|
|
|
Ж.С.Елюбаев
К вопросу о статусе инвестиционных договоров
Журнал «Научные труды «Әділет» Каспийского общественного университета, № 4, 2009 год
В последнее время, из уст высокопоставленных государственных чиновников и депутатов представительных органов различного уровня можно услышать заявления о том, что заключенные с иностранными хозяйствующими субъектами инвестиционные договоры и контракты на недропользование должны пройти процесс ратификации или утверждения в Парламенте Республики Казахстан. Эти заявления высказывались в ответ инвесторам и недропользователям, которые отстаивали свою позицию о стабильности положений их контрактов и нераспространении на них новых налоговых положений или других законодательных требований, налагающих на инвесторов и недропользователей дополнительные обязательства или виды ответственности. В частности, 3 июня 2008 года агентство «Reuters Limited» привел высказывания Премьер-министра Республики Казахстан о том, что «нефтедобывающие компании, действующие в Казахстане, должны будут получить специальное разрешение парламента, если они хотят избежать уплаты новых налогов и экспортных пошлин в следующем году», то есть 2009 году. Далее, как указывает агентство «Reuters Limited», им было заявлено, что «если новый налоговый кодекс будет принят, начиная с 1 января 2009 года каждый недропользователь, работающий в Казахстане, должен будет платить налог на добычу полезных ископаемых и экспортную пошлину, если контракт не ратифицирован парламентом». Примерно аналогичные высказывания были и со стороны отдельных депутатов Парламента РК. Между тем, на мой взгляд, эти высказывания главы правительства и других государственных деятелей не соответствуют положениям применимого права Республики Казахстан. К примеру, если взять законодательные требования к заключению и исполнению «договора на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции», то следует отметить, что такой контракт (договор) готовится уполномоченным государственным органом, подписывается им и инвестором, а затем регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней после подписания. Вступает же в силу инвестиционный контракт со дня его регистрации.[2] Таким образом, действующий закон не предусматривает «утверждение» или «ратификацию» инвестиционных договоров. Ранее действовавшие Законы РК по вопросам инвестиций также предусматривали договорные отношения сторон, при этом заключенные инвестиционные договоры не подлежали утверждению или ратификации в Парламенте Республики Казахстан.[3] Касательно контрактов на недропользование необходимо констатировать следующее, что в соответствии с Законом РК от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользовании» предоставление права недропользования производится путем заключения контракта, за исключением предоставления подрядчику права на разведку и добычу производственно-технических подземных вод в определенных законом объемах и для определенных целей (статья 13). Названный закон не содержит положения об утверждении или ратификации таких контрактов Парламентом РК. Существует лишь законодательное требование о том, что проект контракта о предоставлении права недропользования до его подписания должен быть подвергнут обязательным экспертизам: правовой, экологической, экономической и налоговой, по вопросам здравоохранения и санитарии, изучения и использования недр, горного надзора. Такие экспертизы проводятся уполномоченными государственными органами, но не парламентом. Кодекс РК «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года[4], в период действия которого были заключены первые инвестиционные договоры и контракты на недропользование с крупнейшими мировыми энергетическими корпорациями, также предусматривал, что «недра могут предоставляться в пользование предприятиям с иностранным участием, иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии»[5]. Ни один законодательный акт Республики Казахстан, ни международно-правовые акты, к которым присоединился Казахстан, не содержали и не содержат положений, предусматривающих обязательство о ратификации или об утверждении инвестиционных договоров и контрактов на недропользование Парламентом Республики Казахстан. В силу этого, сложно понять, на чем обосновываются вышеуказанные заявления представителей государственных органов. Ошибочность позиции государственных органов по исследуемому вопросу подтверждается и актами, регулирующими деятельность высшего законодательного органа страны. Так, согласно Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года и Закона Республики Казахстан от 30 мая 2005 года № 54-III «О международных договорах» в исключительную компетенцию Парламента Республики Казахстан входят следующие полномочия: 1) ратифицировать международные договоры; 2) принимать решение о присоединении к международным договорам, подлежащим ратификации. При этом следует учесть, что для принятия решения о присоединении или ратификации Парламентом Республики Казахстан международного договора, его правовая природа должна соответствовать дефинитивным нормам Закона Республики «О международных договорах» и Венской Конвенции о праве международных договоров (публично-правовому характеру). Так, согласно подпункту «а» статьи 1 Венской Конвенции о праве международных договоров под международным договором понимается - «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Примерно похожим выглядит определение понятия «международный договор» во внутреннем законодательстве Казахстана. Так, в пункте 8 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О международных договорах Республики Казахстан» 2005 года под международным договором понимается - «международное соглашение, заключенное Республикой Казахстан с иностранным государством (иностранными государствами) или с международной организацией (международными организациями) в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Как видим, в обоих определениях содержатся существенные признаки, одним из которых является субъектный состав, т.е. международный договор признается таковым, если заключен исключительно между государствами, в лице уполномоченных органов, и международными организациями, при этом под международными организациями следует понимать межправительственные и/или межгосударственные организации (подпункт «i» пункта 1 статьи 2 Венской Конвенции и пункт 7 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О международных договорах»). На основании вышеизложенного можно отметить, что принятие решения о присоединении или проведении ратификационных процедур производятся Парламентом Республики Казахстан только в отношении международных договоров, сторонами которых являются государства и межгосударственные и межправительственные организации. Парламент Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан не обладает полномочиями по «утверждению» международных договоров, в том числе международных договорных актов частноправового характера.[6] Таким образом, контракт на недропользование, соглашение о разделе продукции, договоры о концессии, инвестиционные договоры, заключенные с частными иностранными инвесторами по правовой природе не являются международными договорами (не обладают публичным характером), так как одной из сторон в данных договорах всегда выступает представитель частного сектора (физические или юридические лица). Как отмечает, М.А.Сарсембаев, компания, являющаяся инвестором и/или недропользователем, может быть «общеизвестной и мощной транснациональной корпорацией, но она остается юридическим лицом и претендовать на статус международного публичного права, носителя государственной власти в международных отношениях она не может»[7]. Вышеизложенная ситуация является только лишь одним их спорных аспектов касательно правового статуса инвестиционных договоров и контрактов на недропользование. Еще одной серьезной проблемой является вопрос о стабильности контрактных (договорных) положений. Дискуссия по этой теме, в последнее время, из практической плоскости перешла в плоскость теоретическую. В этой дискуссии участвуют многие известные в Казахстане ученые, корпоративные юристы, юристы государственных органов, представители иностранных инвесторов и недропользователей. И главным предметом спора касательно контрактов на недропользование является право компетентного государственного органа в одностороннем порядке требовать изменения или расторжения контракта. Такое право компетентного государственного органа предусмотрено в Законе РК от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользовании». Так, согласно статье 45-2 названного закона компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан. Кроме этого, компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке, в частности, в следующих случаях: при отказе недропользователя устранить причины, вызвавшие принятие решения о приостановлении операций по недропользованию[8]; при непринятии мер по устранению нарушений положений контракта; при существенном нарушении недропользователем обязательств, установленных контрактом либо программой работ; при невыполнении недропользователем требований государства о приобретении доли участия или пакета акций в юридическом лице, основанного на приоритетном праве государства; в случае отказа недропользователя от переговоров на предмет изменения или дополнения контракта и по другим основаниям. Таким образом, специальный закон, регулирующий отношения в сфере недропользования предусматривает право компетентного органа государства в одностороннем порядке требовать изменения и дополнения контракта, а также на расторжение контракта по указанным выше основаниям. Как это согласуется с нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК), если контракт на недропользование рассматривать как гражданско-правовой договор, заключенный между компетентным государственным органом и хозяйствующим субъектом (подрядчиком-недропользователем)? Следует сразу же отметить, что приведенные положения Закона о недрах прямо противоречат нормам ГК РК, регулирующим вопросы изменения и расторжения договоров (контрактов). При этом известно, что Гражданский кодекс по своей иерархии является правовым актом более высокого уровня, чем закон. В силу этого обстоятельства, отношения, связанные с изменением, дополнением и прекращением контракта на недропользование, на наш взгляд, должны регулироваться напрямую нормами ГК РК. В связи с