Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Том III (Выпуски 21-30) (Алматы, 2008. Под редакцией доктора юридических наук Диденко А.Г.)

М.ТЕЛЮКИНА. ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ КАТЕГОРИЙ «ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА» И «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ» В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И КАЗАХСТАНА

С.МАСАЛИНА. ПОНЯТИЕ ПРАВА НА ВОСПРОИЗВЕДЕНИЕ

Н. АБДРЕЕВА. ЗАЛОГ АВТОРСКИХ ПРАВ

ОБОБЩЕНИЕ

судебной практики разрешения споров, связанных с нарушением авторских и смежных прав (Павлодарский областной суд)

ОБОБЩЕНИЕ

судебной практики разрешения споров, связанных с нарушением авторских и смежных прав (Акмолинский областной суд)

P.MAGGS. FROM GOLDILOCKS TO MICKEY MOUSE - THE LIMITS OF INTELLECTUAL PROPERTY PROTECTION (От Златовласки до Микки Мауса - пределы защиты интеллектуальной собственности)

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

И.ЖИЛИНКОВА. КОРПОРАТИВНЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ С УЧАСТИЕМ ЛИЦ, ОБЛАДАЮЩИХ СУПРУЖЕСКИМ СТАТУСОМ

И.ЖИЛИНКОВА. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БРАЧНОГО ДОГОВОРА

И. ЖИЛИНКОВА. ЗАКОННЫЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА СУПРУГОВ

НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

А.ДИДЕНКО. ПРИОБРЕТЕНИЕ НАСЛЕДСТВА

А. ДИДЕНКО. ОБ ИЗМЕНЕНИЯХ НАСЛЕДСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

А.ДИДЕНКО. ТОЛКОВАНИЕ ЗАВЕЩАНИЯ

А. ДИДЕНКО. НАСЛЕДОВАНИЕ БАНКОВСКИХ ВКЛАДОВ

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

ш.менглиев. Объективная необходимость унификации норм международного частного права конференции

А.ДИДЕНКО, Е.НЕСТЕРОВА. МЕЖДУНАРОДНАЯ КОНФЕРЕНЦИЯ ПО РЕФОРМЕ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА В РОССИИ И ЕВРАЗИИ

(г.Вашингтон, 8-9 апреля 2005 г.)

НЕКРОЛОГИ

ПАМЯТИ Ю.БАСИНА

ПАМЯТИ О.ИОФФЕ

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

О.ИОФФЕ

ПРАВО И ПОВЕДЕНИЕ

Введение

1. Предмет исследования.

Как явствует из заглавия работы, она посвящена праву. Обычно это означает, что будет исследовано право как система юридических норм. Но в таком плане юридические феномены с большим или с меньшим успехом исследовались уже не раз. В данном же случае ставится другая задача, еще ни разу, насколько известно, не привлекавшая к себе внимание в нашей литературе - подвергнуть анализу неправовые компоненты, лежащие в основе права и предопределяющие его качественные признаки, а также цели и задачи, достигаемые и разрешаемые при его помощи. Такими компонентами являются поведение, воля и интерес, причем все три феномена должны быть взяты в объективном и в субъективном смысле. Нужно выявить природу каждого из них в указанном раздвоенном значении, их роль в формировании права, а также обратное влияние сформированного права на эти компоненты, взяв применительно к поведению, воле и интересу какую-либо одну практическую проблему, рассматриваемую по ее содержанию и по способам ее разрешения. В качестве первого опыта освещения очерченной темы указанные рамки представляются вполне достижимыми. В дальнейшем ее исследование может быть продолжено не обязательно тем же автором, но также другими учеными, которые ею заинтересуются.

Важно также разумно совместить абстрактный анализ и разработку избранных практических проблем. Ни то, ни другое не должно доминировать. Теоретические абстракции должны быть подчинены разрешению соответствующих практических задач, а отобранные практические задачи должны быть достаточно широкими, чтобы при их помощи проиллюстрировать правильность абстрактно-теоретических выводов.

2. Метод исследования.

Юриспруденция СССР развивалась на основе абсолютной монополии материалистической диалектики. Любые иные методы были строжайше запрещены. При этом, в отличие от Маркса и Энгельса, которые восприняли диалектику Гегеля, Сталин подверг ее весьма своеобразной переработке. Вместо трех законов гегелевской диалектики, выражающих причины развития (закон единства и борьбы противоположностей) и характеризующие его формы (переход количества в качество как новую внутреннюю определенность явления и отрицание отрицания как отмену сперва исходного качества, а затем его воспроизведение в существенно новом «снятом» виде), Сталин заменил отрицание отрицания законом всеобщего взаимодействия. Спора нет, взаимодействие разнообразных явлений - характерное свойство объективной действительности. Но оно отражает не развитие этой действительности, а ее стабильное состояние. Для раскрытия объективной истины этот факт имеет колоссальное значение. Но к законам диалектики он не относится.

Толчком к марксистскому материализму явилась материалистическая философия Людвига Фейербаха. Но если Фейербах развивал материализм в рамках одной лишь натурфилософии, то марксизм распространил его также на общественное развитие, подразделив общественные явления на всеопределяющий экономический базис, как производственные отношения, покоящиеся на производительных силах данного уровня, и надстройку, как систему политических и юридических взглядов и учреждений. Базис материален, надстройка духовна. Надстройка определяется базисом, базис испытывает активное обратное воздействие со стороны надстройки.

Предполагаемая работа основывается на методе материалистической диалектики, взятом в чистом, а не в переработанном виде, и к тому же освобожденном от некоторых ограничений, введенных его основателями и глашатаями.

Диалектический материализм подходит к мирозданию как явлению бесконечному. Между тем, иногда его ограничивают некой конечностью. Так, вслед за Энгельсом в философской литературе получил распространение взгляд о существовании пяти форм движения. Вероятно, только эти формы были известны во времена Энгельса. Но если мир бесконечен, то бесконечны и формы движения, известны они или нет. Несмотря, однако, на бесконечность мира и его разнообразных форм, он познаваем, о чем свидетельствуют как достижения науки, так и подтверждение многих предсказаний. Но познаваемость мира столь же бесконечна, как и само мироздание. Это относится и к различным объективным явлениям, включая право. Последнее познано в известных пределах относительно настоящего, прошлого и будущего как явление, без которого человеческое общество существовать не может, какое бы содержание право в дальнейшем ни приобретало. Учение об отмирании права должно быть отброшено, но его конкретное содержание на все века невозможно предсказать, как непредсказуемы все конкретные формы общественного развития. Сова Минервы вылетает ночью: осознание события достигается после хотя бы первых признаков его появления. Одно лишь бесспорно: подобно новому обществу, приходящему на смену старому, новое право будет более высоко развитым, чем его предшественники.

Базис лежит в основе общественной системы не потому, что он появляется первым, а потому, что характер надстройки зависит от порожденных им возможностей и потребностей. На могиле Маркса Энгельс произнес часто цитируемые слова о том, что, согласно открытию Маркса, люди должны есть, пить, одеваться прежде чем заниматься наукой, искусством, политикой. Воспроизведение этих слов обычно приводят в подтверждение первичности базиса и вторичности надстройки. Но это не так. Памятные слова на могиле нельзя считать изложением теории. Дело не во времени возникновения того и другого - каждое общество что-то производит и как-то строится. Суть же состоит в том, какой из факторов играет определяющую и какой зависимую роль. Все факторы влияют на структуру общества в целом. Но степень их активности зависит от того, что необходимо при возникших материальных условиях, и в каких пределах эти условия допускают активную роль других факторов. Это относится и к активной роли права. Военный коммунизм, появившийся вслед за Октябрьским переворотом 1917 г., строился на пренебрежении к реальному уровню экономического развития и потому довел страну до грани полного краха, предотвращенному лишь благодаря введению нэпа, более соответствующей наличным материальным условиям. Сделанное через год заявление Ленина, что отступление окончилось и вновь началось наступление, потому не привело к повторению драматизма военного коммунизма, что дальше этих слов события не пошли, и нэп сохранялся до отмены его Сталиным в конце 20-х - начале 30-х г.г. Теперь история повторилась, и на гораздо более высоком уровне с угрозой более значительного экономического краха, пришлось прибегнуть к реформам второй половины 80-х и последующих годов. Эти реформы потребовали обновления правовой системы, прежде всего системы гражданского права, ближе всего стоящего к воздействию на систему экономических отношений. Былые попытки повышения централизации правового регулирования экономики путем создания хозяйственного права провалились. Страны СНГ, ранее входившие в СССР, отвергли эту концепцию, приняв новые гражданские кодексы. Лишь только Украина издала Хозяйственных кодекс с отсылками к Гражданскому кодексу и полной перестройкой в духе либерализации самой концепции хозяйственного права.

Ленин как-то заявил, что ничего не понял в марксизме тот, кто не признает примата политики над экономикой. Но эта фраза не получила дальнейшего развития ни со стороны самого Ленина, ни в каких-либо других работах. Она также противоречит прямому указанию Маркса во введении «К критике политической экономии», где примат соединяется не с политикой, а с экономикой. Если Ленин имел в виду замену политики военного коммунизма новой экономической политикой, то и в этом случае угроза экономического краха, а не сами по себе политические соображения, привели к новым инициативам. Нэп оказала активное обратное воздействие на экономику страны и вызвала к жизни ряд политических и правовых последствий, обусловленных экономикой, а не политикой. Стало быть, правильное понимание марксизма предполагает примат экономики над политикой, а не наоборот.

В таком виде, освобожденном от переработки и дополнений, материалистическая диалектика и используется мною как метод исследования правовых явлений. Но это решение отнюдь не вытекает из его общеобязательной силы. Каждый ученый вправе теперь пользоваться избранным им методом. Не говоря уже о том, что диалектика впервые была разработана на базе идеализма, его сторонники могли бы сослаться на многочисленные научные открытия, сделанные посредством идеалистической диалектики. Нет больше и официальных причин для былого запрещения, ибо новые руководители России и ряда других государств, появившихся в результате распада СССР, не отвергают религии лично для себя, а потому лишено морального права запрещать использование идеализма. Не оголтелая борьба с противоположной методологией, а использование подлинных научных достижений, добытых любым методом, должно утвердиться после происшедшего перелома.

Таково коренное обновление науки, соответствующее новым историческим условиям. Необходим также и ряд других новшеств, без которых нельзя добиться подлинных научных успехов.

Прежде всего, нужно покончить с цитатничеством. Оно никогда не приносило пользы и сводилось к возвеличению руководителя, стоявшего во главе государственной системы в данный момент. Сошлюсь на собственный опыт. Моя первая книга «Правоотношение по советскому гражданскому праву», изданная в 1949 г., была уснащена цитатами, так как иначе представленная в виде кандидатской диссертации она бы с треском провалились. Но при ее обсуждении после выхода в свет один из критиков к полной моей неожиданности сказал: «Товарищ Сталин говорил: «Женщина в колхозе - это великая сила». Почему бы эти слова не процитировать?». Значит, сколько бы ни цитировать, от критики в недостатке цитат не уберечься.

Еще более разительный случай произошел в 1952 г. после XIX съезда КПСС и опубликования работы Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР». Меня вызвали к партийному начальству Ленинградского университета и предложили в течение двух-трех недель написать статью листа на 4-5 (т.е. 70-80 машинописных страниц) «Основные вопросы советского гражданского права в свете труда Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР» и материалов XIX съезда партии». Мое возражение со ссылкой на краткость времени для такой серьезной работы было отвергнуто с недвусмысленной оговоркой: «Зачем нам нужны доценты, неспособные выполнить задание партии?!». Не оставалось другого выхода, кроме как согласиться. Когда в 1953 г. появилась верстка соответствующих ученых записок, последовало общее указание изъять все цитаты со ссылкой на Сталина. Моя статья в результате уменьшилась на 6 типографских страниц, ничего не потеряв в своем содержании. Но и без того это была самая слабая из моих работ.

Весьма показателен также происшедший со мной третий казус. В конце 60-х г.г. я полетел в Иркутск как оппонент по защищавшейся там кандидатской диссертации. Не успел поселиться в гостинице, как мне из Москвы позвонил ответственный редактор журнала «Советское государство и право» А.Ф. Шебанов, попросив меня лететь обратно через Москву для включения в мою статью хотя бы одной цитаты из докладов Л.И. Брежнева, и добавив, что он приготовил мне на выбор две цитаты. Я было сослался на то, что уже проделанная им предварительная работа не оставляет сомнения, что содержание статьи в каком-либо дополнении цитирования не нуждается. Но он парировал мой довод с неумолимостью: «В таком случае статья опубликована не будет». Пришлось лететь с остановкой в Москве.

Ясно, что цитатничество содержания работ не улучшало, а чаще всего становилось обузой как для автора, так и для читателя. Но его нельзя было обходить не только ради подготовленных публикаций. От этого зависела последующая судьба опубликованных работ, подвергавшихся безграничному унижению не только из-за отсутствия цитат, но и вследствие их недостаточного количества. Приходилось сперва писать работу соответственно ее собственному содержанию, а затем растворять рукопись надлежащим количеством цитат.

Настало также время решительно пересмотреть отношение к иностранной, западной, правовой литературе. О ней либо ничего не пишут, либо критикуют то ли как дебилов, а то и как вооруженных врагов. Между тем, знакомство с работами, изданными на Западе, имеет большое познавательное значение, а прозвучавший еще во времена П.И. Стучки постулат к их ниспровержению так и повис в воздухе всею силою своего призывного нагнетания. Такое положение начало действовать не только в юриспруденции, но им во всех других гуманитарных науках, в которых царило либо молчание на этот счет либо оголтелый в своем невежестве мордобой. Помню, как И.С. Кон, замахнувшийся на итальянского ученого Бенедетто Кроче, затем приносил ему извинения не страницах журнала «Вопросы философии» ввиду того, что адресат критики был избран политически неудачно. Читаешь Е.В. Тарле или других ученых высшего класса и удивляешься необычной вежливости обращения с иностранцами. Когда был дан приказ громить югославские источники, меня часто спрашивали, за что я так схлестнулся с проф. Лукичем, а я не мог внятно ответить на эти вопросы. К тому же в большинстве случаев критика ведется по единому шаблону, зачастую не требующему ознакомления с критикуемыми материалами. Не зря на Западе придумали своеобразный способ развлечения в виде чтения советских критиков на обширных заседаниях в переводе на соответствующий иностранный язык под непрекращающийся хохот присутствующих.

Нетерпимое и в прошлом, такое положение требует немедленной переориентации в интересах науки, развиваемой нашими учеными и исследуемыми с не меньшей, а то и с большей активностью в странах Запада.

Говорят, что мы строим капитализм. Среди юристов эту мысль первым высказал С.С. Алексеев, а среди политиков губернатор Москвы Юрий Лужков в интервью газете «Новое русское слово». Я с этим не согласен. Капитализм не строится, а возникает, для чего необходим длительный исторический процесс. Появившийся в XIX столетии капитализм в России был тотчас же представлен крупными предприятиями при смешанной экономике за их пределами. Нечто подобное наблюдается и сейчас. Царят крупные олигархи и плохо мигрирующий иностранный капитал при неразвитости нового среднего сословия. Время покажет, куда это приведет. Но если действительно идет процесс строительства капитализма, как же можно вести непримиримую борьбу с теорией, создаваемой в опытных капиталистических странах? Эта теория заслуживает уважительного к себе отношения, допуская, естественно, полемику, оправданную общими научными устремлениями.

Нужно также сделать иностранную литературу более доступной, чем она является сейчас. Публикация западных книг в переводе на отечественный язык дело весьма дорогостоящее. От него нельзя, конечно, полностью отказываться, но, учитывая расширившееся в наши дни овладение иностранными языками, а также в целях дальнейшего его стимулирования, следует переходить в разумных пределах к изданиям на языке оригинала. Это сделает возможным общественный контроль за развиваемой полемикой и предотвратит огромный ущерб, наносимый научному содружеству изображением несуществующих врагов.

3. Субъект исследования

Едва ли нужно подчеркивать, что субъектом исследования может быть только ученый; научным сотрудником быть для этого далеко недостаточно. Когда предмет гуманитарных наук был переключен в сферу официальной пропаганды, эти науки практически перестали существовать, хотя им отдавались, наряду с неучами, многочисленные таланты! Будь ты хоть десяти пядей во лбу, но если официально провозглашено принятое решение проблемы, его нельзя было ни отрицать, ни умалчивать. Победа социализма была объявлена Сталиным в 1933 г., а Хрущев назвал свое время периодом развернутого социализма. Кем бы ты ни был - историком, философом, юристом или экономистом, пропагандистом или писателем, обязательность признания подобных деклараций исторических фактов оставалась непреложной. Находились научные сотрудники, делавшие это с удовольствием, и путь им прокладывался иногда до самых вершин. Чаще, однако, подобная тарабарщина использовалась как неизбежное зло, наряду с изложением научных взглядов, но, несмотря на огромные творческие усилия, произведение растворялось неустранимой порцией фальши.

Когда антинаучная концепция отвечала запросам самовластного диктатора, она овладевала даже точными и естественными науками. Достаточно вспомнить о любви Сталина к Лысенко за его утверждение, будто вредительство возможно и в науке (помните, «Браво Лысенко»?), как объявлялась борьба с биологической наукой за ее восприятие теории менделизма-морганизма и исследования генетического кода. Это шло вразрез с противопоставлением физиков и лириков, что не помогло даже Юрию Жданову, заведующему отделом науки ЦК КПСС, который позволил себе критику Лысенко и потому вынужден был впоследствии обратиться с публичным заявлением к Сталину, прося его о прощении. Чтобы раз и навсегда избавиться от подобного мракобесия, руководящие органы должны отказаться от официального разрешения научных проблем, оставив это дело целиком на совести ученых.

Нужно помнить, что ученый тот, кто предан науке искренно и страстно. Искренность в науке - это всеотданность ей, то есть состояние, в котором произносятся слова - «Платон мне друг, но истина мне дороже» (Аристотель). Страстность в науке - это всепоглощенность ею, когда восклицают: «А все-таки она вертится» (слова, приписываемые Галилею).

Конечно, нужно учитывать объективную ситуацию и оставляемую ею возможность свободного выбора. Как выразился один поклонник висельного юмора, для политического успеха в условиях безграничной диктатуры недостаточно честности ученого; требуется еще обладание двумя головами, чтобы идти на риск ради правдивости. Формулы римских юристов coactuce voluit tammen voluit (хотел под принуждением, но все-таки хотел) недостаточно для обвинения закрывавшихся цитатами от опасности. Но она не могла оправдать только наказание. Сам же текст, разбавленный цитатами, расходился с научной искренностью.

Какого черта, вместо прямого полета из Иркутска в Ленинград, я летел с пересадкой в Москве, если подобранные для меня цитаты ничего, кроме фальши, к моей статье не прибавляли? Но попробовал бы я не лететь, как снятием этой статьи скандал бы не закончился. За всю мою творческую жизнь лишь один раз я отказался от капитуляции. Было это со статьей о производственном травматизме в сборнике, посвященном юбилею Д.М. Генкина, публиковавшемся в 1964 г. В статье о причинении увечья здоровью при так называемой смешанной вине - одновременной виновности потерпевшего и предприятия, на котором он работал, я доказывал, что принятый метод исчисления ущерба обеспечивал сверхвозмещение предприятию и недовозмещение потерпевшему, предложив другой метод, относивший эту разницу на счет страховых организаций. Цензор Главлита потребовал эту часть статьи убрать. Я заявил редактору сборника, что в таком случае вынужден снять свою статью. Цензор утихомирился, и статья была опубликована без изменений. Но единичный случай строптивости автора не менял общего положения. В целом же картина оставалось мрачной, несовместимой с подлинной наукой.

Мне удалось спасти от фальши две мои работы - «Гражданское право» и «Развитие цивилистической мысли», при переиздании которых были исключены все обязательные в СССР «руководящие цитаты». Но те мои книги и статьи, которые перепечатывались в книге из серии «Классика российской цивилистики» (Москва, 2000 г.), а также в 4-х-томнике моих избранных работ (Санкт-Петербург, 2004 г.), остались неизменными в первозданном виде. Принося извинение моим читателям за проявленную покорность, я прошу их, если это возможно, пропускать «руководящие цитаты» при чтении или во всяком случае не придавать им значения. Это, между прочим, нетрудно сделать, если учесть, что текст сперва писался без всякого цитирования, и лишь в законченной рукописи расставлялось данное количество необходимых цитат.

Как и другие способности, способность к научному творчеству бывает иногда прирожденной. Если, осознавая это, человек идет в науку, он со временем приобретает все навыки, характерные для ученого. Стимулами к работе должны являться не материальные средства, а неумолимая потребность творить. До войны оплата труда профессоров не превосходила уровня оплаты среднего служащего. Этого было явно недостаточно, но жертвенность ради науки не покидала ученых, хотя они с трудом сводили концы с концами. В 1947 году оплата труда ученых была резко повышена и стала в стране, едва ли не самой высокой. Это имело как положительное значение, позволив ученым свободно вздохнуть, вместо поисков дополнительных заработков, так и отрицательный эффект, побудив тянуться к науке тех, у кого не было научного призвания, и кто, став научным сотрудником, заказывал способным коллегам написание кандидатских и докторских диссертаций. Иногда к этому прибегали те, кто каким-то образом пробирался на высокие посты. Я знал «ученого», который, будучи заведующим сектором академического института, купил работу, лет десять тому назад защищенную в качестве кандидатской диссертации, и после некоторой ее доделки защитил как докторскую диссертацию. Вследствие установившегося засилья неучей наука не двинулась достаточно вперед, несмотря на созданные материальные стимулы, а количество ученых с докторской или тем более кандидатской степенью возрастало как грибы под дождем.

Бывали и более драматические случаи. Сперва человек, пришедший в науку, начинал ее достойным путем. Но потом он натыкался на сложившиеся источники обогащения в виде популярных работ и издавал их одну за другой, получая всегда оплату как за первые издания, а потому потерял охоту к собственному научному продвижению. Тем не менее, продвижение происходило благодаря давно отжившей первоначальной славе и наукообразному оформлению забытых истин. Этот человек продолжал призывать к чистоте науки громким голосом и в то же время не стеснялся переписывать без ссылок фразы из работ других авторов.

Немало ученых шло на большие подвиги ради идеалов науки. Юриспруденции известны деятели, которые, заболев раком, выявленном в смертельной стадии, узнавали у медиков, сколько времени им осталось жить, чтобы, стоя одной ногой в могиле, написать еще одну, последнюю работу. А рядом с ними почивали увальни, расчетливо тратившие деньги за чужой труд, чтобы получать барыши со значительным излишком.

В системе оплаты труда ученых есть какой-то дефект, превращающий науку в кормушку и отрицательно сказывающийся на научных достижениях. Эту систему нужно изменить, чтобы повышение заработка зависело от подлинных заслуг каждого ученого. Тогда исчезнет, наконец, деление научных работников на рабов и рабовладельцев, и справедливая оплата труда станет общим правилом также для науки. Искренность и страстность превратятся при этих условиях из призывов в реальные качества. И сама наука достигнет авторитета, какого она заслуживает как одна из самых высших сфер человеческой деятельности.

Глава I. Право и поведение.

§ 1. Поведение

Поведение людей и их коллективных образований составляет предмет правового регулирования. Назначение такого регулирования имеет своей целью обеспечение нужного поведения с точки зрения порядка, который соответствует данной общественной системе. Но и в этих пределах правовое регулирование не всегда возможно. Если право рассматривает определенное поведение как необходимое, оно должно быть, во-первых, подконтрольным, то есть проверяемым в смысле соблюдения установленных юридических правил, и, во-вторых, принудительно осуществимым, то есть вызываемым к жизни при помощи установленных законом мер вопреки воле уклоняющихся от соблюдения юридических предписаний. Поэтому, когда семейно-брачный закон допускал лишь брак по любви, то это была не правовая норма, так как наличие чувства любви невозможно проконтролировать, и при отсутствии этого чувства невозможно достичь его появления посредством принуждения.

Но даже при наличии обоих указанных признаков всеобщая регламентация подконтрольности и принудительной осуществимости поведения нецелесообразна. Конечно, право своими нормами обеспечивает свободу, но вместе с тем и ограничивает ее. Если бы по каждому поводу человек должен был оглядываться на действующий закон, свободная его жизнь перестала бы существовать. Это теперь прямо признается действующим в стране законодательством, провозгласившим дозволенным все, что прямо не запрещено. Учитывая незначительное время, истекшее с момента установления этого принципа, государство должно обеспечить его правильное понимание. Необходимо надлежаще толковать суть запрещения, чтобы не ограничивать его действие в противовес его содержанию.

Прямые законодательные запреты встречаются реже, чем количество запретительных норм. Уголовный кодекс, например, прямо запрещает все уголовно наказуемое, предусматривая лишь некоторые исключения (например, необходимую оборону или крайнюю необходимость). Административные правила вождения автомобилей, вводя предписания, тем самым запрещают противное им поведение. Но уже в гражданском кодексе число запретов встречается гораздо реже. А число цивилистических запретов, логически вытекающих из гражданско-правовых норм, гораздо больше, чем можно предположить на первый взгляд. Чтобы составить об этом полное представление, нужно иметь в виду следующее.

Наряду с тем, что все, не запрещенное, дозволено, закон может регулировать одни разновидности определенного типа поведения и разрешить другие варианты такого же типа. Так, например, обстоит с договорами в гражданском праве, которые, закрепляя основные договорные виды, разрешают заключать и иные договоры, законом не предусмотренные. Это разрешение более ограниченно, чем все не запрещенное. Оно разрешает лишь непредусмотренные законом виды договоров, а не все любые соглашения вообще. Соглашение о совершении одним лицом неправомерного действия в пользу другого не есть вообще договор гражданского права, так как не порождает гражданских прав и обязанностей, а потому не является дозволенным договором. То же самое нужно сказать о принятии предложения прийти в гости или о согласии встретиться на спектакле в театре. Невыполнение такого соглашения одной из сторон может причинить убытки другой стороне, которые, однако, не подлежат возмещению, так как не вытекают из нарушения договора как акта делового характера.

Как правило, субъективное право ни к чему не обязывает управомоченного. Но есть права, являющиеся одновременно обязанностями, например, права-обязанности родителей по воспитанию детей. Уклонение от осуществления таких прав запрещено характером обусловленных ими обязанностей, и даже выбор родителями определенных воспитательных средств не полностью свободен, так как зависит от их положительной моральной оценки. То же самое следует сказать о гражданской правоспособности, разрешающей иметь только гражданские права и обязанности, или о компетенции органов власти, обязанных реагировать на все то, что требует применения их властных полномочий.

Бытует мнение, что введенное правило о компетентности только республиканских органов к изданию норм гражданского законодательства не исключает создание этих норм нижестоящими органами по поручению органов республиканских. Это мнение ошибочно. Раз общее правило не предусматривает возможности такой передачи компетенции, то и компетентный орган не вправе к ней прибегнуть. Это особенно становится ясным при сопоставлении с указанными правилами аналогичных, но еще более строгих требований уголовного закона, издавать которые вправе даже не все республиканские, а только законодательные республиканские органы. Никому не придет в голову допускать издание уголовных законов по поручению республиканского законодателя подчиненным ему другим, незаконодательным органом.

Особое место среди норм, расширяющих или ограничивающих индивидуальную свободу, занимает деление их на нормы императивные и диспозитивные. Первые допускают только определенное ими поведение. Вторые, восполняя пробелы в соглашении сторон, становятся императивными, если соглашением ничего иного не предусмотрено (например, обязывающие к текущему ремонту нанимателя и к капитальному - собственника сдаваемого имущества).

По общему правилу, лишь исполнение обязанностей осуществимо в принудительном порядке, тогда как права, если они не являются одновременно обязанностями, в своем осуществлении зависят от желания управомоченного. Обычно если такое желание налицо, то побуждают к ускоренному осуществлению права нормы о давностном сроке, ограничивающем время осуществления права (исковая давность), или о сроке самого его существования (преклюзивные сроки). Но иногда встречаются права, носители которых относятся к ним более или менее безразлично, тогда как государство весьма заинтересовано в их осуществлении. Таковы, например, избирательные права. Если бы избиратели их не осуществляли, государство не могло бы сформировать свои избирательные органы. Между тем, в условиях сталинской диктатуры, когда любые выборы протекали якобы с участием подавляющего большинства избирателей (99,99 %), их исход и количество участников были заранее предопределены. Принимались меры не только к фактическому понуждению избирателей к участию в выборах, но и к совершению этих действий в первой половине дня. Тем не менее, находилось немало избирателей, которые от участия в выборах уклонялись. Сами выборы носили формальный характер, не стыкуясь с их результатом. А как сказал один европейский ученый, если бы управомоченный знал о формальности своего права, он бы отвернулся от него с отвращением.

Сейчас, когда выборы едва ли не во всех случаях превратились в двух- или многомандатные, их формализм в значительной степени уменьшился. Выборы Президента Российской Федерации, состоявшиеся 14 марта 2004 г., проводились в форме голосования относительно нескольких кандидатур, причем внушительную победу одержал Владимир Путин, набравший при переизбрании 71 % поданных бюллетеней. Его соперники не набрали сообща столько голосов, сколько было отдано Путину. Таким образом, почти полное единогласие в пользу единственного кандидата сменилось дифференцированными показателями. Вместо почти стопроцентного участия в голосовании избирателей, на этих выборах приняло участие немногим более половины. Это, вероятно, психическая реакция в условиях свободы на былую несвободу.

на последнюю

66 страниц