Какие возникают обязательства у участника Консорциума, если ТОО вышло победителем в тендере, но участвовало в тендере членом Консорциума (в состав Консорциума входит ТОО и его учредитель нерезидент)? (А. Гридин, 20 марта 2014 г.)

А. Гридин, главный налоговый консультант

ТОО «Налоговое агентство Турегельдин и Партнеры»

КАКИЕ ВОЗНИКАЮТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА У УЧАСТНИКА КОНСОРЦИУМА, ЕСЛИ ТОО ВЫШЛО ПОБЕДИТЕЛЕМ В ТЕНДЕРЕ, НО УЧАСТВОВАЛО В ТЕНДЕРЕ ЧЛЕНОМ КОНСОРЦИУМА (В СОСТАВ КОНСОРЦИУМА ВХОДИТ ТОО И ЕГО УЧРЕДИТЕЛЬ НЕРЕЗИДЕНТ)?

ТОО вышло победителем в тендере, но участвовало оно в тендере Консорциумом( в состав Консорциума входит ТОО и его учредитель, который является нерезидентом), согласно этого Соглашения, лидером в Консорциуме является ТОО и заказчик, объявивший тендер, заключает договор с лидером. При исполнении Договора Заказчика будут ли возникать какие - нибудь обязательства по налогам у участника Консорциума, нерезидента или же они будут возникать только, если ТОО будет привлекать его. При этом, привлекаться они будут удаленно, т.е. не на территории Казахстана (это внедрение информационной системы), будет ли возникать НДС за нерезидента и КПН у источника выплаты.

Но до конца хотела внести ясность,  ТОО заключило Договор, для участия в тендере, так как у него не хватало сертификатов сотрудников, в результате победы АО заключило Договор об оказании услуг на 2 года с ТОО и в этом Договоре о Консорциуме уже не упоминается, за все отвечает ТОО ( согласно Консорциума, являющемся Лидером), в ходе выполнения услуг возможно ООО даже не будет задействовано ( или же на не более 183 дней в году), все равно ли ООО необходимо открывать постоянное учреждение?

Согласно статье 228 Гражданского кодекса, простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности и не является юридическим лицом.

Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) заключается между гражданами, гражданами и юридическими лицами, между юридическими лицами (консорциум).

В соответствии со статьей 229 Гражданского кодекса, ведение общих дел участников договора о совместной деятельности осуществляется по их общему согласию. По соглашению между собой они могут поручить руководство совместной деятельностью и ведение общих дел одному из участников, действующему в этом случае на основании доверенности, выданной остальными участниками договора.

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 191 Налогового кодекса определено, что если иное не установлено международным договором, постоянным учреждением нерезидента в РК признается место нахождения резидента-участника договора о совместной деятельности, заключенного с нерезидентом в соответствии с законодательством иностранного государства либо РК, через которое он осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РК, независимо от сроков осуществления деятельности.

Согласно пункту 8 статьи 191 Налогового кодекса, нерезидент, осуществляющий предпринимательскую деятельность в Р К, приводящую к образованию постоянного учреждения, обязан зарегистрироваться в качестве налогоплательщика в налоговом органе в порядке, установленном статьей 562 Налогового кодекса.

Пунктом 3-1 статьи 562 Налогового кодекса предусмотрено, что нерезидент - участник договора о совместной деятельности, заключенного с резидентом, деятельность которого приводит к образованию постоянного учреждения, для регистрации в качестве налогоплательщика обязан в течение тридцати календарных дней с даты начала осуществления деятельности, представить в налоговый орган по месту нахождения (жительства, пребывания) резидента - участника договора о совместной деятельности налоговое заявление о постановке на регистрационный учет.

В соответствии с пунктом 11 статьи 191 Налогового кодекса, датой начала осуществления деятельности нерезидентом в РК в целях применения Налогового кодекса признается, в том числе, дата выполнение работ, оказание услуг в РК в рамках договора о совместной деятельности.

Пунктами 4-6 статьи 80 Налогового кодекса определено, что договором о совместной деятельности может быть определен уполномоченный представитель участников договора о совместной деятельности, ответственный за ведение налогового учета по такой деятельности или ее части, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В налоговых целях активы, обязательства, доходы и расходы по совместной деятельности или ее части учитываются уполномоченным представителем участников договора о совместной деятельности отдельно от активов, обязательств, доходов и расходов по иной деятельности данного уполномоченного представителя.

Распределение активов, обязательств, доходов и расходов по совместной деятельности для определения объектов налогообложения и (или) объектов, связанных с налогообложением, между участниками договора о совместной деятельности осуществляется участниками договора о совместной деятельности и (или) их уполномоченным представителем по итогам каждого налогового периода в порядке, предусмотренном договором о совместной деятельности.

По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения доходов или достижения иной не противоречащей закону цели. В связи с чем, в рассматриваемой ситуации не совсем понятно о каком привлечении (не привлечении) нерезидента идет речь, если он уже является участником договора.

На основании выше изложенного, в рассматриваемой ситуации в случае, если услуги будут оказываться в рамках договора о совместной деятельности (консорциума) на территории РК, у ТОО налоговых обязательств, связанных с деятельностью нерезидента не возникает, т.к. нерезидент обязан будет встать на регистрационный учет в налоговом органе и самостоятельно исполнять налоговые обязательства.

В случае, если услуги нерезидентом по договору о совместной деятельности будут оказываться за пределами Республики Казахстан (что в принципе возможно, но во многом зависит от вида услуг и условий договора), то у ТОО и нерезидента налоговых обязательств, связанных с этими услугами не возникает. Обязательства по удержанию КПН у источника выплаты и (или) уплате НДС за нерезидента могут возникнуть у заказчика.

Например, доходы выплачиваемые нерезиденту за консультационные услуги, вне зависимости от места их оказания, признаются доходами из источников в РК (подпункт 3 пункта 1 статьи 192 Налогового кодекса) и, соответственно, подлежат обложению КПН у источника выплаты.

Схожая ситуация и с НДС. Например, местом оказания консультационных, инжиниринговых, информационных услуг, для целей исчисления НДС признается место нахождения покупателя данных услуг (подпункт 4 пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса), и у него, если он состоит на регистрационном учете по НДС, появляются обязательства по уплате НДС за нерезидента.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 191 Налогового кодекса, постоянным учреждением нерезидента в РК признается место нахождения резидента-участника договора о совместной деятельности, если такая совместная деятельность осуществляется на территории РК, независимо от сроков осуществления деятельности.

В связи с чем, белее или менее 183 дней в году не имеет значение.

Если нерезидент совместно с резидентом начал осуществлять совместную деятельность на территории РК, он обязан в течение 30 календарных дней с даты начала деятельности встать на регистрационный учет в налоговом органе.

Второй вопрос: привлечения (не привлечения) нерезидента к выполнению договора более сложный и трудно дать на него однозначный ответ по следующим основаниям:

Тендер выиграл консорциум и соответственно в счетах выставляемых заказчику должен в пределах своего участия фигурировать нерезидент (статья 235 Налогового кодекса). Если же счета ТОО будет выставлять счета только от своего имени, оно несет риски признания его действий нарушениями условий тендера.

Если вы планируете работу с заказчиком следующим образом: нерезидент оказывает услуги ТОО, а ТОО оказывает услуги заказчику, то это также нарушение условий договора о совместной деятельности, т.к. нерезидент в рамках договора по тендеру не может оказывать услуги ТОО (только заказчику).

Формулировка «совместная деятельность осуществляется на территории РК» не предполагает, например ситуацию: есть совместная деятельность с нерезидентом по оказанию услуг резиденту РК на территории РК, но нерезидент свою часть услуг оказывает за пределами РК. Т.е. технических это возможно, но если буквально трактовать формулировку, от услуги нерезидента за пределами РК в рамках совместного договора будут подпадать под определение совместной деятельности осуществляемой на территории РК.

На основании выше изложенного, в рассматриваемой ситуации для исключения налоговых рисков связанных с образованием постоянного учреждения нерезидента в РК оптимальным будет расторжение договора о совместной деятельности (если это не повредит договору по тендеру).

В противном случае, как только нерезидент начнет принимать участие в оказании услуг заказчику (не важно, как и где) у него появятся обязательства по постановке на регистрационный учет в налоговом органе РК.