этим выводом обратимся к соответствующим положениям гражданского законодательства. Так, согласно статье 401 ГК РК изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами и договором. Расторжение же договора одной из сторон возможно только на основании решения суда: при существенном нарушении договора другой стороной; и в иных случаях, предусмотренных законодательными актами и договором. Кроме того, односторонний отказ от исполнения договора возможен только по условиям, предусмотренным в статье 404 ГК РК, в частности, в случаях: невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре[9]; признания в установленном порядке другой стороны банкротом; изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор; когда договор заключен без указания срока. Между тем основания изменения и прекращения контракта (договора) на недропользование, а также основания одностроннего отказа от исполнения контракта, предусмотренные в Законе о недрах (статьи 45-2 и 45-3) значительной степени отличаются от вышеприведенных положений ГК РК, являющегося нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон о недрах. Отсюда вопрос, каким законодательным актом должен руководствоваться орган, рассматривающий подобные споры? На наш взгляд, такой орган должен разрешить возникший спор на основании норм правового акта более высокого уровня. Соотношение норм различных отраслей права должно обеспечиваться их логической взаимосвязью и непротиворечивостью их положений. Только при соблюдении этих принципов нормы различных отраслей права способны эффективно регулировать отношения в сфере любой полезной деятельности физического и юридического лица, в том числе в сфере недропользования. Противоречивость же положений, содержащихся в этих нормах, создают условия для возникновения споров между сторонами, заключившими договор (контракт). В связи с этим, обратимся к пункту 2 статьи 383 ГК РК, где указывается, что «если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действия распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров». Поскольку Законом о недрах предусмотрено, что предоставление права недропользования осуществляется путем заключения контракта (договора) между компетентным государственным органом и недропользователем (пункт 1 статьи 13), то реализация положений этого контракта (договора) должно отвечать требованиям как Закона о недрах, так и ГК РК. При этом, нормы ГК РК имеют превалирующее значение перед нормами Закона о недрах, как акта более высокого уровня, при их противоречивости. В заключение хотелось бы отметить, что приведенные спорные вопросы, несовершенство действующего законодательства в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, имеющиеся противоречия в нормативных правовых актах различного уровня, должны быть предметом глубокого теоретического осмысления в целях выработки фундаментальных основ для изменения законодательства. Новые законодательные акты, особенно те, которыми вносятся изменения и дополнения в действующие правовые акты, должны проходить обязательную научную экспертизу. Иначе страна просто «завязнет» в правотворческом хаосе, что непременно отразится на правоприменительной практике. Порядок и стабильность в законотворческом процессе и правоприменительной деятельности - это залог утверждения законности и справедливости в обществе.
[1] © Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С.Елюбаеву. [2] См. статью 21 Закона РК от 8 января 2003 года №373 «Об инвестициях». [3] См. Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР»; Закон РК от 27 декабря 1994 года №266-XIII «Об иностранных инвестициях»; Закон РК от 28 февраля 1997 года №75-1 «О государственной поддержке прямых инвестиций». [4] Приведенный закон утратил силу в связи с принятием Указа Президента РК, имеющего силу закона, от 27 января 1996 года №2828. [5] Концессия (концессионный договор) - договор на сдачу государством иностранной фирме в эксплуатацию на определенных условиях природных ресурсов, предприятий и других объектов. См. Большой юридический словарь, М., 1999 год. Концессия - передача по договору концессии объектов государственной собственности на временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации, а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой. См. статью 1 Закона РК от 7 июля 2006 года №167-III «О концессиях». [6] М.А.Сарсембаев, д.ю.н., профессор, один из известных ученых в области международного права. Научно-экспертное заключение от 18 августа 2008 года. В связи с тем, что данное заключение является проприетарной собственностью владельца информации, автор настоящей статьи не указывает конкретный источник. [8] Операции по недропользованию - работы, относящиеся к государственному геологическому изучению недр, разведке и добыче, в том числе работы, связанные с разведкой и добычей подземных вод, лечебных грязей, разведкой недр для сброса сточных вод, а также работы по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанные с разведкой и (или) добычей. См. пункт 11 статьи 1 Закона РК от 27 января 1996 года №2828 «О недрах и недропользовании». [9] См. подробно об этом положении в статье 374 ГК РК.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |