску с учетом достигнутого соглашения. Суд должен вынести решение по существу с учетом содержания соглашения об урегулировании спора, достигнутого в ходе медиации. В-третьих, если заключено соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, то в соответствии с п. 5 ст. 27 Закона о медиации должно быть определение суда, и эта ситуация разрешается в соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 153 ГПК. В итоге после бурных дебатов многие из подобных предложений по вопросам медиации были исключены из проекта Закона по совершенствованию деятельности арбитража и третейского суда. Какова дальнейшая судьба законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, нам, к сожалению, не известно. Министерство юстиции передало все материалы по нему в Верховный Суд. Найти текст законопроекта в Верховном Суде нам так и не удалось. В настоящее время Верховным Судом, Генеральной прокуратурой и Министерством юстиции РК разработана концепция проекта «Бiлiмгершiлiк» - «Примирение» (в уголовном и гражданском процессах). Планируется в 2013 г. разработать изменения в законодательство, дополнить ГПК отдельной главой «Примирительные процедуры. Мировое соглашение», а также главой «Исполнение соглашения об урегулировании спора в порядке медиации». Причем основным нововведением предполагается сделать принудительное исполнение медиативного соглашения /18/. Может быть, это повысит эффективность медиации, но чем она тогда будет отличаться от арбитражного разбирательства? Ведь основное отличие медиации от арбитражного разбирательства заключается как раз в отсутствии принудительного исполнения медиативного соглашения.
2. Предложения по совершенствованию Закона о медиации На наш взгляд, при разработке законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, в первую очередь необходимо решить следующие проблемы: 1) в связи с тем, что медиация не является и не может являться единой, необходимо разделить виды медиации: а) медиация в уголовном процессе; б) медиация в гражданском процессе; в) медиация, проводимая третейскими судами (арбитражами); г) внесудебная, независимая медиация. Медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора. Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Многие из них имеют собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Казахстанский международный арбитраж). Между тем действующий Закон о медиации, регулируя судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию, не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на медиацию, проводимую третейскими судами (арбитражами). Таким образом, при разработке законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, в первую очередь необходимо учитывать деление медиации на указанные четыре вида. Следует четко определить сферу действия закона, который должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе следует регулировать отдельно. Медиацию, проводимую третейскими судами, нужно исключить из регулирования законом, прямо указав, что он не применяется к данному виду медиации; 2) уточнить нормы п. 1 ст. 1 Закона о медиации, касающиеся случаев, когда процедура медиации не применяется, например, в случае, если споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными. Здесь сразу возникает вопрос о том, как будет применяться медиация в семейных правоотношениях (в сфере урегулирования разногласий между супругами), если у супругов, например, есть несовершеннолетние дети, которые по отношению к спору, возникшему между супругами, будут являться третьими лицами. В силу запрета процедура медиации в таких спорах невозможна. Данная норма работает при так называемой коммерческой медиации, когда спор, например, возникает между юридическими лицами из гражданско-правовых отношений между ними. Но в отношении семейной медиации такой запрет совершенно не обоснован; 3) реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации. Излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов. Для успешного развития медиации в целом необходимо пересмотреть нормы закона, касающиеся в первую очередь непрофессиональных медиаторов. Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 закона могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения: в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует); 4) необходимо пересмотреть и сократить излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации (см. п. 2 ст. 21 Закона о медиации), отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения, хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным. В законе явно смешаны понятия «существенные условия договора» и «условия договора», поскольку совершенно очевидно, что большая часть из перечисленных в законе условий представляют собой обычные, а не существенные условия договора, например: - дата, время и место составления договора о медиации (какое правовое значение в данном случае имеют место и время составления договора медиации?); - наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий (для чего перечислять полномочия представителей в качестве существенных условий договора, когда медиация возможна без представителей сторон? Кроме того, если и есть представители, то их полномочия предусмотрены в доверенности. А если, к примеру, стороны во время медиации решили заменить представителей или уточнить их полномочия, тогда надо вносить изменения в договор медиации, ведь это существенные условия договора); - сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации (какие именно сведения следует признать существенными?); - реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны) (реквизиты сторон - существенное условие договора?); 5) следует уточнить нормы, касающиеся сроков проведения независимой медиации. Как известно, при внесудебной медиации широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным; 6) уточнить нормы закона, касающиеся сроков проведения медиации. Для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. п. 1, 2 ст. 23 действующего закона в качестве общего правила установлен срок в 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24). Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, как и внесудебной медиации в целом, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным. В связи с этим необходимо законодательно допустить для внесудебной медиации возможность заключения договора о медиации до возникновения спорных правоотношений.
3. Для развития институтов внесудебного урегулирования споров можно также предложить разработать ряд новых положений: 1) предусмотреть в законопроекте диспозитивные положения, согласно которым соответствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может либо самостоятельно назначить конкретного медиатора, либо просто отправить стороны на медиацию; 2) необходимо законодательно определить категории дел, по которым проведение медиации должно быть обязательным, например, это могут быть некоторые дела в сфере семейно-брачных правоотношений; дела в сфере административных правонарушений с участием несовершеннолетних; незначительные споры в сфере гражданских правоотношений и т.п.; 3) следует разработать и законодательно закрепить критерии для определения так называемых незначительных споров: семейные о разделе имущества, гражданско-правовые не выше определенной суммы и т.д.; 4) предусмотреть в законопроекте диспозитивные положения, согласно которым соответствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может направить стороны не на медиацию, а в третейский суд (арбитраж), обязав их выбрать конкретный третейский суд (арбитраж) из списка, который должен быть в каждом суде.
1. Закон Республики Казахстан от 3 июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда». Казахстанская правда, 5 июля 2013 г., № 226 (27500). 2. Закон Республики Казахстан от 5 февраля 2010 г. № 249-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судом и международного коммерческого арбитража». Казахстанская правда, 18 февраля 2010 г. 3. Басин Ю.Г. Сделки. В кн. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы: АЮ-ВШП «Адилет», НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 277. 4. Постановление Конституционного суда РФ от 26.05.2011 г. № 10-п «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». http://www.artiks.ru/cons/2011/revi0620.htm. 5. Арбитрабельность: акции сменили недвижимость http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/1808; Новости международного коммерческого арбитражного суда http://www.artiks.ru/cons/2011/revi0620.htm. 6. В частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти-подчинения (См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т. 1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник. Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С 50-51). 7. Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник. М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право: Учебный курс: учебник. Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 101. 8. Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных отношениях. М.: Статут, 2008. С. 99-102. 9. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: Волтерс Клувер, 2005. С. 408-409. 10. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М. Юристъ. 2002. С. 360-361. 11. Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М.: Изд-во НОРМА (Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М). 2002. С. 77. 12. Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Т. I. Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 689. 13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 259. 14. Амирханова И.В. Некоторые вопросы заключения договоров в предпринимательской сфере. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики: Сб. материалов международной научно-практической конференции: В 2-х томах. Т. I. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 74. 15. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: Волтерс Клувер, 2005. С. 376. 16. Закон Республики Казахстан от 03 июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда». Казахстанская правда, 5 июля 2013 г., № 226 (27500). 17. Закон Республики Казахстан от 3 июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда». Казахстанская правда, 5 июля 2013 г., № 226 (27500). 18. Жакупов Ж. Исполнение соглашений, заключенных в процедуре медиации в государствах - участниках СНГ. Юрист. 2013. № 8. С. 27-29.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |