Вопросы стабильности экологического законодательства и практика применения положений Экологического кодекса РК в сфере недропользования (Выступление на Республиканской научно-практической конференции «Эколого-правовые проблемы на современном этапе развития Республики Казахстан», 8 декабря 2009 года, КазНУ им. аль-Фараби Ж.С.Елюбаева)

Выступление на Республиканской научно-практической конференции
 «Эколого-правовые проблемы на

современном этапе развития Республики Казахстан»,

8 декабря 2009 года, КазНУ им. аль-Фараби

Ж.С.Елюбаева

Вопросы стабильности экологического законодательства и практика применения положений Экологического кодекса РК
в сфере недропользования^[1]

Журнал «Юрист», № 2, 2010 год

Общие положения об экологии

Все взаимосвязано со всем - гласит первый экологический закон в философском его понимании[2]. Это означает, что и шага нельзя ступить, не задев, а порой, не нарушив чего-либо из окружающей среды. Каждый шаг человека на обычной лужайке - это десятки погубленных микроорганизмов, спугнутых насекомых, изменяющих миграционные пути, а может быть, снижающих его естественную продуктивность. Загрязнение окружающей среды, истощение природных ресурсов и нарушение экологических связей в экосистемах стали глобальными проблемами. И если человечество будет продолжать идти по нынешнему пути развития, то его гибель, как считают ведущие экологи мира, через два-три поколения неизбежна. Возможно это «сгущение красок», но вопросы сохранения окружающей природной среды стоит на повестке сегодняшнего дня в самой острой форме.

Следует сказать, что, несмотря на принимаемые государством меры по оздоровлению окружающей среды, экологические отношения по-прежнему продолжают развиваться в неблагоприятном для природы и общества направлении:

а) все также преобладает ведомственный подход, в результате чего каждый природопользователь эксплуатирует природные богатства, исходя из своих ведомственных интересов;

б) применяются так называемый ресурсовый подход к природопользованию, вследствие чего вне правовой защиты остаются многие экологические связи и природные объекты, не имеющие ресурсовой ценности;

в) экологической законодательство, особенно уровень подзаконных правовых актов, развивается не с тенденцией защиты окружающей среды, а с тенденцией увеличения экологических платежей не для целей природоохранения.

В результате даже правомерное использование одних природных ресурсов может нанести ущерб другим. Поэтому необходима гармоничная система взаимодействия хозяйственной и экологической сфер, при которой производство развивалось бы не в ущерб экологической системе, а экосистема максимально использовалась бы для общественного производства, то есть необходима «экологизация экономики и экономизация экологии».[3] Для создания такой системы необходим подлинный переворот в природопользовании, который можно совершить лишь при его надлежащем правовом регулировании, которое, в свою очередь, должно не просто быть экологозированным, а стать полностью экологическим.

Значение Экологического кодекса РК

Разработка и принятие Экологического кодекса РК (далее - ЭК РК) явилось важным событием в Казахстане, направленным на достижение государством цели, предусмотренной Конституцией РК (пункт 1 статьи 31) по обеспечению благоприятной окружающей среды для жизни и здоровья человека. Экологический кодекс, как бы завершил, систематизацию экологического законодательства, в него были имплементированы[4] важные положения международных правовых актов, к которым присоединилась Республика Казахстан. С введением в действие ЭК РК были признаны утратившими силу многие нормативные правовые акты, в частности, Законы РК: «Об экологической экспертизе» от 18 марта 1997 года, «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года, «Об охране атмосферного воздуха» от 11 марта 2002 года. Структура ЭК РК была разбита на две части - Общую и Особенную, что позволила на концептуальном и теоретическом уровне разграничить законодательные положения по общим вопросам от положений, устанавливающих экологические требования к различным видам антропогенной деятельности и основания ответственности за нарушение экологического законодательства.

Конечно, ЭК РК изначально нельзя было назвать идеальным и совершенным, но, тем не менее, это был и есть важный и необходимый кодифицированный правовой акт, позволяющий более эффективно регулировать отношения в сфере природопользования. На мой взгляд, надо было в течение определенного разумного времени формировать единообразную правоприменительную практику, хотя бы в течение пяти лет, чтобы объективно увидеть его пробелы и недостатки. Для достижения этой цели уполномоченному государственному органу необходимо было обеспечить выполнение положений кодекса всеми субъектами экологических отношений, а не идти по пути бесконечных изменений и дополнений его положений. Государство должно обеспечить стабильность действующего законодательства, только тогда к нему будет уважение, только тогда законы будут знать и уважать. В целом, в правотворчестве должен преобладать консервативный подход, нельзя идти на поводу исполнительных органов власти и лоббистов разных мастей и бесконечно менять законы, расшатывая их изначальную структуру и концепцию его содержания. Даже юристы, работающие в сфере природопользования, не успевают отслеживать многочисленные изменения и дополнения в экологическое законодательство, не говоря о природопользователях.

Анализ изменений и дополнений, внесенных в ЭК РК и другие правовые акты по вопросам природопользования

Следует отметить, что изменения и дополнения, внесенные в ЭК РК поспешно и без теоретического осмысления, ухудшили структуру кодекса, нарушили внутреннюю концептуальную связь его норм, создали условия для возникновения конфликтов между природопользователями и контролирующими органами государства. За период с 9 января 2007 года (дата принятия ЭК РК) до настоящего времени, то есть за три неполных года в ЭК РК пять раз были внесены изменения и дополнения. Большая часть этих нововведений не носили ничего конструктивного, принципиально важного и теоретически обоснованного. Чтобы не быть голословным постараюсь обосновать свой вывод на конкретных примерах из правотворческой и правоприменительной практики.

1. 27 июля 2007 года был принят Закон РК №320-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам образования», которым в одной из норм ЭК РК (пункт 4 статья 183) слова «центральные исполнительные органы Республики Казахстан» были заменены словами «уполномоченными органами». Что несет это изменение? Практически ничего нового и конструктивного, поскольку центральные государственные органы и являются уполномоченными органами по теме или иным вопросам государственной деятельности.

2. 4 декабря 2008 года был принят Закон РК № 97-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного процесса», которым в ЭК РК были внесены изменения и дополнения по вопросам, не касающимся бюджетного процесса в стране. В частности, в кодекс пополнился нормами лишь по вопросам администрирования процесса выдачи экологических разрешений и проведения государственной экологической экспертизы. Эти новые нормы ЭК РК, не имеют ни какого отношения к «бюджетному процессу»[5].

3. Через 6 дней (!), 10 декабря 2008 года в ЭК РК вновь вносят изменения уже на основании другого Закона РК №101-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения». Этим законом была расширена компетенция уполномоченного органа в области охраны окружающей среды, в частности, ему было предоставлено право на заверение налоговой отчетности по плате за эмиссии в окружающую среду до представления в налоговый орган, а также внесены иные уточнения касательно платы за эмиссии.

4. 23 июня 2009 года Законом РК №164- IV «О внесении изменений и дополнений в Экологический кодекс Республики Казахстан по вопросам регулирования ввоза экологически опасных технологий, техники и оборудовании» в ЭК РК были внесены действительно важные и необходимые нормы, направленные на обеспечение экологической безопасности страны.

5. Между тем, через 24 дня (!) в ЭК РК вновь вносятся изменения и дополнения Законом РК от 17 июля 2009 года №188- IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам частного предпринимательства». В частности, были внесены законодательные новеллы по вопросам организации инспекторских экологических проверок и иных форм государственного экологического контроля за деятельностью недропользователей. Вроде бы необходимые поправки в кодекс, но здесь напрашивается вопрос, как центральный уполномоченный орган по вопросам охраны окружающей среды администрирует и контролирует внесение изменений и дополнений в ЭК РК? Почему разрыв между законодательными инициативами составляют 6 дней, 24 дня?

Из последнего закона вытекает новая проблема, которая возникла в связи с исключением из глоссария ЭК РК термина «отходы производства и потребления» и его законодательного толкования. На мой взгляд, это было сделано в некорректной и завуалированной форме путем изложения подпункта 39 пункта 1 статьи 1 ЭК РК в новой редакции. Это норма, ранее (до 17 июля 2009 года), была посвящена законодательному толкованию термина «отходы производства и потребления», в настоящее время, в ней изложено толкование понятия «государственный экологический контроль». Никто не спорит, что последний термин важный и нужный в структуре экологического законодательства, и он заслуживает свое место в ЭК РК, по всей видимости, пункт 1 статьи 1 ЭК РК должен был быть дополнен новым подпунктом, например, 39-1, который содержал бы толкование термина «государственный экологический контроль», а подпункт 39 этой статьи должен был остаться в свое прежней редакции.

Почему это было сделано именно таким образом. Вся причина в том, что в последние два года Министерство охраны окружающей среды Республики Казахстан (далее - МООС РК) и ряд его территориальных подразделений были вовлечены в крупные судебные дела, инициированные ими же, где предметом спора были десятки миллиардов тенге. Ряд дел основывалось на споре о толковании сторонами термина «отходы производства», где корпоративные юристы, представляющие интересы природопользователей, основывали свою позицию именно на положении подпункта 39 пункта 1 статьи 1 ЭК РК. Позиция же инициаторов этих исков (МООС РК и его подразделения) была мало убедительной, поскольку они противоречили многим положениям действующего применимого права, по этому основанию ряд дел были разрешены Верховным Судом РК в пользу недропользователей. Обсуждение этих судебных дел не входит в планы настоящего исследования, поскольку это другая большая тема для дискуссии. Поэтому, я с большой уверенностью могу сказать, что именно это обстоятельство явилось причиной исключения законодательного толкования термина «отходы производства и потребления» из ЭК РК.

Экологический кодекс РК, предусмотрев различные виды отходов и дав им законодательную интерпретацию, отказался от общего понятия «отходы производства и потребления». Данное обстоятельство следует признать, как уже отмечалось, ошибочным шагом, поскольку все виды отходов должны иметь общие признаки в соответствии с их происхождением, свойствами и технологией обращения. Наличие в кодексе научно обоснованного общего термина «отходы производства и потребления» позволила бы исключить деление отходов в законодательном акте на многие его виды и упорядочить отношения, возникающие в связи с их размещением, хранением, транспортировкой и утилизацией. Такой подход объясняется ещё и тем, что в ряде норм Экологического кодекса РК используются это понятие (отходы производства и потребления), например, в пунктах 7, 16, 26, 34 статьи 1; подпункте 3 пункта 1 статьи 25; статье 152; подпункте 7 пункта 3 статьи 194; статьях 283 и 286; Главах 41 и 42.

Анализ изменений и дополнений, внесенных в другие правовые акты по вопросам природопользования

Известно, что экологические отношения, кроме ЭК РК, регулируются и другими нормативными правовыми актами, например: налоговым законодательством по вопросам осуществления платы за эмиссии в окружающую среду; правительственными и ведомственными актами по вопросам администрирования экологическим процессом, классификации отходов и т.д. В этой области также много проблем, которые необходимо изучить, обобщить, подвергнуть научно-правовой экспертизе с целью их разрешения и совершенствования действующего законодательства. Обратимся опять к примерам.

Так, статья 101 ЭК РК определяет, что «плата за эмиссии в окружающую среду устанавливается налоговым законодательством Республики Казахстан». При этом, под эмиссиями в окружающую среду понимаются - выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления в окружающей среде, вредные физические воздействия (подпункт 26 пункта 1 статьи 1 ЭК РК).

Если обратиться к положениям действующего Налогового кодекса РК (далее - НК РК) от 10 декабря 2008 года №99-IV, то «объектом обложения является фактический объем эмиссии в окружающую среду в пределах и (или) сверх установленных нормативов эмиссий в окружающую среду:

1) выбросов загрязняющих веществ;

2) сбросов загрязняющих веществ;

3) размещение отходов производства и потребления».

И этот перечень объектов обложения является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Простой юридический анализ приведенных норм экологического и налогового законодательства свидетельствует о существенных расхождениях, что способствует формированию ошибочной правоприменительной практики. Какие же это расхождения?

Первое, НК РК включил в перечень объектов обложения «отходы производства и потребления», за размещение которых в окружающей среде природопользователь обязан осуществлять плату. А что такое «отходы производства и потребления»? Ранее, до 17 июля 2009 года, мы знали что это такое, в настоящее время не знаем, так как законодатель, не без участия МООС РК, исключил это понятие из ЭК РК. Выход из этого положения один единственный - законодатель должен вернуть это понятие в Экологический кодекс.

Второе, ЭК РК в перечень эмиссий в окружающую среду включил и «вредные физические воздействия» на окружающую среду, но не дал этому понятию законодательное толкование. Можно только лишь предположить, исходя из редакции подпункта 34 пункта 1 статьи 1 ЭК РК, что под «вредными физическими воздействиями» понимается влияние на окружающую среду шума, вибрации, магнитных полей и т.д. Но экологическое законодательство не предусматривает обязанности природопользователя получать Экологическое разрешение[6] на такой вид эмиссии и осуществлять плату. Действующий Налоговый кодекс РК также не включает такой вид эмиссии в перечень «объектов обложения» (статья 494). Между тем, существует мнение отдельных представителей высшей судебной инстанции и Генеральной прокуратуры РК о том, что природопользователь обязан осуществлять плату за некоторые виды своей продукции, не являющиеся отходами производства и потребления, но реально размещенные для хранения в окружающей среде, например, сера, поскольку они оказывают «вредное физическое воздействие» на окружающую среду. И по некоторым судебным делам эта позиция нашла свое прямое отражение, вопреки положениям действующего налогового законодательства.

Третье, ранее, до 17 июля 2009 года, ЭК РК под «отходами производства и потребления (отходы)» понимал - «остатки сырья, материалов, иных изделий и продуктов, которые образовывались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства» (подпункт 39, пункта 1 статьи 1). Вопросы, связанные с отходами остаются дискуссионными и спорными, и разрешение этой проблемы возможно только путем совершенствования экологического законодательства с учетом существующих научных разработок. Если придерживаться вышеприведенной интерпретации понятия «отходы производства и потребления», то трудно согласиться с тем, что Налоговый кодекс РК и Классификатор отходов, утвержденный Приказом Министра охраны окружающей среды РК от 31 мая 2007 года №169-п, относят к категории отходов некоторые виды продукции недропользователей, например, гравий, песок, техническую и элементарную серу.

Здесь следует отметить, что Законом РК №133-IV от 12 февраля 2009 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организаций исламского финансирования» в Таблицу 6 статьи 495 Налогового кодекса было внесено дополнение, в силу которой «техническая и элементарная сера» была включена в перечень отходов. Остается только удивляться, какое отношение имеют к сере вопросы исламских банков и исламского финансирования? А объяснить это можно только одним, что один из природопользователей в Казахстане имеет на хранении большие запасы серы (семь млн. тонн), почему бы не возложить на него бремя производства платы за размещение серы - это ведь серьезное пополнение трещащего по швам государственного бюджета.

Между тем, известно, что в Казахстане сера, в основном, производится совместным предприятием «Тенгизшевройл», ежегодно чуть более 1.5 млн. тонн. Сера является одним из основных видов продукции этой компании с чистотой качества равной - 999,9, которая востребована как внутренним, так и внешним рынками. В настоящее время, весь объем этой серы продается, хотя доходы от ее продажи не велики. А реализуется она ускоренным темпом только связи с включением ее в перечень отходов по аналогии со всеми вытекающими отсюда обязательствами: получением экологического разрешения; производством платы за ее размещение; выполнением обязательных природоохранных мероприятий.

Экологические требования в области недропользования: практика и законодательство

В соответствии с ЭК РК экологическим основанием для проведения операций по недропользованию являются положительные заключения государственных экологической и санитарно-эмидемиологической экспертиз контрактов на недропользование, проектной документации и экологическое разрешение (статья 218). Хотелось бы остановиться на вопросах, касающихся экологических разрешений, поскольку именно в этой сфере взаимоотношений недропользователя с уполномоченными государственными органами по вопросам охраны окружающей среды, возникают множество проблем, конфликтов, судебных дел. К сожалению, и правоприменительная практика в этой области также противоречива.

Первое.

Что же из себя представляет «экологическое разрешение» согласно действующему законодательству? Статья 70 ЭК РК гласит, что разрешение на эмиссии в окружающую среду представляет собой комплект документов установленного образца, содержащий:

1) сведения о природопользователе и осуществляемой им хозяйственной деятельности;

2) срок действия разрешения;

3) условия природопользования, в том числе нормативы эмиссий по всем их источникам;

4) программу мероприятий по охране окружающей среды на период действия разрешения;

5) программу производственного экологического контроля.

В рамках приведенной нормы остановимся на анализе положения, закрепленного третьем пункте касательно условий по «нормативам эмиссий по всем источникам». Данное положение обязывает уполномоченный орган в области охраны окружающей среды указывать в «экологическом разрешении» нормативы по каждому источнику эмиссии. Означает ли это то, что природопользователь должен находиться в рамках определенных объемов эмиссий по «каждому источнику» или же в рамках общего объема эмиссий со всех источников? Если брать за основу первую трактовку, то получается, что у природопользователя должны быть раздельные «экологические разрешения» на эмиссии с каждого источника воздействия на окружающую среду. Если же придерживаться второй трактовки, то природопользователь должен находиться в рамках единого «экологического разрешения» и не превышать разрешенные объемы эмиссии в окружающую среду.

К примеру, недропользователь получил «экологическое разрешение» на осуществление выбросов в атмосферу в виде сжигания попутного нефтяного газа на трех факелах в объеме 1000 куб.м, распределенных по факелам в следующем виде: сжигание на 1 факеле - 300 куб.м; на 2 факеле - 500 куб.м; на 3 факеле - 200 куб.м, однако по различным производственным и технологическим причинам это распределение по факелам было изменено, но при этом недропользователь не превысил общий объем выбросов, указанных в «экологическом разрешении».

Правоприменительной практике известны прецеденты, как по первой, так и по второй трактовке. При этом, первая трактовка будет свидетельствовать о нарушении условия экологического разрешения, влекущего за собой все виды ответственности природопользователя. Здесь МООС РК, уполномоченный орган в области охраны окружающей среды, должен дать соответствующие рекомендации по данному вопросу в целях выработки единообразной правоприменительной практики. По моему же мнению, первая трактовка не соответствует общим требованиям экологического законодательства, поскольку если природопользователь сумел остаться в рамках общих объемов эмиссий, то его действия не должны расцениваться как нарушение экологических требований и он не должен привлекаться к ответственности. Этот концептуальный принцип, например, закреплен в Киотском протоколе[7], когда государство отвечает за превышение только общей квоты на выбросы вредных веществ в атмосферу.

Второе.

Одно из положений, закрепленных в статье 72 ЭК РК, констатирует, что в пакете документов природопользователя, представляемого им в уполномоченный орган для получения экологического разрешения должен быть «проект нормативов эмиссий», рассчитанных в установленном порядке на основе «экологических нормативов качества окружающей среды» или «целевых показателей качества окружающей среды». Исполнить это законодательное требование весьма сложно по следующим причинам, так как в Республике Казахстан до сегодняшнего дня не разработаны и не утверждены «экологические нормативы качества окружающей среды», затрагивающие все сферы антропогенной деятельности. Обязанность же разработки этих нормативов возложена на уполномоченный орган по вопросам окружающей среды (статья 17 ЭК РК). Отсюда вытекает, что у природопользователя нет достаточных оснований для разработки «нормативов эмиссий» для каждого вида вредного воздействия на окружающую среду с привлечением специального субъекта, имеющего лицензию на этот вид деятельности. Данное обстоятельство серьезно влияет на степень обеспечения исполнения экологических требований.

В заключение хотелось бы сказать, что «нормативы» - это важнейшее достижение человечества. Раньше качество определялось на «глазок», так о чистоте воды судили по вкусу, золотые монеты пробовали на зуб, чистоту воздуха определяли по запаху. С появлением лабораторных методов возникла возможность и необходимость устанавливать качественные ограничения - нормативы, однако они должны быть объективными и научно-обоснованными и не должны быть механизмом для увеличения платежей в целях пополнения бюджета или решения других проблем, не связанных с охраной окружающей среды. Жесткие нормативы - это хорошо, слишком жесткие, изначально недостижимые - это крайне вредно, поскольку никто не будет стремиться к достижению норматива, если он нереален, если он не отражает действительных рисков для человека и природы.

Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что государству надо отказаться от чрезмерно активной законотворческой деятельности, всем надо сосредоточиться на формировании единообразной и стабильной правоприменительной практики, на разработке и утверждении необходимых нормативов качества окружающей среды, на обеспечении баланса интересов государства и природопользователя.

[1] © Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С.Елюбаеву.

[2] Термин «экология» (от греческих слов «йокос» - дом, жилище, родина и «логос» - наука) - дословно означает «наука о местообитании». Он был введен в 1886 году немецким биологом Эрнстом Геккелем (1843-1919г.г.) для обозначения специальной биологической науки о взаимоотношении живых организмов (включая человека) между собой и средой обитания. Однако постепенно смысл этого термина расширился, и сегодня он охватывает преимущественно социальные аспекты взаимодействия общества с окружающей средой. Экология - это наука о нашем общем и единственном доме - Земле.

[3] Ерофеев Б.В., Экологическое право России, Учебник, М., 1996, С.4.

[4] Имплементация (международного права, англ. implementation) - фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне; осуществляется путем трансформации международно-правовых норм в национальные законы и подзаконные акты. В ряде государств ратифицированные международные договоры автоматически становятся частью законодательства. Так, в соответствии со статьей 4 Конституцией РК к действующему праву отнесены международные договоры, которые имеют приоритет перед законами Казахстана и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

[5] Бюджетный процесс - регламентированная бюджетным законодательством Республики Казахстан деятельность государственных органов по планированию, рассмотрению, утверждению, исполнению, уточнению и корректировке бюджета, ведению бухгалтерского учета и финансовой отчетности, бюджетного учета и бюджетной отчетности, государственному финансовому контролю, бюджетному мониторингу и оценке результатов (подпункт 23 пункта 1 статьи 3 Бюджетного кодекса РК от 4 декабря 2008 года №95-IV).

[6] Экологическое разрешение - документ, удостоверяющий право физических юридических лиц на осуществление эмиссий в окружающую среду (подпункт 62 пункта 1 статьи 1 ЭК РК).

[7] Киотский протокол к Рамочной конвенции ООН об изменении климата от 11 декабря 1997 года (Указ Президента Республики Казахстан о подписании от 12 марта 1999 года).