Спорные вопросы в практике применения законодательства Республики Казахстан в сфере недропользования (доклад Ж.С.Елюбаева на Региональном семинаре судей «Недра и инвестиции», организованном Верховным Судом Республики Казахстан и Немецким обществом по техническому содружеству (город Атырау, 27-29 марта 2007 года)

Корреспонденты на фрагмент
Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Доклад Ж.С.Елюбаева на

Региональном семинаре судей «Недра и инвестиции»,

организованном Верховным Судом Республики Казахстан

и Немецким обществом по техническому содружеству

(город Атырау, 27-29 марта 2007 года))

Спорные вопросы в практике применения законодательства
Республики Казахстан в сфере недропользования[1]

Провозглашение Казахстана демократическим, светским, правовым и социальным государством Конституцией Республики Казахстан, принятой 30 августа 1995 года на республиканском референдуме, предопределяет необходимость дальнейшего укрепления сформировавшихся рыночных отношений, демократических институтов в обществе, развития и расширения международного экономического сотрудничества. Макроэкономическая стабильность, которая является основой успешного развития государства, включает в себя, наряду с политическими мерами, и открытость во внешней торговле, стимулирование экспорта, минимум ограничений в импорте, оптимальный курс национальной валюты и благоприятные условия для внешних инвестиций.

Не секрет, что до настоящего времени «паровозом» экономики страны является сырьевая отрасль государства на фоне высоких мировых цен на углеводороды, которая успешно развивается в результате привлекательного инвестиционного климата и существующей положительной законодательной базы. Сфера недропользования в Казахстане остаётся одним из приоритетных, от развития которой, без приувеличения, можно сказать, зависит успех всей экономики нашей страны. В начале прошедшего десятилетия, именно привлечение иностранных инвестиций в сферу недропользования позволило решить труднейшие задачи по проведению социально-экономических преобразований. И сейчас, когда Республика Казахстан надёжно укрепила свой политический и экономический статус на всём Евразийском пространстве и успешно развивает рыночные институты, эта сфера экономики продолжает быть основой экономической безопасности страны. Если говорить о правовом регулировании сферы недропользования, то следует заметить, что у нас стране, в общем, создана хорошая законодательная база, которая является основой её успешного развития.

Вспомним, 1995 год, период парламентского и правительственного кризиса, когда под угрозой оказалась не только экономика, но и политическая судьба страны. Именно тогда, зная важность развития сферы недропользования для страны и народа, Президент Республики Казахстан Н.А.Назарбаев, руководствуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал ряд Указов, имеющих силу закона, которые и явились фундаментом правовой базы для регулирования отношений в сфере недропользования. Это Указы: «О лицензировании», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О налогах и иных обязательных платежах» и другие. Далее, эти Указы были дополнены и получили статус законов страны, было принято ряд других законодательных, правительственных и ведомственных правовых актов, которые регулируют сложные отношения в сфере недропользования.

Следует сказать, что поскольку в эту сферу экономики привлечены наиболее крупные иностранные инвестиции, то отношения в ней регулируются ещё и правовыми актами, посвящённые вопросам использования и защиты инвестиций. То есть существует сложная система правовых актов, от правильного применения которых зависит успех в развитии сферы недропользования. В силу этого, трудно согласится с теми, кто считает, что в Республике Казахстан нет законов, которые правильно и эффективно регулировали бы отношения в этой сфере экономики. Здесь речь может идти о совершенствовании законодательства, о его дальнейшей систематизации и правильном применении, сокращении числа правительственных и ведомственных правовых актов, порой противоречащих друг другу и создающих конфликтные ситуации. Вот здесь работы, как говорится, выше головы. С сожалением, следует отметить, что практика применения законодательства в сфере недропользования в настоящее время складывается не должным образом, что отрицательно влияет на деятельность хозяйствующих субъектов. Положения законов и иных правовых актов используются в большей степени в целях утверждения диктата государственных контролирующих органов и государственных чиновников. Многие правовые акты незаконно используются как основание к вмешательству в финансово-хозяйственную деятельность компаний, работающих в сфере недропользования, как источник необоснованного и незаконного пополнения государственного бюджета, как рычаги к утверждению монополий в той или иной смежной сфере экономики.

Я уже не раз выступал на эту тему со страниц журнала «Юрист» и других СМИ. Эти проблемы не раз обсуждались с трибун различных правовых форумов - конференций, семинаров, однако «воз и ныне там». Чтобы не быть голословным приведу один из ярких примеров необдуманной импровизации в сфере законотворчества. Так, в декабре 2004 года по инициативе ряда государственных ведомств были внесены изменения в статью 30-5 Закона «О нефти», которым был установлен полный запрет на сжигание газа на факелах. Эта законодательная новелла была принята без учёта того, что ни одно казахстанское предприятие, работающее в нефтегазовой отрасли, не имело технологии, которая позволила бы им не сжигать газ, а утилизировать его. Так, одним росчерком «законодательного пера» все добывающие предприятия нефтегазовой отрасли были поставлены «вне закона», что повлекло за собой наложение на них жёстких санкций материального характера, исчисляемое десятками миллионов долларов. Существующую технологию нефтегазодобывающих и перерабатывающих предприятий, которую кстати трудно отнести к несовершенным, нельзя изменить сразу, поскольку это сложные производственные и технологические комплексы. И для того, чтобы изменить их необходимо время, исчислямое несколькими годами. В течении почти 11 месяцев действовало это законодательное положение и за это период предприятия вынуждены были производить плату в 10-кратном размере, поскольку компетентными государственными органами было отказано им в выдаче специальных разрешений, позволяющих сжигание газа на факелах согласно существующим и утверждённым самими же государственными органами технологиям. Наконец, в конце 2005 года по инициативе нефтегазодобывающих предприятий, Казахстанской Нефтяной Ассоциации (KPA), Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) и самого Правительства РК, Парламент, с учётом текущей ситуации, принял поправку и изменил эту законодательную норму, установив определённые механизмы его реализации. Конечно, для общественности всегда важен вопрос о благопоучной экологической ситуации, но решать этот вопрос необходимо продуманно, без нарушений прав недропользователей и других хозяйствующих субъектов. Законодательная база страны должна способствовать эффективному развитию экономики страны, существующие проблемы должны разрешаться глубоко продуманно, а не только путём запретов, предпринимаемые государственные меры не должны быть направлены на ущемление прав хозяйствующих субъектов. В этом важном вопросе необходимо всегда соблюдать баланс интересов.

Правотворческая практика последних лет показывает, что в законы, регулирующие сферу недропользования часто вносятся изменения и дополнения. Это обстоятельство, я расцениваю как отрицательный факт. Законодатель не должен идти на поводу отраслевых ведомств, национальных компаний и стараться посредством законодательных положений регулировать большие и малые вопросы, касающиеся нефтегазовой отрасли. Чем больше и чаще меняются законы, тем больше вносится неразберихи в регулируемые отношения, утрачивается первоначальный смысл этих законов. Законотворчество любит консервативный подход. Законы должны регулировать важные и основные отношения, возникающие в регулируемой сфере производственных общественных отношений, эти акты не должны опускаться на уровень ведомственных. В любой сфере экономики главным образом должны править «балом» не законодательные положения, а рыночные институты. Законы должны устанавливать общие принципы осуществления хозяйственной и иной деятельности, они должны иметь небольшое количество императивных норм для защиты интересов государства и общества, прав субъектов этих отношений, они не должны мешать нормальной законной деятельности предприятий. Именно при таком подходе можно говорить о надлежащем правопорядке.

Именно поэтому, следует приветствовать инициативу Верховного Суда Республики Казахстан и Немецкого общества по техническому сотрудничеству, организовавших этот семинар, посвящённый вопросам освоения недр и привлечения инвестиций.

Здесь следует сказать, что нашу страну можно и нужно относить к странам, имеющим богатую историю по освоению недр, если говорить о добыче углеводородного сырья, то начало развития нефтяной промышленности Казахстана относится к 1898 году, когда в районе Эмбы (нынешняя Атырауская область) были открыты и разрабатывались два месторождения высококачественной нефти - Доссор (с 1898 года) и Манат (с 1915 года). При этом максимальная добыча нефти на Эмбе в 1914 году составила 272 тысячи тонн. По данным международного агентства по энергетике («YE 96»)[2] благодаря изыскательско-разведочным работам в Казахстане за сто лет было открыто 153 месторождений углеводородного сырья, в том числе, 80 - чисто нефтяных, 24 - природного газа и нефти, 21- нефтяного конденсата, 5 - газового конденсата, 19 - природного газа. Территориальные месторождения страны составляют 2,7 объёма мировых запасов нефти. Однако, подчёркивая значимость Казахстана на международной нефтяной арене, к этому общему объёму следует присовокупить потенциал и каспийских оффшорных месторождений.

Приведённые данные свидетельствуют о том, что Республика Казахстан ещё долгое время будет страной, имеющий серьёзный потенциал углеводородного сырья и место Казахстана на мировом рынке нефти и газа будет весьма значимым, именно поэтому изучение вопросов развития нефтегазовой отрасли, привлечения в эту сферу экономики больших инвестиций, причём не только иностранной, но и средств национальных инвесторов, правовое регулирование этих отношений, формирование правильной судебной и иной правоприменительной практики является актуальной темой.

Пользуясь предоставленной возможностью участвовать на этом форуме, хотел бы осветить ряд конкретных проблем, существующих в правоприменительной практике в сфере недропользования и сфере инвестиционной деятельности, в надежде на то, что они станут предметом обсуждения и вашего внимания.

Одним из важных вопросов является стабильность контрактных положений. Если говорить о сфере недропользования, то в начале 90-х годов прошлого века Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в сферу недропользования в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая практика регулирования отношений в нефтегазовом секторе, не было достаточной законодательной базы, ориентированной на развитие рыночной экономики, не было достаточных средств не только для развития промышленности, но и для решения важных социальных вопросов. Естественно, в этих кризисных условиях, пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, должен был в максимальной степени защитить свои интересы путём подписания такого контракта, положения которого позволяли бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались все условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.

Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серъёзного партнёра во внешнеэкономических отношениях.

Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям.

Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР».

Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения». Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона).

Иностранным инвесторам в соответствии со статьей 20 вышеприведённого Закона Казахской ССР предоставлялись, помимо льгот, предусмотренных действовавшим в то время налоговым законодательством, дополнительные налоговые льготы, например:

Ø если доля иностранного инвестора в проекте превышала 30% и если созданные совместно с ним юридические лица заняты в производстве определённых видов продукции и услуг, указанных в приложении к названному закону, то они осовобождались от уплаты налога на прибыль в течении 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивали налог на прибыль по ставке, сниженной на 50% в течении последующих 5 лет;

Ø расходы на благотоврительные цели исключались из подлежащей налогообложению прибыли.

Республика Казахстан, гарантировала иностранным инвесторам и право свободного перевода за рубеж доходов от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи своей доли в названных предприятиях (статья 26 названного Закона).

Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года №1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии [3] (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользовани недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др.

В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года № 1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года №1034 (утратил силу) и другие.

Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инциативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу. Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законодательные положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты.

Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностроннем порядке по инциативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время. Обратимся к статьей 383 Гражданского кодекса РК, где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».

В части 3 статьи 4 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года №373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности [4], здравоохранения и нравственности».

В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года №2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года № 68.

Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранеия и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан.

Вторая проблема, которую я хотел бы затронуть, связана с обязательными платежами, производимыми недропользователями за временное размещение и хранение продуктов и материалов, например, за хранение серы. Этот вопрос весьма актуален сейчас для совместного предприятия «Тенгизшевройл» и будет актуальным, в скором времени, и для такого крупного недропользователя, как «Аджип КСО» и других недропользователей, которые будут заняты добычей нефти с высоким содержанием сероводорода, что характерно для ряда месторождений Западного Казахстана.

Впервые эта проблема возникла в связи с выходом в свет «Правил выдачи разрешений на загрязнение окружающей среды» (далее - Правила), утверждённых Постановлением Правительства РК № 1154 от 6 сентября 2001 года, где «продукты и материалы временного хранения, как источники воздействия на окружающую среду», были отнесены по аналогии к категории «отходов производства» в случае их хранения открытым способом более трёх месяцев в году. В данном конкретном случае была допущена серьёзная теоретическая ошибка, поскольку правотворческом процессе не может быть аналогии, так как по аналогии могут быть применены законодательные нормы только в правоприменительной практике [5].

Пункты 3 и 4 названных Правил, положения которых позволяют относить серу по аналогии к категории «отходов производства и потребления», что в свою очередь, налагает на недропользователя обязательства по внесению обязательных платежей в доход государства, противоречат действующему законодательству Республики Казахстан, а также международным правовым актам.

Так, например, согласно статье 1 Закона РК «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года № 160 (в настоящее время утратил силу, однако действовал в период принятия вышеназванных Правил) под «отходами производства» понимались «остатки сырья, материалов, химических соединений, образовавшиеся при производстве продукции, выполнения иных технологических работ и утратившие полностью или частично исходные потребительские свойства, необходимые для применения в соответствующем производстве, включая техногенные минеральные образования [6] и отходы сельскохозяйственного производства».

Ранее, в 2002 году, когда в Казахстане возникли первые судебные споры, связанные с серой, названный Закон был ещё более краток в определении понятия «отходы производства и потребления», под которыми понимались «вещества и материалы в любом агрегатном состоянии, образованные в результате антропогенной деятельности, не подлежащие дальнейшему использованию».

В настоящее время, согласно новому Экологическому кодексу РК (далее - ЭК РК) «отходы производства и потребления (отходы)» интерпретируются как «остатки сырья, материалов, иных изделий и продуктов, которые образовались в процессе производства и потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства» (подпункт 39 пункта 1 статьи 1).

Если внимательно вчитаться в эти законодательные определения терминов «отходы производства» и «отходы производства и потребления», то трудно, даже при большом желании, отнести элементарную серу к категории отходов. Между тем, в настоящее время, в Казахстане, несмотря на вышеописанные обстоятельства сера, хранящаяся на картах нашей компании более трёх месяцев, рассматривается аналогично «отходам производства» со всеми вытекающими отсюда обязательствами производителя.

Так, например, статья 461 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» устанавливает, что «объектом обложения (примечание автора: объектом обязательного платежа) является фактический объем выбросов в пределах и (или) сверх установленных лимитов, сбросов (включая аварийные) загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления».

Статья 29 Закона РК «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года №160 также предусматривала плату за «размещение отходов производства и потребления».

На основе этих законодательных положений компания производит обязательные платежи по ставкам, установленным Министерством охраны окружающей среды (далее -МООС) и местным представительным органом, за размещение серы на производственных объектах. Если в настоящее время базовая ставка платежа за хранение одной физической тонны отходов 4 класса опасности (к каковым незаконно и по аналогии отнесена сера), установленная Приказом МООС РК №295-П от 4 октября 2006 года составляет 2396 казахстанских тенге, то это влечёт за собой значительные финансовые затраты для компании.

Можно ли признать эти обязательные платежи законными и обоснованными? На мой взгляд, весьма трудно и вот по каким основаниям. Обратимся к положению, содержащемуся в пункте 21 нормативного Постановления Верховного Суда РК «О практике применения судами законодательства об охране окружающей среды» от 22 декабря 2000 года № 16, где высшим органом судебной власти страны даётся разъяснение, что «взимание дополнительных платежей за пользование природными ресурсами, загрязнение окружающей среды, размещение отходов производства и другие виды вредного воздействия, не предусмотренные Законом «Об охране окружающей среды» и действующими законодательными актами [7], не допускается». В силу этого, поскольку Постановление Правительства РК не имеет статуса «законодательного акта», то положения правительственного акта не могут быть основанием к установлению платежей за размещение серы, даже, если она рассматривается по аналогии как отход производства.

Положения названных Правил, относительно отнесения «продуктов и материалов» по аналогии к отходам 4 класса опасности, противоречат и международным правовым и техническим актам.

Так, Межгосударственный стандарт (ГОСТ 127.1-93), принятый 21 октября 1993 года Межгосударственным Советом стран СНГ по стандартизации, метрологии и сертификации, предусматривает производство серы в жидком и комовом виде и относит её к продукции 4 класса опасности, а не к отходам производства 4 класса опасности либо к иной продукции, которая может быть отнесена по аналогии к отходам. В разделе «Транспортирование и хранение» названного межгосударственного стандарта предусматривается, что комовая сера может хранится под навесом или на открытых площадках, и что комовую серу можно транспортировать насыпью в полувагонах с нижними люками, а также автомобильным и водным транспортом. В нём содержится только одно особое условие о том, что комовая сера, предназначенная для экспорта, не должна содержать куски размером более 200 мм. Следовательно, согласно этого межгосударственного акта сера (жидкая, комовая, гранулированная, чешуированная) является стандартизированной продукцией, а не отходом производства.

Далее, в соответствии с Разделом V («Минеральные продукты», группа 25) «Международной Конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров», к которой Республика Казахстан присоединилась 3 февраля 2004 года (см. Закон РК от 3 февраля 2004 года № 525), сере присвоена «товарная позиция 25.03», а также специальный международный код межуднародной Гармонизированной системы - 2503.00. Таким образом, названной Международной Конвенцией, ратифицированной Республикой Казахстан, элементарная сера рассматривается как товарная продукция, которая ни при каких обстоятельствах, без изменения его физического или химического состояния, не может быть признана отходом производства, тем более по аналогии. Приведённая Международная Конвенция, ратифицированная Республикой Казахстан, согласно части 3 статьи 4 Конституции РК, имеет приоритет перед законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан и применяется непосредственно.

Между тем позиция и действия компетентных государственных органов в области недропользования и охраны окружающей среды, а также складывающаяся судебная и иная правоприменительная практика не учитывает положений приведённых законов Республики Казахстан, международных актов и стандартов по вопросу определения правового и технического статуса серы, что приводит к незаконным взиманиям обязательных платежей с недропользователей. А размеры этих платежей весьма внушительные, исчисляемые миллиардами казахстанских тенге.

Ещё одна проблема, связанная с добычей «общераспространённых полезных ископаемых»[8] (далее - ОПИ). Споры по этим вопросам между недропользователями и компетентными государственными органами были предметом и судебных разбирательств, однако, на наш взгляд, и в этом вопросе нет единого подхода, основанного на законодательных положениях, хотя эти отношения весьма хорошо урегулированы законадательными актами.

Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона РК «О недрах и недропользвании» и пунктом 3 части 1 статьи 64 Земельного кодекса РК предоставление права недропользования на добычу ОПИ для собственных нужд производится одновременно с предоставлением земельного участка, под которыми находятся общераспространённые полезные ископаемые, в частную собственность или землепользование. При предоставлении же земельного участка во временное землепользование условия пользования ОПИ для собственных нужд, могут быть оговорены договором о временном землепользовании (пункт 4 статьи Закона РК «О недрах и недропользовании»).

Таким образом, из смысла и содержания статей вышеприведённых законодательных актов усматривается, что собственник или владелец земельного участка имеет право производить добычу ОПИ для собственных нужд без заключения контракта на недропользование. В случае же, если ОПИ добывается в коммерческих или иных целях, например, для строительства железных и автомобильных дорог, мостов общего назначения, то необходимо заключать соответствующий контракт на недропользование согласно положениям, закреплённым в подпункте 2-1 пункта 1-1 и в пункте 2 статьи 13 Закона РК «О недрах и недропользовании».

Вроде бы вполне ясные законодательные положения, но споров по данному предмету много, которые, к сожалению, разрешаются не в пользу землепользователя, который добывает ОПИ для собственных нужд. Компетентные государственные органы требуют заключения контракта на этот вид недропользования в каждом конкретном случае, а не только в тех случаях, когда ОПИ добывается в коммерческих целях или для иных целей, прямо предусмотренных в законе.

Ещё один спорный вопрос, касающийся эксплуатации подземных сооружений.

В этой связи, обратимся к глоссарию Закона «О недрах и недропользовании», где отмечается, что под «строительством и (или) эксплуатацией подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей» - понимаются «работы по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений для хранения нефти и газа, а также подземные инженерные сооружения для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод» (пункт 2 статьи 1 Закона «О недрах и недропользовании).

И согласно статьи 10 Закона РК «О недрах и недропользовании» «строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей» рассматривается как один из видов недропользования.

Отсюда логический вывод, если «эксплуатация подземных сооружений» не связана с разведкой и (или) добычей, а осуществляется, например, в целях «захоронения сточных вод», получаемых в процессе добычи углеводородного сырья, то не требуется заключения отдельного контракта на недропользование. Между тем в практике известны случай, когда компетентные государственные органы требовали заключения отдельного контракта на эксплуатацию подземных сооружений, когда недропользователь осуществляющий добычу нефти или производящий разведку недр, одновременно производил и закачку (захоронение) промышленных сточных вод или бурового шлама в естественные подземные сооружения. Хотя этот вид деятельности был тесно взаимосвязан с операциями по добыче и разведке и по-существу являлся цепочкой в едином производственно-технологическом процессе.

Хотел бы осветить ещё одну проблему, связанную со спорами о производстве «платы за загрязнение окружающей среды». Как известно, данные отношения регулируются Главой 83 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года № 209-II ЗРК (далее - Налоговый кодекс).

Согласно положениям, закреплённым в статьях 460 и 461 Налогового кодекса плательщиками такого вида платежа являются физические и юридические лица, осуществляющие деятельность в порядке специального природопользования. При этом, «объектом обложения является фактический объём выбросов в пределах и (или) сверх установленных лимитов, сбросов (включая аварийные) загрязняющих веществ, размещения отходов производства и потрбеления».

В соответствии с частью 1 статьи 463 Налогового кодекса суммы платы за загрязнение окружающей среды исчисляются налогоплательщиками самостоятельно, исходя из фактических объёмов загрязнения окружающей среды и установленных ставок. Расчёты же сумм текущих платежей и декларации по суммам платы до представления в налоговый орган заверяются в территориальном уполномоченном органе по охране окружающей среды, затем, в установленные приведённым законодательным актом сроки, налогоплательщик вносит эти платежи в бюджет.

Таким образом, Налоговый кодекс предусматривает чёткий порядок и процедуру осуществления обязательной платы за специальное природопользование. Тем не менее, споров по этим вопросам очень много, в связи с не вполне обоснованным вторжением в эти налоговые отношения других государственных органов, таких как - территориальные уполномоченные органы по охране окружающей среде, органы прокуратуры различных инстанций и местные суды, которые рассматривают иски указаных органов.

Между тем, согласно статье 15 Налогового кодекса, именно на органы налоговой службы возложена задача по обеспечению полноты поступления налогов и других обязательных платежей в бюджет, а также по осуществлению налогового контроля за исполнением налогоплательщиками налоговых обязательств. Все другие же государственные органы обязаны лишь оказывать содействие органам налоговой службы в выполнении задач по осуществлению контроля за исполнением налогового законодательства.

Налоговое законодательство строго регламентирует порядок и процедуру осуществления проверок, выявления и закрепления недоимок и задолженностей по налогам и другим обязательным платежам, порядок принудительного взыскания налоговых задолженностей и т.д. Налоговый кодекс также закрепляет права налогоплательщика по обжалованию действий и актов налоговых органов и процедуру такого обжалования (см. Разделы 17 и 18 Налогового кодекса).