| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Доклад Ж.С.Елюбаева на Международной научно-практической конференции «Соотношение права иностранных инвестиций с экологическим правом» (14-17 мая, 2009 год, Алматы, КазНУ им. аль-Фараби, Кильский университет им. Христиана Альбрехта, Германия)
Роль инвестиционного законодательства в регулировании
Вступление
Вопросы правового регулирования инвестиций в сфере недропользования и охраны окружающей среды всегда были актуальной темой для дискуссий. Актуальность их определяется необходимостью правового обеспечения поддержки и защиты инвестиций на этапе коренных преобразований в сфере государственного регулирования инвестиционной деятельности, особенно в нынешних кризисных условиях. Потребности экономики страны, где право собственности должно быть надежно защищено, ставят задачу активизации правоохранительной и защитной функции не только хозяйствующих субъектов - инвесторов, но и государства и его органов власти. В Казахстане же общее состояние правовой защиты инвестиционной деятельности оценивается как положительное и достаточное для обеспечения потребностей рыночной экономики, особенно в сфере недропользования. В то же время, уровень инвестиций в сферу охраны окружающей среды можно назвать плачевным, поскольку в эту затратную отрасль, как правило, прямые инвестиции не вкладываются. Между тем, те инвестиции, которые вкладываются в сферу недропользования, частично используются хозяйствующими субъектами и для природоохранительной деятельности. Известно, что на состоянии инвестиционной деятельности негативно сказывается отсутствие эффективного механизма её правового регулирования, а также управленческой модели взаимодействия участников инвестиционного процесса в ходе обеспечения их безопасности с использованием административно-правовых и финансово-правовых средств защиты. В последнее время, в результате внесения изменений и дополнений в ряд законодательных актов страны, инвестиционный климат в Казахстане стал менее привлекательным. Как это отразится на экономике страны, покажет время, но прежде чем перейти к существующим проблемам в сфере инвестиционной деятельности, хотелось бы остановиться на истории развития инвестиционного законодательства Республики Казахстан, заложившего хорошую правовую основу для осуществления операций по недропользованию и охране окружающей среды с использованием передовых технологий.
История развития инвестиционного законодательства
Обратимся ко времени, предшествовавшему распаду Советского Союза (1991 год). Горбачёвская оттепель, «перестройка» и «новое мышление» конца 80-х годов прошлого века явно показала, что существующая социалистическая плановая система уже не решала новые задачи, стоящие перед обществом. Страна находилась в ужасающем экономическом и политическом кризисе, единственным выходом из этой ситуации был переход к хозрасчётным и рыночным отношениям, что, в свою очередь, требовало разгосударствления (приватизации) собственности, привлечения иностранных инвестиций в бюджетообразующие отрасли. А такой отраслью в то время была нефтегазовая, несмотря на то, что цены на углеводородное сырье были значительно ниже, чем в конце 70-х - начале 80-х годов. В этих сложных условиях 7 декабря 1990 года, был принят Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» [2], который без преувеличения можно отнести к категории прогрессивных правовых актов того времени. Этим законом было признано, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР». Это положение на законодательном уровне признавало возможность участия иностранных хозяйствующих субъектов, большинство из которых являлись частными компаниями, во владении, пользовании и распоряжении активами страны. Так был дан «зелёный цвет» для иностранных инвестиций, для рыночных отношений и для приватизации государственной собственности. Это сыграло огромную роль в развитии сферы недропользования на основе иностранных инвестиций. Уже в начале 90-х годов крупнейшие транснациональные корпорации пришли в Казахстан, заключив первые инвестиционные договоры и контракты на недропользование. Новое «дыхание» получили такие крупнейшие нефтегазовые проекты, как Тенгизский и Карачаганакский в результате внедрения новых технологий, расширения производства, увеличения производства экспортно ориентируемой продукции, что в свою очередь, обеспечило поступление в страну свободно конвертируемой валюты, оживив другие отрасли промышленности и социально направленные программы. Приход иностранных инвесторов в нефтегазовую отрасль и их успешная деятельность создали привлекательный инвестиционный климат в Казахстане, что повлекло за собой привлечение новых инвестиций в иные важные отрасли экономики: угольную, металлургическую, урановую, золотодобывающую, даже в коммунальную. Так был дан хороший старт для иностранных инвестиций. Этот положительный пример послужил одним из оснований для принятия 10 июня 1991 года другого важного Закона «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» [3], на основании которого под «инвестициями» понимались «все виды вложений финансовых и материально-технических средств, а также имущественные права и интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли, социального, экономического, экологического и научно-технического эффекта». Впервые субъектами инвестиционной деятельности признали не только иностранных, но и казахстанских участников. Это закон дал новый импульс для утверждения рыночных отношений. Приходу иностранных и национальных инвестиций в экономику Казахстана, особенно в бюджетообразующие отрасли, в частности, в сферу недропользования, способствовали и нормы налогового законодательства того времени. Так, например, статья 10 Закона Казахской ССР «О налогах с предприятий, объединений и организаций» от 14 февраля 1991 года[4] предусматривал возможность предоставления значительных налоговых льгот и преференций инвесторам. Так в стране была создана серьезная правовая база для инвестиционной деятельности. Следует отметить, что в то время ни одна союзная республика, входящая в состав СССР, не имела такие прогрессивные правовые акты. После объявления суверенитета и независимости, Казахстан в кратчайшие сроки сформировал новые институты власти и основы рыночной экономики, провёл приватизацию собственности и денежную реформу, принял ряд законов, направленных на развитие и укрепление финансовой системы. Даже в условиях парламентского кризиса в 1995 году Президент Республики Казахстан, получив чрезвычайные полномочия, принял важные Указы, имеющие силу закона, которые заложили надёжный фундамент для вхождения страны в международные экономические отношения. 28 февраля 1997 года был принят еще один правовой акт - Закон «О государственной поддержке прямых инвестиций» [5] с целью создания благоприятного инвестиционного климата для обеспечения ускоренного развития производства товаров, работ и оказания услуг в приоритетных секторах экономики. Всё это дало свои положительные результаты, и Казахстан успешно развивался до наступления нынешнего кризиса. Однако, созданная в государстве за последние десятилетие экономическая и финансовая система позволяют и в эту кризисную ситуацию справляться с трудностями в экономике и социальной сфере. Созданные на основе привлечённых инвестиций промышленные предприятия, особенно в сфере недропользования, успешно работают, несмотря на значительное снижение мировых цен на минеральное сырьё. 8 января 2003 года был принят новый Закон «Об инвестициях» [6], которым были признаны утратившими силу вышеприведённые законодательные акты. Это было новым шагом государства, направленным на регулирование отношений в сфере инвестиционной деятельности в условиях некоторой стабильности политической и экономической ситуации в стране. Данный закон является действующим правовым актом и на сегодняшний день, поэтому следует отметить его важное положение, закреплённое в пункте 3 статьи 4, где указывается, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон». Однако это общее правило не распространяется на: I. изменения в законодательстве Республики Казахстан и/или вступление в силу и/или изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; II. изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности. С принятием этого законодательного акта ситуация в сфере инвестиционной деятельности резко изменилось. Уполномоченные государственные органы начали распространять положения вновь принятых правовых актов на деятельность недропользователей-инвесторов, заключивших с Республикой Казахстан инвестиционные договоры и контракты на недропользование. Начала формироваться ошибочная судебная и иная правоприменительная практика, что в свою очередь привело к нарушению баланса интересов участников инвестиционной деятельности. Чтобы не быть голословным, приведу примеры.
Спорные законодательные положения и вопросы стабильности контрактных положений
Так, наиболее спорными в настоящее время являются законодательные положения о том, что компетентный государственный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении (воспрепятствовании) недропользователем требований в отношении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права на недропользование и/или отчуждаемой доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом на недропользование (подпункт 6 пункта 2 статьи 45-2 и статья 71 Закона РК «О недрах и недропользовании»). Эта законодательная новелла была введена в действие Законом РК №2 от 24 октября 2007 года[7] по инициативе Правительства РК. Здесь возникает вопрос, можно ли распространить это требование на контракты, заключённые до введения в действие этого законодательного положения, поскольку, практически во всех ранее заключённых контрактах на недропользование, имеются нормы о гарантиях стабильности контрактных положений, это, во-первых. Во-вторых, как эта законодательная новелла соотносится с положениями других правовых актов. Нет ли здесь нарушения баланса интересов, то есть не нарушаются ли права инвесторов и недропользователей. Проанализируем эту ситуацию. Так, например, в большинстве крупных контрактах на недропользование, в основном заключённых с международными энергетическими компаниями, имеющими в Казахстане дополнительный статус и иностранного инвестора, имеются положения о том, что каждый участник проекта имеет приоритетное право на приобретение отчуждаемого права на недропользование и/или отчуждаемой доли (пакета акций) в юридическом лице. В них не указывается исключительное и превалирующее приоритетное право государства на приобретение отчуждаемых долей (пакета акций). Известно, что любой контракт, заключённый между недропользователем и компетентным государственным органом, является по своей сути гражданско-правовым договором между двумя и несколькими субъектами, предметом которого является разработка недр (добыча, разведка, совмещённая разведка и добыча, строительство или эксплуатация подземных сооружений). Каждая сторона контракта (договора) имеет строго определённые права и обязательства. В силу этого, обратимся к статье 383 ГК РК[8], где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров». Вполне ясное положение кодекса, стоящего выше на одну ступень, чем закон, в иерархии нормативных правовых актов[9], из которого усматривается, что условия заключённых договоров сохраняют силу всегда, если об обратном прямо не указано в новом правовом акте. В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» №2350 от 28 июня 1995 года[10]. Вопросы стабильности условий соглашений регулировались ранее и Законом РК №68 «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года[11]. Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранения и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров.
Новое законодательство и интересы недропользователей-инвесторов
Не вполне оправданным действием государства является дополнение Закона РК «О недрах и недропользовании» и статьей 45-3, в котором закреплено положение о том, что «по инициативе Правительства компетентный государственный орган вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности». Аналогичное положение содержится и в пункте 1 статьи 45-2 названного закона. В частности, эта норма гласит, что «в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводит к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта». Простой юридический анализ этих законодательных положений требует ответа на следующие вопросы: «Кто будет определять, что действия недропользователя привели «к существенному изменению экономических интересов» страны?». Далее, если кто-то и определил, что действительно таковое имеет место, то для требования о внесении изменений и дополнений в контракт, необходимо в обязательном порядке установить, что обстоятельства, приведшие «к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан» создали «угрозу для национальной безопасности страны», то есть наступили серьёзные вредные последствия. Последний термин также является оценочным понятием, поэтому нельзя исключить субъективистский подход, идущий в разрез обеспечения баланса интересов недропользователя и государства. Вольное же толкование этих терминов государственными чиновниками, в отсутствие законодательной интерпретации, может привести к расправе с недропользователями, которые чем-то не нравятся тем же чиновникам, от которых зависит решение многих вопросов, связанных согласованием и утверждением необходимых документов для реализации права недропользования. Нельзя исключить и то, что этот закон, которому специально придана обратная сила, призван решить возникшие в настоящее время частные конфликты с конкретными недропользователями либо для создания правовой базы для воздействия на первых инвесторов Казахстана. В связи с этим, хотел бы обратить внимание на одно важное положение Закона РК №233 от 26 июня 1998 года «О национальной безопасности Республики Казахстан» (часть 2 статьи 18) [12], где указывается, что когда государство «в целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала», осуществляет «контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием», должен это делать с обязательным «соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам». Далее, согласно этого же закона (пункт 1 части 5 статьи 18) государственным органам при «обеспечении экономической безопасности» запрещено «принятие решений и действий, препятствующих притоку инвестиций в экономику Казахстана». Принятие решений и совершение действий вопреки приведённому положению закона, влечёт за собой «ответственность» этих органов и их должностных лиц. И наконец, следует сказать, что возможность «одностороннего отказа от исполнения контракта» на недропользование со стороны компетентного государственного органа, а также придание закону обратной силы, это не самая лучшая практика в законотворчестве и в правоприменении. Эта практику следует признать наихудшей, тем более для государства, стремящегося попасть в перечень высокоразвитых стран со стабильной политической системой и прогрессивной рыночной экономикой, а также с реально действующими демократическими институтами. Этот закон отбросил Республику Казахстан на 15 лет назад, то есть к тому периоду, когда страна только становилась на путь развития рыночной экономики и пыталась создать привлекательный инвестиционный климат. По вине новаторов законотворческого цеха, страна может потерять больше, чем собирается приобрести.
Новеллы таможенного законодательства и права экспортеров
Второй пример связан с введением экспортной таможенной пошлины на сырую нефть. Ставки таможенных платежей на вывозимую с таможенной территории Республики Казахстан сырую нефть были установлены Постановлением Правительства Республики Казахстан от 8 апреля 2008 года №328[13], которым были внесены изменения в ранее действовавший правительственный акт от 15 октября 2005 года. Теперь этот акт, с учётом внесённых изменений, именуется как: Постановление Правительства РК от 15 октября 2005 года №1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти» (в редакции от 8 апреля 2008 года). Между тем в пункте 3-1 названного правительственного акта отмечается, что ставки таможенных пошлин на вывозимую с таможенной территории Республики Казахстан сырую нефть «не применяются в отношении вывоза недропользователями сырой нефти, добытой ими по контрактам на недропользование, в которых предусмотрено освобождение от уплаты вывозных таможенных пошлин на сырую нефть». Следует отметить, что экспортные таможенные пошлины на сырую нефть и товары, выработанные из нефти были введены «в целях стабилизации внутреннего рынка сырой нефти и нефтепродуктов». Каков же правовой статус таможенных пошлин? Таможенная пошлина, в соответствии со статьей 516 ранее действовавшего Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года №209-II (далее - Налоговый кодекс РК) [14] являлась одним из видов таможенных платежей и относилась к категории «других обязательных платежей в бюджет», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. Официальная интерпретация понятия таможенная пошлина содержится в подпункте 32 пункта 1 статьи 7 Таможенного кодекса РК от 5 апреля 2003 года №401[15], под которой понимается «вид таможенного платежа, взимаемый таможенными органами Республики Казахстан при ввозе товара на таможенную территорию Республики Казахстан или вывозе товара с указанной территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза». Положения вышеприведённых законодательных актов позволяют сделать вывод о том, что «экспортная таможенная пошлина» на сырую нефть, введённая правительственным актом, является одним из видов таможенных платежей и относилась к категории «других обязательных платежей», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. В силу этого, введённую «экспортную таможенную пошлину» необходимо расценивать в качестве нового вида обязательства, предусмотренного как налоговым, так и таможенным законодательством. А поскольку каждый инвестиционный договор, стороной которой является Республика Казахстан, предусматривает положение о стабильности обязательств по уплате применимых налогов и других обязательных платежей, то новый вид обязательного платежа в виде «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть не может быть распространен на недропользователей-инвесторов, заключивших договоры до введения в действия этой правовой новеллы. Этот вывод не противоречит положению, содержащемуся в пункте 3-1 Постановления Правительства РК Правительства РК от 15 октября 2005 года №1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти» [16], где установлено, что ставки таможенных пошлин на вывозимую с таможенной территории Республики Казахстан сырую нефть «не применяются в отношении вывоза недропользователями сырой нефти, добытой ими по контрактам на недропользование, в которых предусмотрено освобождение от уплаты вывозных таможенных пошлин на сырую нефть». В результате необоснованного распространения этого вида обязательного платежа на недропользователей, имеющие гарантии стабильности контрактных положений, в бюджет государства поступили более одного миллиарда долларов США. Данный спор может быть предметом арбитражного разбирательства, что отрицательно может отразиться на деловой репутации и имидже государства перед мировым сообществом.
Вопросы международных обязательств Казахстана
В этой связи нельзя не сказать о международных обязательствах Республики Казахстан по вопросам защиты инвестиций. Во-первых, наша страна подписала ряд Договоров с иностранными государствами о взаимной защите и поддержке иностранных инвестиций, согласно которым взяла на себя обязательство оказывать всемерную поддержку инвесторам и не предпринимать действия, направленные на прекращение или усложнение инвестиционной деятельности. По общему правилу, международные договоры, подписанные и ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет (превалирующее значение) перед национальным законодательством (статья 4 Конституции РК). Во-вторых, касательно сферы недропользования Республика Казахстан ратифицировала Договор к Энергетической Хартии[17] (Указ Президента РК №2537 от 18 октября 1995 года) и в силу этого акта взяла на себя обязательство «поощрять и создавать стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам», являющимися субъектами участников Энергетической Хартии. Отметим основные положения данного международно-правового акта, которые являются обязательными для всех его подписантов: I. Предоставление всем иностранным инвесторам «режима» инвестиционной деятельности не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен национальным инвесторам или инвесторам из других стран. II. Ограничить до минимума изъятия из установленного «режима» инвестиционной и иной полезной деятельности. III. Постепенно устранять существующие для инвесторов ограничения. IV. Следить за тем, чтобы национальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношений вложенных инвестиций, инвестиционных соглашений. V. Не допускать в отношении инвесторов национализации, экспроприации или другие меры, имеющие аналогичные национализации и экспроприации последствия. Если же таковые допущены в целях защиты государственных интересов и с соблюдение правовых процедур, то должна быть осуществлена «выплата быстрой, достаточной и эффективной компенсации». Таким образом, согласно имеющимся международно-правовым обязательствам, Республика Казахстан не может и не должна совершать действия или принимать правовые акты, ущемляющие права и законные интересы инвесторов. С сожалением следует отметить, что в последние два-три года положение дел в Казахстане с защитой инвестиций и выполнением международно-правовых обязательств желает лучшего. Есть много примеров: принятия актов, противоречащих собственным законам и международным правовым актам; совершения незаконных действий направленных на изъятие собственности и прибыли инвесторов и недропользователей на основе сомнительных актов, принимаемых судами и другими уполномоченными государственными органами; нарушения обязательств по обеспечению стабильности «контрактных положений» и установленных договорами «налоговых режимов». Эти и другие неправомерные действия государства и его органов не способствуют улучшению инвестиционного климата в стране, формированию положительного имиджа и рейтинга страны на международном уровне. С другой стороны и инвесторы, особенно иностранные, не должны стремиться получить от государства большие льготы и преференции, чем их имеют национальные инвесторы, особенно в сфере малого и среднего бизнеса. Погоня за сверхприбылью, пренебрежительное отношение к стране и его народу, к существующим законам и правовой системе вызывают ответную защитную реакцию государства. Во всём должен быть баланс интересов, уважительное отношение к праву и достигнутым договоренностям, только тогда можно достигнуть желаемого положительного результата и высокой гармонии отношений между всеми участниками инвестиционного процесса.
[1] © Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С.Елюбаеву. [9] См. статью 4 Закона РК №213 «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года. (см. Справочную систему РЦПИ). [17] Энергетическая Хартия принята 17 декабря 1994 года в Лиссабоне, Португалия.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |