Режим справедливого и равноправного отношения как расширенный стандарт в международном инвестиционном праве (А. Атабаев, директор юридического департамента ТОО «Kazakhstan Petrochemical Industries», магистр международного коммерческого права, арбитр Казахстанского международного арбитража (KMA))

X Международная Атырауская правовая конференция
Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан

Конференция состоялась 20 апреля в г. Атырау. Участники конференции - ведущие юристы республики, представители министерств и ведомств, а также зарубежные гости осветили ряд вопросов, требующих разрешения. Предлагаем вашему вниманию ключевые доклады участников конференции.

Режим справедливого и равноправного отношения как расширенный стандарт в международном инвестиционном праве

А. Атабаев, директор юридического департамента ТОО «Kazakhstan Petrochemical Industries», магистр международного коммерческого права, арбитр Казахстанского международного арбитража (KMA)

I. Введение

Несмотря на финансовый и экономический кризис последних лет согласно Докладу о международных инвестициях 2009 года в течение 2008 года сеть международных инвестиционных договоров (IIAs) продолжала распространяться: 59 новых двусторонних инвестиционных договора (BITs) было заключено, общее количество которых составило 2,676. Но до конца 2008 года 6 двусторонних инвестиционных договоров было расторгнуто. Наряду с экспансией международных инвестиционных договоров количество споров между странами-инвесторами также продолжает расти, общее число которых на конец 2008 года составило 317.

В 2010 году было начато, как минимум, 25 новых дел по урегулированию споров между инвесторами и государством на базе договоров и принято 47 решений, в результате чего общее число известных дел составило 390, а дел, рассмотрение которых завершено, - 197. В подавляющем большинстве случаев истцами выступали инвесторы из развитых стран, а ответчиками - развивающиеся страны. В 2010 году общий баланс в рамках таких решений еще более сместился в пользу государств, которые выиграли 78 дел против 59 проигранных.

За последние годы возрастающее число инвестиционных арбитражных разбирательств оказало огромное влияние на развитие международного инвестиционного права, особенно в части истолкования стандартов по защите прав инвесторов, излагаемые, как правило, в двусторонних инвестиционных договорах, или иной формы поощрения инвестиций и договоров о защите. Следует отметить, что некоторые стандарты по защите инвестиций могут быть найдены во внутреннем праве государств или в классическом праве ‘об обращении к иностранным лицам.

Похоже, что стандарты по защите инвестиций справедливо изложены во многих документах по международному инвестированию. Почти все эти договора включают следующие пункты и правила: национальный режим, режим наиболее благоприятствуемая страна, полная защита и безопасность, принцип справедливого и равноправного отношения, защита от произвола и дискриминационных мер, гарантии от некомпенсированных экспроприаций, и положения о переводе средств.

Из-за финансового и экономического кризиса все эти стандарты по защите имеют первостепенное значение для режима иностранных инвестиций. Высказывались страхи по поводу того, что некоторые государственные действия в ответ на кризис могли привести к протекционизму путем благоприятствования местных инвесторов в ущерб иностранным или путем создания препятствий для внешних инвестиций для того, чтобы удержать капитал в государстве. Некоторые протекционистские тенденции начали появляться, так как некоторые государства начали проводить политику по дискриминации иностранных инвесторов и/или продукции «скрытным» путем, воспользовавшись пробелами в положениях международного права.

В свете последних достижении в мировой экономике некоторые стандарты по защите инвестиций играют важную роль в практике для обеспечения безопасности средствам инвесторов в государствах-реципиентах, в то время как другие появляются в тандеме с ними или изживают себя. В этой связи режим справедливого и равноправного отношения играет ключевую роль в защите иностранных инвестиций. В Nobel Ventures, Inc v Romania, деле, решение по которому было вынесено на основании двустороннего инвестиционного договора, заключенного между Румынией и США, было постановлено:

Исходя из того, что режим справедливого и равноправного отношения был описан в самом начале статьи II (2), можно заключить, что это более общий стандарт, в сферу применения которого входит: обеспечение защиты и безопасности, запрещение проведения самовольных и дискриминационных мер и соблюдение договорных обязательств в отношении инвесторов (выделено автором).

Из данного решения мы можем заключить, что арбитражный суд рассматривал режим справедливого и равноправного отношения как образец для других стандартов, которые, похоже, наиболее важнее. В отличие от дела Petrobat v Kyrgyzstan арбитражный суд постановил, что режим справедливого и равноправного отношения является основополагающим и всеобъемлющим принципом, который охватывает все остальные стандарты.

В статье будет рассмотрен вопрос необходимости вышеизложенных стандартов для защиты иностранных инвесторов и вопрос о том, как их следует соотносить с режимом справедливого и равноправного отношения. В данной работе будет оспорен тот факт, что в целом режим справедливого и равноправного отношения не может служить «укрытием» для других стандартов. До того, как мы обратим наше внимание на взаимозависимость и взаимодействие режима справедливого и равноправного отношения с другими стандартами, в данной работе будут рассмотрены все упомянутые стандарты по отдельности и даны обоснования по ним.

II. Режим справедливого и равноправного отношения

Режим справедливого и равноправного отношения является одним из важнейших стандартов, но он является также двусмысленным стандартом, с растяжимым понятием, интерпретация которого варьируется от случая к случаю. Тем не менее, пункты данного режима могут быть найдены в большинстве современных двусторонних инвестиционных договоров. Из-за широты и гибкости данного понятия оно может взаимодействовать или даже соотноситься с другими стандартами и заполнять их пробелы. Ввиду широкой сферы действия режима иск о нарушении справедливого и равноправного отношения может быть удовлетворен, в то время как в иске в рамках более специфичных стандартов может быть отказано.

Что является очевидным, так это то, что он является абсолютным, безусловным режимом, т.е. стандарт, который устанавливает обращение, представленное в форме условий, которые имеют свое собственное нормативное содержание, хотя их точное значение должно быть установлено, исходя из особых обстоятельств применения, в отличие от относительного стандарта, инкорпорированного в принципы национального режима и наиболее благоприятствуемой страны, которые определяют необходимый режим, исходя из режима, применимого для других инвестиций при аналогичных обстоятельствах.

Режим справедливого и равноправного отношения в международных инвестиционных договорах, как правило, применяется только в отношении инвестиции или капиталовложений инвесторов, а не в отношении только инвесторов. В общем, режим справедливого и равноправного отношения может быть рассмотрен либо как независимый (автономный) стандарт, либо как отражающий обычное международное право. Это возможно из-за внесения значительных изменений при подготовке проекта для режима справедливого и равноправного отношения в двусторонних международных договорах. В некоторых двусторонних международных договорах установлено, что режим справедливого и равноправного отношения представляет собой минимальный стандарт международного обычного права, в то время как в других данный режим отнесен к международному праву без указания на то, что это обычное или даже международное право.

По мнению Ф.A. Манна, режим справедливого и равноправного режима является самостоятельным стандартом для договоров, режим справедливого и равноправного отношения обходит минимальный стандарт и обеспечивает защитой в значительной мере и является наиболее объективным в отличие от ранее применимых стандартов. Арбитражный суд не будет озадачен тем, чтобы классифицировать стандарт на минимальный, максимальный и средний. Необходимо будет вынести решение относительно того являются ли справедливыми и равноправными рассматриваемые действия в предложенных обстоятельствах или нет. Ни один стандарт, названый иными словами, наверняка не будет на столько значим. Ввиду своей значимости данный термин понимается и используется самостоятельно и автономно.

В деле MTD v Chile суд истолковал режим справедливого и равноправного отношения, сославшись на Венскую конвенцию о праве международных договоров и Краткий Оксфордский словарь современного английского языка. Суд также полагался на мнение экспертов, исходя из которого следует, что режим справедливого и равноправного отношения это широко-используемый стандарт, охватывающий такие фундаментальные стандарты как добросовестность, должное ведение процесса, недопущение дискриминации и пропорциональность. Далее, ссылаясь на предмет и цель двустороннего инвестиционного договора, которые были приведены во введении, суд постановил:

«...в рамках двустороннего инвестиционного договора под режимом справедливого и равноправного отношения следует понимать, что это справедливый и беспристрастный режим, способствующий продвижению иностранных капиталовложений. Его условия заключены в рамки и носят более предупреждающий характер - продвигать, создавать, стимулировать - а не предписывающий - при бездействии стран или уклонении от действий, причиняющих ущерб инвесторам.

Изучив все факты дела, было вынесено решение о том, что Республика Чили вела политику несправедливого и неравноправного обращения в отношении истцов путём выдачи разрешений на инвестиции, которые не могли иметь место ввиду существующей урбанистической политики.

Согласно статье 1105 (1) NAFTA вопрос относительно того, что является ли режим справедливого и равноправного отношения самостоятельным стандартом для договоров или нет, все еще остается противоречивым. В деле SD Myers, Inc v Canada суд придерживался мнения о том, что режим справедливого и равноправного отношения был минимальным стандартом. В то время как в деле Pope суд постановил, что режим справедливого и равноправного отношения представляет собой стандарт, который выше, чем минимальный стандарт. Было установлено, что режим справедливого и равноправного отношения носит затягивающий характер, который как установлено, не содержит пороговых ограничений, которые возможно применимы в процессе разработки мер в рамках минимального стандарта международного права.

Для пояснения положений статьи 1105 (1) 31 июля 2001 года Комиссия по вопросам свободной торговли NAFTA (FTC) опубликовала обязательное толкование режима справедливого и равноправного отношения. Данное толкование приравнивало режим справедливого и равноправного отношения с минимальным стандартом. С тех пор данный подход был обязателен для арбитражных судов NAFTA. Однако некоторые суды NAFTA приняли данный подход при условии, что положения по международному обычному праву минимальный стандарт относятся к постоянно эволюционирующему международному обычному праву, а не к тому, которое было заморожено со временем.

Дела, рассматривавшие режим справедливого и равноправного отношения, классифицируются по следующим категориям: (1) отказ в правосудии; (2) должная правовая процедура; (3) произвол и дискриминация; (5) прозрачность; (6) правомерное ожидание.

Новая модель двусторонних инвестиционных договоров США и соглашений о свободной торговле США содержат положения о том, что режим справедливого и равноправного отношения «включает обязательство по соблюдению правосудия в уголовных, гражданских или административных процессах в соответствии с принципом должного ведения процесса, воплощенного в основных судебных системах мира».

В деле Azinian арбитражный суд придерживался мнения о том, что отказ в правосудии мог быть заявлен, если соответствующие суды отказываются рассматривать дело, если они неоправданно задерживают его, или если они осуществляют правосудие чрезвычайно неадекватно. В деле Mondev v USA, арбитражный суд рассматривал вопрос о том, что может ли разногласие с государственным судом нарушить режим справедливого и равноправного отношения. В то время как в деле Loewen v USА суд рассматривал вопрос справедливости судопроизводства государственного уровня. Для установления факта нарушения режима справедливого и равноправного отношения суд постановил, что является достаточной явная несправедливость в смысле отсутствия надлежащей правовой процедуры, которая приводит к последствиям, которые нарушают правовую собственность.

В деле CMS v Argentina, суд пришел к выводу, что «любые меры, которые включают произвол и дискриминацию, противоречат справедливому и равноправному отношению». Принцип прозрачности рассматривался как элемент режима справедливого и равноправного отношения во многих делах. Но выдающимся является дело Metalclad v Mexicо, где суд дал определение понятию прозрачность как идея, что «все соответствующие законные требования для целей инвестирования должны быть доступны и известны всем инвесторам».

Правомерные ожидания были обозначены как ключевой или доминирующий элемент режима справедливого и равноправного отношения. Он рассматривался как стабильная и прогнозируемая правовая и административная база, которая соответствует определенным минимальным стандартам, включая последовательность и прозрачность при принятии решений. Правомерное ожидание может быть применено в отношении ожидание того, что поведение страны-реципиента после инвестирования будет справедливым и равноправным.

III. Полная защита и безопасность

Во многих двусторонних инвестиционных договорах имеются положения о том, что инвестиции любой договаривающейся стороны должны быть наделены равными правами на полную защиту и безопасность на территории другой договаривающейся стороны. Стандарт полной защиты и безопасности, как и режим справедливого и равноправного отношения, является абсолютным, который требует от страны-реципиента принятия адекватных мер и проявления должной заботливости для того, чтобы защищать иностранные капиталовложения. Без сомнения, данные меры зависят от потенциала страны-реципиента. Стандарт полной защиты и безопасности включает не только обеспечение безопасности от возмещения физического ущерба, причиняемого инвесторам и их активам, но и может требовать гарантий по нормативной и законодательной защите инвестиций.

В отличие от режима справедливого и равноправного отношения стандарт полной защиты и безопасности не подразумевает принятие решений государственными органами. Данный стандарт начинает работать, в случае если государство не предпринимает попыток по защите собственности инвесторов от фактического ущерба, причиненного развращенными государственными служащими, или в результате действий иных лиц, когда государство не проявило должную заботливость. Таким образом, в основном стандарт обеспечивает охрану государственного правового порядка.

Выдающимся делом в отношении применения стандарта полной защиты и безопасности является Asian Agricultural Product Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka. В настоящем деле конфликт между повстанцами Тамира и силами Шри-Ланка привел к распаду креветочного хозяйства. Соответствующая часть статьи 2(2) двустороннего инвестиционного договора Шри-Ланка (1998) гласит следующее: «Инвестиции граждан или компаний одной Договаривающейся Стороны всегда должны соответствовать режиму справедливого и равноправного отношения и иметь право на полную защиту и безопасность на территории другой Договаривающейся стороны». Арбитражный суд постановил, что термин «полная защита и безопасность» в данной статье не мог послужить толчком для строгой ответственности и соответствовал стандарту в обычном международном праве. Для того чтобы прийти к такому заключению, суд полагался на дела Sambaggo и ELSI, где формулировки в договорах строились аналогичным образом.

В деле AAPL case арбитр Асанте дал специфичные комментарии по определению режима справедливого и равноправного отношения, сравнив с положениями стандарта полной защиты и безопасности. Он полагал, что каждый из них представляет собой одинаковый уровень режима, поскольку в противном случае Статья 2(2) противоречила бы сама себе. Полагаясь на проект конвенции по защите иностранной собственности ОЭСР, он пришел к выводу, что режим справедливого и равноправного отношения соответствует международному минимальному стандарту.

Однако данный подход противоречив и некоторые власти сделали противоположный вывод в отношении соотнесения режима справедливого и равноправного отношения с международными минимальными стандартами. Оба стандарта, о которых идет речь, не являются идентичными: оба стандарта могут в значительной степени пересекаться в отношении таких вопросов как самовольное обращение, дискриминация и нецелесообразность, но наличие положения, обеспечивающего справедливое и равноправное отношение в инвестиционной документации, не относится автоматически к Международному минимальному стандарту для иностранных инвесторов.

В деле Sambaggio Италия утверждала, что пункт стандарта полной защиты и безопасности требовал «обязательства результата», который был нарушен, когда стандарт не был фактически гарантирован. В то время как Венесуэла утверждала, что стандарт требовал «обязательства действия» и заявила, что «правительства созданы для того, чтобы предлагать защиту, а не гарантировать ее». Комиссия провозгласила, что невозможно гарантировать подобный стандарт и что нет оснований в международном праве, который мог бы поддержать положение о строгой ответственности государства.

Данный подход был также поддержан в деле ELSI, где суд провозгласил, что обязательство по защите и безопасности в договоре о дружбе, торговле и мореплавании между США и Италией «не может быть расценено как предоставление гарантии о том, что на собственность не при каких обстоятельств не будет осуществлено посягательство или захват».

Итак, согласно практике международного инвестиционного права от страны-реципиента требуется обеспечение исполнения стандарта полной защиты, но она должна обеспечить или проявить должную заботливость для предотвращения причинения какого-либо ущерба капиталовложениям.

В деле Ronald S Lauder v Czech Republic ответчик оспорил тот факт, что: «Обязательство полной защиты и безопасности не является абсолютным. Государство только обязано обеспечить целесообразную защиту в условиях данных обстоятельств. Помимо всего прочего обязательство ограничено действиями самого государства и не распространяется на действия физического или юридического лица. Также не будет неоправданных ожиданий того, что будет иметь место какое-либо изменение в нормативных актах».

Арбитражный суд обозначил, что режим справедливого и равноправного отношения относится к традиционным стандартам должной заботливости[1] и постановил, что по положению стандарта полной защиты и безопасности Договор обязывает Стороны проявлять должную заботливость при защите иностранных инвестиций в приемлемых пределах при данных обстоятельствах.

Несмотря на тот факт, что режим справедливого и равноправного отношения и стандарт полной защиты и безопасности играют разные роли, они могут пересекаться друг с другом. В деле Azurix Corp v Argentina суд признал, что обязательство полной защиты и безопасности может быть нарушено, даже если нет фактов физического насилия или нанесения ущерба и выходит за рамки физической безопасности, и постановил, что если государство не соблюдает режим справедливого и равноправного отношения в отношении тех же действий, оно также нарушило обязательство стандарта полной защиты и безопасности. Обязательства, имеющие отношение к режиму справедливого и равноправного отношения и стандарту полной защиты и безопасности, были рассмотрены как единые. Суд сослался на правомочие дел Occidental v Ecuador и Wena v Egypt.

В деле Simens A.G. v Argentina было видно, что оба стандарта пересекаются. Где стороны утверждали, что оба стандарта должны применяться как единый стандарт. Более того, в статье 4(1) двустороннего инвестиционного договора между Германией и Аргентиной речь идет о том, что инвестиции должны быть наделены правом на полную защиту и безопасность. Поэтому суд отметил, что обязательство полной защиты и безопасности не относится к физической защите, оно более масштабно и относится к юридической защите. Переговоры о пересмотре договора с единственной целью снижения цен и без какого-либо заявления об интересах общественности, безосновательная просрочка платежей, неподкрепленная ни договором, ни применимым правилом, или отказ в доступе к административным делам для подачи апелляции - все эти формы поведения будут считаться как нарушения как для стандартов режима справедливого и равноправного отношения, так и для стандартов полной защиты и безопасности. Несмотря на тот факт, что режим справедливого и равноправного отношения и стандарт полной защиты и безопасности были созданы как два отдельных стандарта в двусторонних инвестиционных договорах, арбитражному суду не удалось дифференцировать их.

В одном из наиболее последних арбитражных разбирательствах Vivendi Universal v. Argentine Republic суд МЦУИС присудил истцам возмещение ущерба за нарушение режима справедливого и равноправного отношения и проигнорировал стандарт полной защиты и безопасности. В статье 5 двустороннего инвестиционного договора между Аргентиной и Францией речь идет о том, что инвестиции должны быть наделены правом на полную защиту и безопасность в соответствии с принципом справедливого и равноправного отношения. Данный стандарт должен применяться в отношении любого действия или меры, которая лишает защиты и безопасности капиталовложений инвестора, в случае если он также констатирует факт несправедливого и неравноправного отношения. Арбитражный суд твердо отверг утверждение ответчиков о том, что стандарт договора приравнен к минимальному стандарту обычного международного права, и вместо этого постановил, что положение, требующее «справедливого и равноправного» отношения, придает масштабности. Таким образом, в некоторых договорах режим справедливого и равноправного отношения охватывает стандарт полной защиты и безопасности.

Как правило, режим справедливого и равноправного отношения и полная защита и безопасность указываются в двусторонних инвестиционных договорах в одном и том же положении статьи. Если режим справедливого и равноправного отношения имеет дело со стандартами обращения с иностранными инвесторами и инвестициями в стране-реципиенте, а предназначение полной защиты и безопасности заключается в обеспечении физической защиты. Режим справедливого и равноправного отношения может пересекаться со стандартом полной защиты и безопасности, который тесно связан с последним, но это, как правило, происходит ввиду соответствующих формулировок, представленных в различных двусторонних инвестиционных договорах.

Оба стандарта требуют от страны-реципиента проявления должной заботливости. Разница между двумя видами должной заботливости заключается в том, что в рамках обязательства полной защиты и безопасности данный стандарт в значительной степени имеет отношение к защите инвестора и его инвестиций, следовательно, это преимущественно относится к физическому аспекту, в то время как требование о должной заботливости, как указано в режиме справедливого и равноправного отношения, больше связано с имеющимися условиями для иностранных инвестиций, и способами обращения с ними.

Арбитражные суды, как правило, рассматривают оба стандарта по отдельности, особенно когда они заключены в двух отдельных положениях договора. Поэтому нарушения этих стандартов могут быть установлены независимо друг от друга. Однако если истец устанавливает факт нарушения положения режима справедливого и равноправного отношения, то нарушение положений стандарта полной защиты и безопасности может быть менее значительным или подчиняться последнему. Несмотря на то, что положения полной защиты и безопасности все еще необходимы и важны для того, чтобы защищать иностранные инвестиции, а также инвесторов.

IV. Национальный режим

Международные экономические договора ограничивают дискриминацию по признаку национальности через два отдельных режима с обязательством недопущения дискриминации: национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой страны. Стандарт соответственного национального режима представляет собой относительный стандарт, разработанный для недопущения дискриминации.

Национальный режим является основным обязательством в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) и иных, имеющих отношение к нему договоров. Обязательство национального режима в инвестиционных кодексах и международных инвестиционных договорах было обозначено как единственный наиболее важный стандарт режима, закрепленный в международных инвестиционных договорах. В то же самое время, возможно, это очень сложно достичь, поскольку он затрагивает как экономические (так и политические) деликатные вопросы.

В целом, данный стандарт требует от страны-реципиента аналогичного отношения к иностранным инвесторам или инвестициям, как и к местным инвесторам. Поэтому для того, чтобы установить факт какого-либо нарушения данного стандарта или факт предположительно менее благоприятствуемого обращения необходимо найти подходящий пример для сравнения. Если прецедентное право ВТО относится к ‘аналогичным продуктам, инвестиционные суды, полагающиеся на двусторонние инвестиционные соглашения, ссылаются на аналогичные ситуации или аналогичные обстоятельства.

Если истец не может доказать, что его деятельность в стране-реципиенте фактически в аналогичных условиях на примере наиболее благоприятствуемого обращения, тогда инвестору в иске откажут. Но если истец проходит проверку аналогичности обстоятельств, инвестиционный арбитражный суд вынесет решение, имеет ли страна-реципиент законную цель в различении предпочтений при обращении.

Необходимо отметить, что многие договора содержат возражения по существу дела для мер, предпринятых по разным причинам, такие как здравоохранение, общественная нравственность, и национальная безопасность. В ряде случаев исключениями являются определенные деловые или экономические сектора. К примеру, все три страны NAFTA возражали против авиаперевозок и систему социального обслуживания. Также США сохраняет за собой право принимать и поддерживать меры в соответствии с правами или предпочтением перед социально ущемленными и неимущими слоями населения. Некоторые договора содержат возражения в отношении разрешения странам затрагивать вопрос рассмотрения развития.

Потребность в толковании обязательства национального режима в инвестиционных договорах резко возникла относительно недавно при урегулировании споров между странами, с середины 90-х годов. Поэтому дело ВТО с проверкой аналогичности продуктов было плодотворным источником права для проверки аналогичности ситуации или аналогичности обстоятельств. Но это не означает, что дела ВТО являются первичными источниками для проведения анализа похожих обстоятельств.

В деле Methanex Corp v United States of America было подчеркнуто, что поддаваться убеждению, основанному на правовых обоснованиях, разработанных в юридической практике ГАТТ и ВТО, если это уместно,...но он счел применение анализа аналогичности в ГАТТ неприемлемым в отношении анализа аналогичности обстоятельств в инвестиционных договорах. В практическом плане, поскольку инвестиционные договоры самостоятельно формируют прецедентное право, то, похоже, ответом будет то, что юридическая практика ГАТТ будет в лучшем случае вспомогательным источником руководящих принципов для арбитражных судов.

Согласно Главе 11 NAFTA прецедентное право сыграло важную роль в развитии практики национального режима. Тем не менее, связь между режимом справедливого и равноправного отношения и национальным режимом все еще стоит под вопросом. В деле Methanex было оспорено то, что нарушение стандарта национального режима (NTS, статья 1102) автоматически причисляется к нарушению минимального стандарта (MST статья 1105). Иск на основании статьи 1102 был отклонен, потому что было недостаточно доказательств по факту секционных и расовых предубеждений. Арбитражный суд не подтвердил тот факт, что минимальный стандарт мог быть нарушен независимо от национального режима. Было подчёркнуто, что в статье 1105 (1) речь не идет о дискриминации; статья 1105 (2), в которой это тоже не упоминается, поясняет, что дискриминация не включена в предыдущем параграфе.

Далее арбитражный суд подчеркнул, что исключение в параграфе 2 является, в действительности, исключением. Затем арбитражный суд напомнил о том, что статья 1105 была истолкована комиссией по свободной торговле (FTC) для того, чтобы ‘ограничивать иски, основанные на предполагаемой дискриминации, статьей 1102, которая предлагает привести в действие принцип по недопущению дискриминации.

Настоящее дело демонстрирует то, что стандарт национального режима не может быть предусмотрен режимом справедливого и равноправного отношения, оба стандарта несут в себе разные требования и должны применяться самостоятельно. Даже если они пересекаются, инвесторы не могут полагаться на них и взаимозаменять их, поскольку есть риск потерпеть неудачу с каждой стороны. Взаимосвязывать требования стандарта режима справедливого и равноправного отношения и стандарта национального режима не представляется хорошей тактикой для Инвесторов, так как это может автоматически привести к снятию одного из них без учета аргументов инвестора.

Напротив, в деле SD Meyers Inc v Canada арбитражный суд вынес решение о том, что нарушение статьи 1102 существенным образом устанавливает также нарушение статьи 1105. Но было обозначено, что связь между двумя этими статьями основывалась на фактах этого особого случая.

Без сомнения, национальный режим и режим справедливого и равноправного отношения могли быть каким-то образом взаимосвязаны в двусторонних международных договорах, где, как правило, стандарт национального режима структурированно оформлен как минимальный уровень режима справедливого и равноправного отношения. Несмотря на то, что стандарт национального режима не является составной частью режима справедливого и национального отношения, он играет самостоятельную роль в международной инвестиционной практике. Поскольку он служит фундаментом для режима справедливого и равноправного отношения.

V. Наиболее благоприятствуемая страна

Другой стандарт, запрещающий дискриминацию по признаку национальности, представляет собой наиболее благоприятствуемую страну (MFN). Настоящий стандарт является также относительным - зависит от режима равнозначных иностранных инвесторов или инвестиций. Стандарт MFN следит за тем, чтобы на территории страны-реципиента существовало равноправие конкурентного потенциала между инвесторами и инвестициями из разных стран.

Общий подход к толкованию условий MFN был отработан международными инвестиционными арбитражными судами. В деле MTD (Чили) инвестору через положение MFN удалось добиться лучшего режима, предложенного особыми условиями двусторонних инвестиционных договоров между Хорватией и Данией. Взаимодействие и связь между положениями MFN и режимом справедливого и равноправного отношения также обсуждались и изучались на примере следующих дел.

В деле Pope арбитражный суд придерживался мнения о том, что положение MFN, о котором речь идет в NAFTA (статья 1103), могло иметь юридическое действие для того, чтобы внести в NAFTA наиболее благоприятствующие элементы режима справедливого и равноправного отношения, обнаруженные в двусторонних международных договорах. Настоящее решение было достигнуто на основании того, что маловероятно, что стороны NAFTA намеревались уменьшить сферу применения статьи 1105 в отношении друг против друга, когда они наделили (по крайней мере, Канада и США) более широкими правами другие страны, которые по их усмотрению не могут состоять в близких отношениях со сторонами NAFTA, и иметь те отношения, которые существуют между сторонами.

Другое интересное и недавнее дело, которое должно быть упомянуто, это дело Bayindir Insaat Turzim Ticaret Ve sanayi AS v Pakistan. (Пакистан). Двусторонний международный договор между Турцией и Пакистаном не содержал явных ссылок на режим справедливого и равноправного отношения в основной своей части. Тем не менее, суд придерживался мнения о том, что при отсутствии явных ссылок на режим справедливого и равноправного отношения могло быть включено через пункт MFN. Несомненно, это было возможным только потому, что Пакистан заключил другие двусторонние международные договора, содержащие явные ссылки на пункт о режиме справедливого и равноправного отношения.

Однако в деле Telenor Mobile communication v Hungary (Венгрия) арбитражный суд вынес решение о том, что положения MFN относятся только к вопросам режима, а не к процедурным. В двустороннем международном договоре с Венгрий и Норвегией от 1991 года имеется ссылка на положение режима справедливого и равноправного отношения, а также на общее положение MFN. Сфера применения пункта о разрешении споров была ограничена до некоторого количества исков. Норвежский инвестор оспорил тот факт, что условия MFN должны использоваться для продления арбитражного соглашения (увеличения количество исков) до момента нарушения положения режима справедливого и равноправного отношения. Арбитражный суд отказался взять дело в производство и отклонил иск.

Таким образом, положения MFN и режима справедливого и равноправного отношения, несомненно, обособленны и отличаются друг от друга. Как правило, они сосуществуют в двусторонних международных договорах. Но если двусторонний международный договор не содержит пункта о режиме справедливого и равноправного отношения, инвестор может применить режим справедливого и равноправного отношения, ссылаясь на пункт MFN, при условии, что другой двусторонний международный договор, подписанный страной-реципиентом с третьей стороной, содержит пункт о режиме справедливого и равноправного отношения.

VI. Защита от экспроприации

Прежде все инвестиционные договора были нацелены на защиту иностранных инвесторов от некомпенсированной экспроприации. Однако, на сегодняшний день случаи прямой экспроприации, когда страна-реципиент в открытую изымает имущество и не предоставляет компенсации, являются редкими. Для того, чтобы доказать косвенную экспроприацию, когда иностранный инвестор лишается своей собственности или прибыли в результате мер, предпринятых страной-реципиентом, и особенно провести демаркационную линию между ней и мерами регулирования в интересах общества представляется наиболее сложным.

В соответствии с международным обычным правом, как отмечено во многих двусторонних договорах и в соответствующих арбитражных решениях, инвестор, предъявляющий иск против государства о регуляторной (или косвенной) экспроприации, должен доказать (а) утрату контроля над инвестициями, (b) неудовлетворительность некоторых ожиданий применительно к инвестициям и (с) уменьшение стоимости инвестиций в результате действий государства.

По мнению C. Шройера, мы не преувеличиваем, когда говорим, что действующее законодательство пребывает в кризисном состоянии. Однажды занятая кардинальная позиция для защиты от экспроприации была унаследована режимом справедливого и равноправного отношения. Очевидно, что в настоящее время режим справедливого и равноправного отношения является наиболее многообещающим стандартом по защите интересов инвесторов. При инвестиционном споре бремя доказывания, возлагаемое на инвестора, для демонстрации факта нарушения режима справедливого и равноправного отношения представляется более легким, чем установление факта экспроприации. Поскольку также трудно добиться проверки факта косвенной экспроприации, арбитражные суды иногда больше предпочитают устанавливать факт нарушения режима справедливого и равноправного отношения в качестве альтернативного способа обеспечения защиты инвесторам. Как это было обнаружено в деле Sempra Energy v Argentina: «Было бы неправильно полагать, что режим справедливого и равноправного отношения является разновидностью второстепенного требования. Наоборот, он применим, даже когда нет явных оснований для установления факта экспроприации, так как в данном случае он является стандартом, который все еще служит цели справедливости и может самостоятельно возместить ущерб, который неправомерно причинен и который в ином случае был бы оставлен без внимания... также следует помнить о том, что иногда линия, разделяющая факт нарушения режима справедливого и равноправного отношения от не прямой экспроприации может быть еле уловимой, особенно если предыдущий стандарт очень массивен и долгосрочен».