| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Выступление Ж.С.Елюбаева на Конференции «Международный Коммерческий Арбитраж», проводимой под егидой Верховного Суда Республики Казахстан, Стокгольмского Международного Арбитража и при содействии Арбитражной Комиссии при ТПП РК, «IUS», «IAC», «SALANS» (Алматы, 17 сентября 2004 года)
Коммерческий Арбитраж и инвестиционные споры
В рамках обсуждаемых на Конференции вопросов особо хотелось бы остановиться на возможностях коммерческого арбитража по рассмотрению инвестиционных споров. Следует признать, что сегодня Республика Казахстан имеет стабильную политическую систему и привлекательный инвестиционный климат. Казахстан является лидером среди стран СНГ в развитии рыночных отношений. В стране создана необходимая правовая база для регулирования общественных отношений, обеспечивающая баланс государственных интересов и интересов участников экономических отношений. Безусловно, существуют и ряд негативных моментов, тормозящих прогресс в определённых сферах общественно-политической жизни страны и мешающих более эффективному развитию рыночных отношений. Но сегодня перед нами не стоит задача анализа этих негативных моментов, поэтому вернёмся к предлагаемой нами теме. Итак, процессуальная процедура рассмотрения коммерческим арбитражем инвестиционных споров, кроме общих начал, отличается ещё и рядом особенностей. Эти особенности определяются прежде всего специальными законами Республики Казахстан, а также международными Конвенциями и Договорами. Известно, что в Республике Казахстан граждане и юридические лица, в том числе, выступающие в качестве национальных и иностранных инвесторов, вправе передовать имущественные споры на рассмотрение третейского (арбитражного) суда. Такая возможность прямо предусмотрена статьей 25 Гражданского процессуального кодекса РК[1]. Пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса РК[2] определяет перечень органов правомочных осуществлять защиту прав граждан и юридических лиц, к каковым относятся и инвесторы, как специальные субъекты гражданско-правовых отношений. Это - суд (имеется ввиду государственный), арбитражный суд и третейский суд, то есть у юридических лиц и граждан есть возможность выбора органа, в который можно обращаться за защитой своих прав в связи с возникшим спором, в том числе инвестиционным. Здесь следует отметить, что в настоящее время в Республике Казахстан термины «третейский суд», «арбитражный суд» и «арбитраж» употребляются как синонимы, под которыми понимаются постоянно действующие третейские (арбитражные) суды и для разрешения конкретного спора, так называемые «ad hoc» арбитражи. Вышеприведённые положения из казахстанского законодательства являются общими нормами, предоставляющими право участникам гражданско-правовых отношений, в том числе инвесторам, как национальным, так и иностранным, выбора органа для рассмотрения возникшего спора. Однако, как было отмечено выше, законодательство Республики Казахстан предусматривает процесуальные особенности рассмотрения коммерческим арбитражем инвестиционных споров, к которым статья 1 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года относит любой «спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора». Таким образом, сторонами в инвестиционном споре являются государственные органы и инвестор, вне зависимости от того, иностранный он или национальный. Согласно статье 9 Закона РК «Об инвестициях» «инвестиционные споры могут быть решены путём переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованой сторонами процедурой разрешения споров» (пункт 1). «При невозможности разрешения инвестиционных споров в соответствии с положениями пункта 1 названной статьи разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами Республики Казахстан в судах Республики Казахстан, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон» (пункт 2). Итак, приведённая норма специального закона чётко определяет, что спор между инвестором и государственными органами может быть рассмотрен: · в государственных судах, входящих в судебную систему Республики Казахстан; и · международных арбитражах, определяемых соглашением сторон, каковыми могут быть как постоянно действующие арбитражи вне зависимости от места их расположения, так и арбитражи «ad hoc». Из приведённого законодательного положения усматривается, что у сторон инвестиционного спора есть право выбора органа по рассмотрению возникшего спора, что соответствуют и общим положениям, содержащихся в других правовых актах Республики Казахстан, в частности, статье 25 ГПК РК и пункте 1 статьи 9 ГК РК. При этом, необходимо иметь ввиду, что судебная защита (в государственных судах) является лишь одним из способов защиты гражданами и юридическими лицами (в том числе инвесторами) своих нарушенных прав, поскольку Конституция Республики Казахстан (пункт 1 статьи 13) прямо указывает на то, что «каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами,...». Исходя из смысла и содержания, вытекающих из положений статьи 25 ГПК РК и пункта 1 статьи 9 ГК РК третейский суд, под которыми понимаются и коммерческие арбитражи, и есть, прямо предсмотренный законом, способ защиты имущественных прав граждан и юридических лиц, в том числе и инвесторов. В этой связи нелишне вновь подискутировать о Постановлении Конституционного Совета РК № 1 от 15 февраля 2002 года «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан», где закреплено положение о том, что «третейский суд (имеются ввиду все виды коммерческих арбитражей) не является для граждан и юридических лиц реализацией их конституционного права на судебную защиту прав и свобод; рассмотрение споров третейскими судами не подпадает под понятие «правосудие», которое в Республике осуществляется только государственным судом; заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством». На наш взгляд, последняя часть приведённого положения крайне сомнительна с точки зрения действующих в стране законов, международных конвенций и договоров, она имеет разрушительную для юриспруденции позицию о возможности пересмотра решения третейских судов (коммерческих арбитражей) и новом повторном рассмотрении инвестиционного спора. Этот наш тезис подкрепляется следующими обстоятельствами: 1. Пункт 1 статьи 13 Конституции Республики Казахстан установил, что каждый «вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами»; 2. Статья 25 ГПК РК прямо предусматривает, что подведомственный государственному суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда (коммерческого арбитража); 3. Статья 249 ГПК РК предусматривает возможность оставления искового заявления без рассмотрения, если между сторонами спора в соответствии с законом заключён договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда (коммерческого арбитража) и от ответчика поступило до начала рассмотрения дела по существу возражение против разрешения спора в государственном суде; 4. Пункт 1 статьи 9 ГК РК устанавливает, что защита гражданских прав осуществляется не только государственным судом, но и арбитражным и третейским судами; 5. Общими положениями Нью-Йоркской Конвенции от 10 июня 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», Общими положениями «Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже» от 21 апреля 1961 года, Общими положениями «Договора к Энергетической Хартии» от 17 декабря 1991 года, ратифицированными Республикой Казахстан[3] (в этих международных актах предусматривается возможность передачи инвестиционных споров на рассмотрение коммерческого арбитража, а также в них строго регламентировано право государства-участника не признавать и не исполнять решение коммерческих арбитражей и перечень таких оснований не подлежит расширительному толкованию). Таким образом, третейский суд (коммерческий арбитраж) есть способ защиты имущественных прав граждан и юридических лиц и он прямо предусмотрен действующим законодательством Республики Казахстан и международными правовыми актами, ратифицированными Республикой Казахстан. Право выбора же способа защиты своих нарушенных интересов предоставлено самому гражданину и юридическому лицу. В силу этого, вышеприведённое положение из Постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, на наш взгляд, противоречит, впервую очередь, конституционной норме (пункт 1 статьи 13 Конституции РК), чего не должно быть, поскольку в соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона РК от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах» нормативные постановления Конституционного Совета РК должны основываться на Конституции, а не противоречить им. Кроме того, следует отметить, что данное критикуемое Постановление Конституционного Совета РК было принято в период действия Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года[4], которым было предусмотрено право выбора органа для рассмотрения инвестиционного спора (статья 27), каковыми могли быть: · Судебные органы Республики Казахстан (государственные суды); · Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров, если государство инвестора является участником Вашингтонской «Конвенции по урегулированию инвестиционных споров» от 18 марта 1965 года (Конвенция ИКСИД); · Дополнительный центр по урегулированию инвестиционных споров, если государство инвестора не является участником Конвенции ИКСИД; · Арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с Арбитражным Регламентом Комиссии ООН по международному торговому права (ЮНСИТРАЛ); · Арбтражный институт Торговой Палаты в г.Стокгольм; и наконец, · Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной Палате Республики Казахстан. При этом, в названном законе РК было закреплено положение о том, что любое арбитражное решение, вынесенное в соответствии с указанной статьей, окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора. Такое решение исполняется в Республике Казахстан также, как решение судебных органов Республики Казахстан (пункт 6 статьи 27). К сожалению, этот акт Конституционного Совета РК, несмотря на его противоречия с конкретной нормой Конституции РК (пункт 1 статьи 13) и законами Казахстана, является составной часть действующего права в Республике Казахстан и может быть пересмотрен самим этим органом в порядке статьи 36 Указа Президента РК от 29 декабря 1995 года «О Конституционном Совете Республики Казахстан», хотя в этой статье не очень много оснований для совершения такого действия. Между тем, имея ввиду, что Конституция РК имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики Казахстан[5], при возникновении спора о праве граждан и юридических лиц на выбор органа по рассмотрению спора, в том числе инвестиционного, необходимо, на наш взгляд, руководствоваться напрямую положениями пункта 1 статьи 13 Конституции, нормами вышеуказанных законов, положениями международных Конвенций и Договоров. В этой связи следует сказать, что если Республика Казахстан, стремится к укреплению законности и демократических принципов управления в стране, если она поддерживает развитие рыночной экономики, если она заинтересована в улучшении инвестиционного климата, если желает стать полноправным и активным участником внешнеэкономических отношений, то она должна быть заинтересована в стабильном законодательном регулировании вопросов, связанных с деятельностью третейских судов и всех видов коммерческих арбитражей. Необходимо в максимальной степени обеспечить действие принципа невмешательства кого-либо, в том числе государства, в частные дела. В отношениях, носящий сугубо частный характер, граждане и юридические лица вправе сами решать, обращаться им за защитой своих нарушенных прав в государственный суд либо определить орган для рассмотрения спора, например, коммерческий арбитраж[6]. В настоящее время Мажилисом Республики Казахстан (одна из Палат Парламента РК) рассмотрены два законопроекта: «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах», которые по свое структуре и нормам почти идентичны. Первый закон будет регулировать отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража. Второй закон - будет регулировать порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов Республики Казахстан. При этом основные признаки международного коммерческого арбитража и третейского суда, закреплённые в этих законопроектах, также идентичны[7]. В силу этого возникает вопрос: «Не объединить ли эти два законопроекта под общим названием «О третейских судах и о международном коммерческом арбитраже», в целях исключения различных пониманий терминов третейский суд и коммерческий арбитраж, поскольку и тот и другой орган не являются государственными судами и не входят в общую судебную систему Республики Казахстан и они призваны разрешать споры между участниками гражданско-правовых отношений. Если обратиться к «Большому юридическому словарю»[8], то под термином «третейский суд (англ. сourt of arbitration)» понимается арбитраж - «негосударственный орган, рассматривающий экономические (гражданские) споры, если есть соглашение сторон о передаче его третейскому суду». Таким образом, установление терминологического порядка в вопросах, связанных с третейскими судами (коммерческими арбитражами) исключит не только различное толкование терминов, но и приведёт к упорядочению правотворческой деятельности в стране. Единый закон о третейских судах (коммерческих арбитражах) позволит упорядочить также судебную и арбитражную практику. На наш взгляд, при развитии ситуации в этом направлении исчезнут дискуссии по толкованию этих терминов, будут более понятными законодательные положения не только для национальных участников гражданско-правовых отношений, но и для иностранных инвесторов. Наличие чётких юридических норм, определяющих образование коммерческих арбитражей (третейских судов), законодательное определение их компетенции, прав участников гражданско-правовых отношений по свободному выбору органа рассмотрения споров, позволит сделать ещё более привлекательным инвестиционный климат в стране. Следует с удовлетворением отметить, что в настоящее время есть хорошая основа для развития коммерческих арбитражей, поскольку в Республике Казахстан уже действуют такие органы, как, например, Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, Международный арбитражный суд («IAC»), Международный третейский суд Юридического центра «IUS». Накоплен определённый опыт работы этих коммерческих арбитражей, в том числе и по инвестиционным спорам. Именно поэтому, в Казахстане есть реальный потенциал для деятельности коммерческих арбитражей (третейских судов), остаётся единственное - это привести национальное законодательство в соответствие с международными актами, ратифицированными Республикой Казахстан, обеспечить чёткое исполнение решений коммерческих арбитражей, наладить деловое сотрудничество с известными в мире арбитражными органами, такими как: «Арбитражный Институт Торговой Палаты г.Стокгольм» (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce), «Международный Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты» (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, «ICC»), «Международный Арбитраж Швейцарской Торговой Палаты» (International Arbitration of the Swiss Chambers of Commerce), «Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» (International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation), «Лондонский Международный Арбитражный Суд» (London Court of International Arbitration, «LCIA»), «Международный Арбитраж Американской Арбитражной Ассоциации» (American Arbitration Association, «ААА») и др. Для более привлекательного инвестиционного климата, повышения авторитета судов и коммерческих арбитражей, образованных в Республике Казахстан, очень важно формировать и положительную судебную (в государственных судах) и арбитражную практику. Конечно, есть немало примеров, когда государственные суды и коммерческие арбитражи справедливо решали процессуальные и иные вопросы при рассмотрении дел, прямо или косвенно связанных с инвестиционными спорами. Однако есть, на наш взгляд, и иные примеры, которые подрывают авторитет государственных судов и препятствуют формированию в стране арбитражной практики. И в заключение, хотел бы привести один пример, который по нашему мнению реально отражает существующие проблемы в становлении судебной и арбитражной практики в Республике Казахстан, которые ещё более усугубляют ситуацию с развитием коммерческих арбитражей. Итак, 2002 году Атырауское областное территориальное управление охраны окружающей среды (далее - АОТУООС) и Прокурор Атырауской области обратились в Атырауский областной суд с иском к СП «Тенгизшевройл» (далее - ТШО) о взыскании 10,889,752,000 тенге (более 72 млн. долларов США) в возмещение ущерба якобы причинённого окружающей среде вследствие самовольного размещения серы на производственном объекте. На первый взгляд может показаться, что этот спор действительно связан с нарушением компанией требований природоохранного законодательства, повлекшего за собой причинение ущерба окружающей среде. Однако этот спор более сложен по своей сути, хотя имелись определённые формальные моменты, которые можно было расценить как свидетельство того, что компания невыполнила некоторые требования природоохранного законодательства. Что и произошло, когда компетентные государственные органы в области недропользования, охраны окружающей среды и государственные суды квалифицировали этот спор как экологический и разрешили его в пользу истцов, представлявших государственные и общественные интересы. В чём была суть спора, который компания в свою очередь расценила как инвестиционный и настаивала на передаче его для рассмотрения международному коммерческому арбитражу, в частности, в Арбитражный Институт Торговой Палаты г.Стокгольм, согласно арбитражной оговорке, содержащегося в инвестиционном договоре. Итак, в 1993 году Республика Казахстан, ТШО и его Партнёры заключили инвестиционный договор (именуемый как «Соглашение по проекту»), на основе которого были заключены иные соглашения и договоры, предоставлющие компании права на недропользование в виде Добычи и Разведки углеводородного сырья. На основе разработанной научными учреждениями и утверждённой компетентными государственными органами технологией разработки месторождения и добычи углеводородного сырья, компания получила право на добычу нефти и всех сопутствующих ей продуктов, как газ и сера. В конкретных нормах инвестиционного соглашения, а затем и в актах о предоставлении права на недропользование, нефть, газ и сера были определены как основные виды продукция компании, подлежащие реализации на мировых рынках потребления. При этом, опять же на основе разработанной и утверждённой в установленном порядке технологии, в соответствии с существующими стандартами, большая часть производимой серы размещалась для длительного хранения на специально построенных производственных площадках. Пуск в эксплуатацию этих производственных площадок также утверждалось компетентными государственными органами. Согласно инвестиционному договору всякие споры по интерпретации (толковании) его положений, в случае невозможности их разрешения дружеским путём, подлежали передаче на рассмотрение международного коммерческого арбитража по правилам ЮНСИТРАЛ в г. Стокгольм. То есть существовала конкретная арбитражная оговорка, которая была оставлена без должного внимания со стороны государственных судов при разрешении указанного спора, несмотря на неоднократные письменные ходатайства, заявления и жалобы, сделанные компанией. Данный спор, который компания характеризовала как инвестиционный, возник вледствие того, что Правительство РК своим Постановлением[9] утвердило ведомственные Правила, в которых содержались нормы, относящие серу по аналогии к отходом производства, если она хранилась более трёх месяцев в открытом виде. Не хотелось бы говорить о фактической стороне этого спора, отвлекаясь от обсуждаемой темы, но хотелось бы отметить пару вещей, которые ярко свидетельствуют о незаконности этих положений ведомственного акта. Во-первых, к моменту выхода в свет этих Правил, термин «отходы производства и потребления»[10] уже был интерпретирован Законом РК «Об охране окружающей среды», являющимся правовым актом более высокого статуса, чем ведомственные и правительственные акты. Во-вторых, в правотворчестве не допускается аналогия, присущая для правоприменительной деятельности. В-третьих, исходя законодательного положения, основным признаком отходов производства является невозможность его дальнейшего использования. Что же касается серы, производимой ТШО, то она определялась инвестиционным договором как один из основных видов продукции компании, которая востребована на мировом и внутреннем рынке и которая по своему качеству, как химический элемент, отвечал самым высоким требованиям (чистота 9999). Таким образом, ведомственные Правила, утверждённые правительственным актом, вопреки законодательному положению, отнесли серу по аналогии к категории отходов, что автоматически обязывало компанию к выполнению ряда действий: получение специального разрешения на хранение серы, как отхода производства, производства обязательных платежей в связи с его хранением и т.д. Кроме того, отнесение серы к категории отходов противоречило положениям инвестиционного договора, которым сера расценивалась как продукция производства, подлежащая реализации и получению прибыли, а не как отход, на хранение которого требовались значительные финансовые затраты. Поскольку Республика Казахстан, в лице своих полномочных органов, интерпретировала (истолковала) понятие серы иначе, чем в инвестиционном договоре (и иначе чем в законе), то возник инвестиционный спор, который не был разрешён дружеским путём. Но поскольку стороны имели арбитражное соглашение о разрешении споров по интерпретации (толкованию) положений инвестиционного договора в международном коммерческом арбитраже, то компания предложила в качестве органа по рассмотрению инвестиционного спора - Арбитраж в г.Стокгольме. Компания, основная доля активов которой принадлежала американским компаниям, также являющихся в Республике Казахстан инвесторами, характеризовала это спор как инвестиционный и в силу положений Договора между Республикой Казахстан и Соединёнными Штатами Америки от 19 мая 1992 года «О поощрении и взаимной защите капиталовложений». К сожалению, несмотря на эти наши доводы, этот спор был рассмотрен государственными судами не в пользу компании. При этом все наши ходатайства о прекращении дела в суде и передаче спора на рассмотрение коммерческого арбитража были отклонены. Конечно, такие споры и ошибки в правоприменительной практике в Республике Казахстан единичны и они, к счастью, не оказывают существенного влияния на утвердившийся положительный инвестиционный климат в стране. Хотелось бы, чтобы такие споры были редкими, ну а если они и возникают, то разрешались цивилизованно, на основе ратифицированных государством международных Конвенций и Договоров, на основе положений действующего законодательства и соглашений участников гражданско-правовых отношений. В этом залог развития государства в рамках цивилизованного правового поля.
____________________________________________ [1] Статья 25 ГПК РК: «Подведомственный имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда, когда это не запрещено законодательными актами, и в соответствии с подпунктом 4) статьи 170 и статьей 192 ГПК РК». [2] Пункт 1 статьи 9 ГК РК: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом...» [3] См. Указы Президента Республики Казахстан № 2484 и № 2485 от 4 октября 1995 года, № 2537 от 18 октября 1995 года. [4] Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года утратил силу в связи с принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года. [5] См. пункт 2 статьи 4 Конституции РК и пункт 1 статьи 4 Закона РК «О нормативных правовых актах Республики Казахстан [6] См. статью 2 и пункт 1 статьи 8 ГК РК. [7] См. проекты названных законов РК: Арбитраж - международный комммерческий арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора или действующий на постоянной основе, а также арбитр, рассматривающий спор единолично»; Третейский суд - постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора.
[8] См.«Большой юридический словарь» под редакцией А.Я.Сухарева и В.Е.Крутских, Москва, 2000 год, издательство ИНФРА-М. [9] См. Постановление Правительства РК №1154 от 6 сентября 2001 года. [10] Согласно статье 1 Закона РК «Об охране окружающей среды» под «отходами производства и потребления» понимаются «вещества и материалы в любом агрегатном состоянии, образованные в результате антропогенной деятельности, не подлежащие дальнейшему использованию».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |