|
|
|
Некоторые особенности исполнения решений
Айман Жекеева Доктор права Руководитель филиала Международной юридической фирмы «Integrites» в г. Астана
Казахстан вскоре планирует стать членом Всемирной Торговой Организации, деятельность которой, в частности, связана с разрешением торговых споров и исполнением решений Органа по разрешению споров (ОРС) этой организации. Исполнение международных судебных, арбитражных решений является важным элементом функционирования международного права, которое, прежде всего, относится к доброй воле суверенных государств. Также как и другие международные правовые учреждения, система ВТО не имеет централизованной системы принуждения. В связи с чем возникает вопрос насколько эффективно исполнение решений ВТО? Для получения ответа необходимо рассмотреть такие элементы, как сроки исполнения решений ОРС, надзор за мерами принимаемыми ответчиком, возможности принятия контрмер для стимулирования ответчика. В контексте тематики также затронем некоторые нестыковки действующей редакции Меморандума взаимопонимания о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров[1] (далее - Меморандум взаимопонимания), являющегося приложением 2 к Соглашению об учреждении ВТО от 15.04.1994 г. Сроки исполнения решений ОРС Меморандум взаимопонимания ВТО не делает ссылки на конкретные сроки исполнения решений ОРС. Статья 21 Меморандума взаимопонимания говорит о незамедлительном выполнении рекомендаций и решений ОРС[2]. Между тем, на практике такое немедленное исполнение редко реализуемо ввиду объективных факторов, к примеру, как необходимость подготовки и внесение изменений в национальное законодательство. Меморандум взаимопонимания принимает во внимание этот факт и предусматривает в пункте 3 статьи 21, что когда решение OРС не может быть исполнено незамедлительно, виновный член располагает «разумным периодом», который определяется следующим образом: а) период, предложенный заинтересованным членом, если такой период одобрен ОРС; или при отсутствии такого одобрения, (b) период, взаимно согласованный сторонами спора в пределах 45 дней с даты принятия рекомендаций и решений; или при отсутствии такого соглашения, (с) период, определенный путем обязывающего арбитража в течение 90 дней с даты принятия рекомендаций или решений. В таком арбитраже арбитр должен исходить из принципа, что разумный период времени для выполнения рекомендаций третейской группы или Апелляционного органа не должен превышать 15 месяцев с даты принятия доклада третейской группы или Апелляционного органа. Однако этот период в зависимости от конкретных обстоятельств может быть короче или длиннее.
Таким образом, Меморандум взаимопонимания предоставляет три поочередных варианта определения разумного срока. В первом случае государство-ответчик предлагает ОРС срок для исполнения решения и если он одобрен ОРС, то такой срок и будет определен. При отсутствии одобрения срока ОРС, предложенного государством-ответчиком, этот орган (ОРС) остается в стороне от решений, которые могут быть приняты между сторонами спора по определению разумного срока исполнения в течение сорока пяти дней после принятия решения OРС. При недостижении согласованного срока между сторонами, используется третий способ, а именно такой срок определяется арбитражем. В этом случае, с одной стороны, разумный срок не должен превышать пятнадцать месяцев, но, с другой стороны, имеется оговорка, что такой срок может быть как короче, так и длиннее в зависимости от конкретных обстоятельств. Меры, принимаемые государством-ответчиком Виновное государство, как правило, сохраняет широту в выборе мер, которые должны были быть предприняты, чтобы исполнить решения OРС[3]. В некоторых случаях это может привести к тому, что государство-ответчик в течение всего срока исполнения принимает временные, неполные меры, которые фактически не соответствуют решению и таким образом уклоняется от добросовестного исполнения своих обязательств. Надзор за исполнением В соответствии с пунктом 6 статьи 21 Меморандума взаимопонимания контроль за исполнением решений осуществляется самим OРС. Вопрос, относящийся к исполнению, включается в повестку дня собраний OРС через шесть месяцев с даты определения разумного периода и остается в повестке до тех пор, пока исполнение не будет закончено. По истечении шестимесячного срока после даты, на которой разумный срок был зафиксирован, ответчик должен представить письменное сообщение, описывающее стадию исполнения на каждом из собраний OРС. Между тем, ввиду отсутствия указания о детальном и точном содержании докладов, их качество зависит от добросовестности ответчика[4]. Надзор за исполнением решений OРС ограничен и основывается по большей части на докладе, представленном ответчиком. Пункт 6 статьи 21 Меморандума взаимопонимания не предусматривает специальных условий в этом отношении и в особенности никаких возможностей санкций. Из этого мы можем сделать вывод, что Меморандумом взаимопонимания предполагается, что ответчик подчинится добровольно обязательству и исполнит соответствующим образом рекомендации и решения OРС. Однако отсутствие механизма принуждения как такового в системе ВТО не означает, что государства, которые не подчинились бы решению, были бы в положении безнаказанности. Если исполнение не происходит в разумные сроки, Меморандум предусматривает такие процедуры как компенсация и приостановление уступок. При этом компенсация и приостановление уступок и других обязательств, которые вытекают из охваченных соглашений[5], рассматриваются как временные меры до окончательного исполнения. Компенсация Отметим, что международным правом в целом и, в частности, проектом статей Комиссии международного права (КМП) об ответственности государств за международно-противоправные деяния[6] предусмотрено право на репарацию, как форма материальной ответственности субъекта международного права за ущерб, причиненный в результате совершенного им международного правонарушения. Однако в отличие от проекта статей КМП об ответственности государств, компенсация, установленная Меморандумом взаимопонимания, рассматривается как добровольная мера и никоим образом как форма возмещения ущерба. Трудности механизма восстановления коммерческого равновесия между сторонами ограничивают возможность истца получать соответствующую репарацию причиненного ущерба. Из этого следует, что компенсация, предусмотренная Меморандумом взаимопонимания, основана на соглашении сторон и отличается от репарации в смысле общего международного права. Пункт 1 статьи 22 Меморандума взаимопонимания не указывает точно в чем заключается компенсация. Она уточняет, однако, что это временная мера[7] и что она должна соответствовать охваченным соглашениям[8]. Пункт 2 статьи 22 Меморандума взаимопонимания предусматривает, что если член, которого это касается, не приводит меру, рассматриваемую как несоответствующую охваченному соглашению, в соответствие с ним или иным образом не выполняет рекомендации и решение в течение разумного периода времени, то он должен, если его об этом попросят, начать переговоры с потерпевшим государством с целью определения взаимоприемлемой компенсации. Стороны располагают двадцатидневным сроком после истечения разумного срока, чтобы достигнуть соглашения[9]. На практике компенсация зачастую принимает форму торговых соглашений, налагающих дополнительные обязательства на ответчика по устранению препятствий в торговле с истцом. Между тем, ничто не мешает сторонам договориться о предоставлении финансовой компенсации. По аналогии с положениями Меморандума взаимопонимания, относящимися к ответной мере (п.4 статьи 22), можно предположить, что размер компенсации должен быть эквивалентным размеру аннулирования или сокращения выгоды. Но это не всегда является правилом: уровень компенсации определяется соглашением сторон в споре[10]. Даже если Меморандум взаимопонимания предусматривает ясно, что компенсация рассматривается как временная мера, дата и срок применения этой временной меры будут определены сторонами. Консенсуальное основание компенсации по праву ВТО, с одной стороны, оберегает суверенитет сторон, но в то же время именно этот добровольный характер противоречит статье 36 Проекта статей КМП об ответственности государств, согласно которой виновное государство обязано компенсировать причиненный международно-противоправным деянием ущерб. Согласно Меморандуму взаимопонимания не только нарушитель должен согласиться стать объектом ограничивающих мер, но и истец должен также согласиться, чтобы его ущерб был возмещен таким образом. Отметим, что необходимость согласования компенсации с виновным государством является предметом дебатов в праве ВТО. Особенности режима контрмер (реторсий) внутри ВТО Реторсия, разрешенная в рамках ВТО, то есть приостановление уступок или других обязательств, рассматривается как контрмера экономического типа. Использование этого механизма рассматривается только на последней стадии урегулирования споров[11]. Он может использоваться только в случае, когда виновное государство воздержалось от исполнения решения OРС, и в случае недостижения консенсуса в результате переговоров о предоставлении компенсации. В случае несоблюдения разумного срока исполнения и провала переговоров о предоставлении компенсации, истец должен будет представить в ОРС мотивированный запрос о приостановлении уступок. Предмет приостановления строго ограничен. Запрос должен соответствовать правилам, зафиксированным пунктом 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания. Как правило, реторсия должна быть предусмотрена прежде всего в том же секторе[12], где имело место нарушение. Если пострадавшая сторона считает, что невозможно или неэффективно действовать таким образом, она может попытаться осуществить перекрестную ответную меру. Этот тип контрмеры, как правило, должен быть предусмотрен преимущественно в секторе, отличном от того, где нарушение было констатировано, но внутри одного и того же соглашения[13]. Если такая ответная мера невозможна или не признана достаточно эффективной пострадавшей стороной, и если обстоятельства достаточно серьезны, пострадавшая сторона может попытаться приостановить уступки или преимущества в рамках другого соглашения. При любых условиях истец должен будет принять во внимание состояние торговли в секторе, где было констатировано нарушение, значение этой торговли для истца, а также общие экономические данные, соотносимые с предполагаемой ответной мерой[14]. Контроль, осуществляемый OРС, и его компетенция по отношению к запросу об ответной мере сводится к тому, что ОРС либо разрешает либо отклоняет запрос[15]. При этом Меморандум взаимопонимания уточняет, что разрешение не может быть предоставлено в случае, когда это запрещено в рамках соответствующего соглашения[16]. Меморандум взаимопонимания указывает также, что уровень ответной меры, разрешенной OРС, должен соответствовать уровню аннулирования или сокращения выгод[17]. При этом ответчик может оспаривать ответную меру в части ее уровня, указывая, что принципы и процедуры, указанные пунктом 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания, не были соблюдены[18]. В таком случае вопрос должен быть рассмотрен арбитражем специально созданной группы, которая должна будет принять решение в срок шестидесяти дней (начиная с истечения разумного срока), в течение которого ходатайство об ответной мере будет приостановлено. Полномочия арбитра (ов) относительно ограничены. Его (их) роль состоит в том, чтобы дать заключение об эквивалентности уровня ответной меры по отношению к уровню аннулирования или сокращения выгод, а также проверить, чтобы соответствующее соглашение действительно разрешало такую контрмеру. Однако, если дело, переданное в арбитраж, включает жалобу на несоблюдение принципов и процедур, изложенных в пункте 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания, арбитр рассматривает и эту жалобу. Если будет определено, что ответная мера не является соответствующей, истец должен будет ее изменить. Решение арбитра (ов) передается в OРС, где принимается одно из двух решений: дается разрешение приостановить уступки либо отклоняется просьба о таком приостановлении. Меморандум взаимопонимания указывает, что применение ответной меры не может рассматриваться как исполнение решения по спору. Речь идет о временной мере[19], которая будет длиться только до изъятия оспоренной меры (или до момента, когда будет найдено взаимно удовлетворительное решение). Приостановление уступок прежде всего играет компенсационную функцию (хотя не является компенсацией по смыслу Меморандума взаимопонимания!), речь идет о том, чтобы компенсировать ущерб, которому подвергаются в результате оспоренной меры. При это приостановление уступок, предусмотренное Меморандумом взаимопонимания, не соответствует мерам, предусмотренным статьей 31 Проекта статей КМП об ответственности государств, которая гласит, что виновное государство обязано предоставить полное возмещение за причиненный вред. Налагая соответствующую (эквивалентную) ответную меру на уровне аннулирования или сокращения выгод, истец не может надеяться получить полную компенсацию своего ущерба. Возможная «прибыль», вытекающая из ответной меры, не равна общему ущербу, которому подвергся истец, с тех пор как оспоренная мера была осуществлена виновным государством, но эквивалентна коммерческому ущербу, которому подвергнулся истец по истечении разумного срока исполнения решения OРС. Это является одним из последствий подразумеваемого принципа, согласно которому цель системы состоит в том, чтобы получить приведенную в соответствие коммерческую политику для будущего, без ретроактивного эффекта[20]. Разрешая ответную меру, ОРС не пытается наказать нарушителя за ошибку с точки зрения права ВТО, а имеет целью восстановить временно коммерческое равновесие между сторонами до изъятия меры или приведения ее в соответствие. Цель коммерческого равновесия преобладает над защитой законности как таковой[21]. Проблемы применения ответных мер ввиду несоответствий между статьями 21 и 22 Меморандума взаимопонимания Меморандум взаимопонимания оговаривает в пункте 5 статьи 21, что если имеются расхождения во мнениях в отношении наличия или сопоставимости с охваченным соглашением мер, принятых с целью выполнения рекомендаций и решений, такой спор решается третейской группой. То есть здесь предусмотрено прямое обращение к третейской группе в случае разногласий. При этом, однако, не ясно в какой момент такие расхождения во мнениях могут иметь место - в течение разумного периода времени или после его истечения? Как уже упоминалось, из пункта 2 статьи 22 Меморандума взаимопонимания следует, что если ответчик не приводит меру в соответствие, или не выполняет рекомендации и решения в течение разумного срока, то он должен, если его об этом попросят, начать переговоры с любой стороной, прибегнувшей к процедурам урегулирования споров, об определении взаимоприемлемой компенсации. При этом если удовлетворительная компенсация не согласована в течение 20 дней с даты истечения разумного периода времени, любая сторона, прибегнувшая к процедурам урегулирования споров, может попросить ОРС дать разрешение на приостановление применения к ответчику уступок или других обязательств по охваченным соглашениям. В то же время пунктом 6 статьи 22 Меморандума взаимопонимания уточняется, что в случае возникновения ситуации, описанной в пункте 2, ОРС, по запросу, дает разрешение или отклоняет просьбу о приостановлении применения уступок. Однако, если просьба удовлетворена, но ответчик возражает против предлагаемого уровня приостановления применения уступок, дело передается в арбитраж. Таким образом статья 22 Меморандума взаимопонимания предусматривает более сложную, многовариантную систему разрешения ситуации, зависящую от различных условий. К примеру, один из вариантов - несогласование компенсации между сторонами и получение согласия от ОРС на приостановление применения уступок. Также один из возможных вариантов - если ответчик до конца будет противиться выплате компенсации и не согласен с приостановлением уступок - вопрос передается в арбитраж. Фактически, обе статьи предоставляют ответчику широкие возможности для постоянного обращения в арбитраж по тем или иным вопросам, при этом затягивая исполнение основного решения в пользу истца. На наш взгляд, не совсем ясно сосуществование положений 5 статьи 21 и пунктов 2 и 6 статьи 22 Меморандума взаимопонимания, поскольку обе статьи охватывают[22] случаи уклонения от исполнения обязательств ответчиком. Действующая редакция статей 21 и 22 Меморандума взаимопонимания ведет к различной интерпретации того в какой момент и при каких условиях пострадавшая сторона может все же рассчитывать на применение ответных мер в случае затягивания ответчиком исполнения решения и рекомендаций ОРС. На некоторые нестыковки этих статей было обращено внимание в деле Европейские сообщества-Бананы. Ввиду нежелания Европейских сообществ придерживаться рекомендаций, принятых ОРС[23], США ходатайствовали перед первоначальной третейской группой о констатации несоответствия мер, предпринятых Европейскими сообществами, за шесть месяцев до истечения разумного срока. В ответ на это ходатайство Европейские сообщества сообщили, что процедура, предусмотренная в пункте 5 статьи 21 Меморандума взаимопонимания, могла быть инициирована только по истечении разумного срока, и США должны были бы начать новую процедуру урегулирования спора, чтобы оспаривать надлежащим образом соответствие мер, предпринятых за шесть месяцев до истечения разумного срока. В ответ последние подчеркнули, что по истечении разумного срока они осуществили бы свое право прибегнуть к статье 22 Меморандума взаимопонимания, то есть требовать разрешения осуществить ответные меры в случае отсутствия достижения соглашения о компенсации. Европейские сообщества возразили тем, что обращение к статье 22 Меморандума взаимопонимания возможно после предварительного введения в действие процедуры, предусмотренной пунктом 5 статьи 21. Принятие позиции Европейских сообществ привело бы к решениям, которые лишили бы силы предписание разумного срока и применения ответных мер. Из этого следовало бы, что приступая к «косметическим» реформам оспариваемой торговой политики, государство-ответчик было бы в состоянии «выкупать» свое нарушение, без возможности того, чтобы истец мог прибегнуть к ответной мере, чтобы прекратить этот порочный круг. Совершенно очевидно, что навязывание бесконечно истцу возобновление процедуры не логично и противоречит восстановлению баланса интересов, склоняя преимущества в пользу виновной стороны. Кроме того, проблема согласованности между статьями 21 и 22 Меморандума дает возможность затягивать теоретически бесконечно исполнение, которое лишает силы предписание о разумном сроке, предусмотренное Меморандумом взаимопонимания.
В заключении можно сделать вывод, что вынесение решения ОРС в пользу того или иного государства еще не означает, что оно будет исполнено надлежащим образом и в кратчайшие сроки. Исполнение может занимать значительно долгое время как по объективным причинам, так и ввиду желания ответчика уклониться от исполнения, последнему могут способствовать имеющиеся пробелы в механизме приведения в действие решений и рекомендаций ВТО.
[1] В некоторых источниках на русском языке указанный документ называется как Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров. [2] Пункт 1 статьи 21 Меморандума взаимопонимания [3] Исключениями являются случаи, когда в дополнение к своим рекомендациям третейская группа или Апелляционный орган могут предложить заинтересованному члену способы выполнения рекомендаций согласно пункту 1 статьи 19 Меморандума взаимопонимания [4] Waincymer J., WTO litigation, Procedural aspects of formal dispute settlement, Cameron May, International law and policy, London, 2002, p. 645 [5] Некоторые нормы «права ВТО» относятся к так называемым «охваченным соглашениям» (на сегодняшний день их семь), что наделяет их большей юридической силой по сравнению с другими соглашениями «пакета ВТО» (их более шестидесяти), так как нарушение норм «охваченных соглашений» может являться основанием для возбуждения процедуры разрешения споров ОРС ВТО (разъяснение от Дедусенко, Антон Сергеевич. Международное торговое право / Диссертация / Ростов н/Д, 2007, http://pravouch.com/chastoe-pravo-mejdunarodnoe/zaklyuchenie-15176.html) [6] В резолюции 56/83 от 12 декабря 2001 года Генеральная Ассамблея ООН приняла к сведению указанные Статьи и предложила их вниманию правительств, не затрагивая при этом вопрос об их будущем принятии или другой надлежащей мере. В 2007 году Генеральная Ассамблея ООН постановила продолжить рассмотрение вопроса о конвенции об ответственности государств за международно-противоправные деяния или иных надлежащих мерах на основе этих статей. Аналогичная позиция была зафиксирована в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 65/10 от 6 декабря 2010 года. [7] Пункт 7 статьи 3 и пункт 1 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [8] Пункт 1 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [9] Пункт 2 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [10] Waincymer J., op.cit., p. 679 [11] Reif T., M. Florestal, «Revenge of the Push-Me, Pull-You: The Implementation Process Under the WTO Dispute Settlement Understanding», International Lawyer, 1998, Fall, p. 764 [12] Термин определен в пп. f) пункта 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [13] Термин определен в пп. g) пункта 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [14] пп. d) i) и ii) пункта 3 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [15] Пункт 6 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [16] Пункт 5 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [17] Пункт 4 статьи 22 Меморандума взаимпонимания [18] Пункт 6 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [19] Пункт 8 статьи 22 Меморандума взаимопонимания [20] Waincymer J., op.cit., pp. 681-682 [21] Ruiz-Fabri H., «L’Organisation mondiale du commerce. Droit constitutionnel », Juris-classeur international, Fasc. 130-10, 1998, p. 18, n° 109 et 110 et Canal-Forgues E., L’institutionalisation de la conciliation dans le cadre du GATT: Contribution à l’étude de la structuration d’un mécanisme de règlement des différends, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 223 [22] Нужно иметь ввиду, что п.5 статьи 21 Меморандума взаимопонимания может охватывать также и те случаи, когда все соответствующие меры были приняты и, соответственно, пострадавшая сторона заблуждалась относительно недобросовестности ответчика. [23] См. дело Европейские Сообщества- Режим касающийся импорта, продажи и реализации банан (жалоба США) WT/DS27/R ( отчет третейской группы от 22 мая 1997 года), см. Brimeyer B.L., «Bananas, Beef, and Compliance in the World Trade Organisation: The inability of the WTO Dispute Settlement Process to achieve Compliance from Superpower Nations», Minnesota Journal of Global Trade, 2001, Winter, pp. 147-155.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |