Инвестиционный климат, совершенствование судебной системы и верховенство закона (Булович В.Н., судья Верховного Суда РК в отставке, старший правовой советник совместного предприятия «Тенгизшевройл»; Елюбаев Ж.С., доктор юридических наук, профессор)

Инвестиционный климат, совершенствование судебной системы
и верховенство закона

ОБЩЕЕ ОБ ИНВЕСТИЦИОННОМ КЛИМАТЕ В КАЗАХСТАНЕ

Республика Казахстан за двадцать лет независимости достигла значительных успехов в плане интеграции в мировую экономику. Страна обладает сбалансированными торговыми и экономическими связями. Будучи членом Евразийского экономического союза и Таможенного союза, Казахстан продолжает многовекторную политику и расширяет сотрудничество с другими крупными торговыми партнерами - странами Евросоюза, США, Китаем, Индией, Южной Кореей, Японией и другими государствами. Интеграционные процессы развиваются в условиях существующего инвестиционного климата, политической, экономической и социальной стабильности.

Согласно исследованиям, проведенным независимыми экспертами, инвестиционный климат в Казахстане остается в некоторой степени стабильным благодаря следующим факторам:

· готовности руководства страны вести открытый и конструктивный диалог с инвесторами;

· способности Правительства РК обеспечить макроэкономическую стабильность в период мирового экономического кризиса;

· появлению дополнительных возможностей в рамках Евразийского экономического союза и Таможенного союза;

· проведению реформ, включая осуществление крупномасштабных отраслевых программ и применению конструктивного подхода по реализации планов привлечения прямых иностранных инвестиций.

Между тем следует отметить, что за последние годы инвестиционный климат в стране не изменился, а наоборот несколько ухудшился по следующим причинам:

Ø частая реорганизация правительственных структур и передача полномочий по управлению отраслями экономики от одного центрального ведомства в другое или во вновь создаваемую структуру;

Ø отсутствие преемственности решений центральных органов власти;

Ø увеличение административного давления на бизнес и степени вмешательства государственных органов в бизнес-процессы;

Ø ресурсный протекционизм, высокая степень коррупционности в государственных органах;

Ø нестабильность законодательства, отсутствие единообразной правоприменительной, в том числе, судебной практики;

Ø отмена стабильности контрактов в сфере недропользования путем введения правовых институтов, позволяющих государству в одностороннем порядке требовать внесения изменений и дополнений в действующий контракт либо прекращения действия контракта;

Ø завышение требований увеличения казахстанского содержания в условиях отсутствия у казахстанских производителей конкурентноспособной и качественной продукции.

Большинство независимых экспертов, как национальных, так и зарубежных, не ожидают, что Казахстан станет лидером в сфере инноваций и промышленного развития к 2030 году. Так, например, согласно данным обзора инновационной политики Казахстана, подготовленного Европейской экономической комиссией ООН, научно-технические организации страны отличаются неэффективностью, при этом взаимосвязь участников инновационных проектов остается слабой. Для того, чтобы создать конкуретноспособную и стабильную экономику необходимо: добиться стабильных процессов государственного управления; создать стабильное и рыночно-ориентированное законодательство; способствовать формированию единообразной правоприменительной практики, в том числе судебной и арбитражной; обеспечить независимость судей; совершенствовать судебную систему; способствовать развитию внесудебных форм разрешения споров, в том числе инвестиционных; усилить взаимодействие между прикладной наукой и производством; способствовать созданию совместных предприятий с ведущими транснациональными компаниями в целях развития промышленности страны, внедрения новых технологий и передовых методов управления бизнесом. Эти и другие меры могут в значительной степени улучшить инвестиционный климат в стране, что позволит развитию демократических институтов власти и рыночной экономики, вхождению на равных в мировые интеграционные процессы.

ВЕРХОВЕНСТВО ЗАКОНА И НЕЗАВИСИМАЯ СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ

Верховенство закона, как один из значимых принципов права, является фундаментальной основой для стабилизации правоприменительной практики. Несмотря на то, что верховенство закона может казаться чем-то абстрактным, тем не менее, оно может быть классифицировано на несколько вполне измеримых целей. Так, ООН использует следующие индикаторы в определении того, насколько развито и систематично верховенство законо в стране:

1) судьи независимы и не контролируются другими ветвями исполнительной власти;

2) государственные органы, чиновники и частные лица равны перед законом;

3) чиновники одинаково применяют законы для всех граждан и компаний, и сознательно избегают произвола;

4) граждане и компании могут обоснованно предполагать, являются ли их действия законными или противозаконными.

К сожалению, граждане нашей страны, хозяйствующие субъекты (национальные и иностранные) и инвесторы не видят действия принципа верховенства закона в Казахстане. Они верят в то, что судьи отдают предпочтения государственной стороне; что происходит криминализация гражданско-правовых отношений; что вышестоящие суды «штампуют» свои решения по образцу решений судов нижестоящих судов в ущерб принципам справедливости и объективности; что отдельные судьи коррумпированы, а потому выносят незаконные решения; что порядок подбора судей не прозрачен и зависит от воли отдельных выскопоставленных чиновников.

Между тем инвесторы, как национальные, так и иностранные, рассматривают верховенство закона как основной фактор в улучшении инвестиционного климата. Такого же мнения придерживается международная экономическая организация развитых стран «Организация экономического сотрудничества и развития» (ОЭСР) и это следует учитывать в предверьи того, что Казахстан планирует вступить в эту организацию. Независимые эксперты (национальные и зарубежные) едины в том, что для стран, где экономическое развитие идет впереди демократического развития (характерно для Республики Казахстан), верховенство закона должно действовать безусловно, поскольку оно является основой для обогащения страны и ее граждан. При такой ситуации, граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, хозяйствующие субъекты, инвесторы более охотно принимают политическую волю государства, которая может быть им и не нравится, но они верят, что будет равное и честное требование по соблюдению такой политики государства, и что у них есть право на непредвзятое вынесение судебного решения в случае возникновения разногласий.

Судебная независимость тесно связана с экономическим ростом страны, так как она способствует реализации принципов верховенства закона, равенства всех перед законом, справедливости, и наконец, она способствует формированию стабильного инвестиционного климата.

Многие эксперты полагают, что сейчас в Казахстане очень сложно, почти невозможно одержать «победу» в судебном разбирательстве против государства, государственных органов, государственных компаний. Отдельные судьи считают рискованным выносить решения в пользу частных лиц (физических и юридических), независимо от конкретных обстоятельств дела, иначе они могут быть обвинены в коррупции. Особенно такая ситуация характерна судебным разбирательствам, связанными с налоговыми, таможенными, экологическими спорами. Зависимые (податливые) судьи, которые на основе обывательского подхода и ложного понимания интересов государства и общества, вопреки установленным, доказанным обстоятельствам о «невиновности» частного лица (предпринимателя, частной компании) и в нарушение требований материального законодательства, выносят неправосудные решения, тем самым они подрывают уровень доверия общественности и инвесторов к судам.

В последние годы происходит и криминализация гражданско-правовых отношений, когда по любому поводу, при явном отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния, возбуждаются уголовные дела в отношении должностных лиц компании или по факту какого-либо события, не подпадающего под защиту уголовного закона. В этой связи, считаем ошибочным и преждевременным предложения некоторых правительственных структур и правоохранительных органов о введении уголовной ответственности юридических лиц. При нынешнем уровне правосознания чиновников, в условиях отсутствия теоретических разработок и четких механизмов разграничения правонарушений, совершаемых юридическими лицами, невозможно обеспечить правильное применение норм уголовного закона. У государства было и есть достаточно правовых и иных рычагов (средств и механизмов) воздействия на юридических лиц (возможность привлечения к административной, налоговой, гражданско-правовой ответственности), чтобы наказать либо предупредить их противоправную деятельность. У инвесторов, особенно иностранных, должно складываться мнение о Казахстане, как о благоприятном месте для ведения бизнеса.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ (МОДЕРНИЗАЦИЯ) СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

Следует отметить, что в Республике Казахстан в целом сложилась судебная система, выполняющая свои функции по отправлению правосудия в целях защиты прав и законных интересов всех субъектов правоотношений в нашей стране. За годы независимости накоплен богатый опыт, сформирована определенная судебная практика, утвержден статус судов и судей, обеспечивается исполнение судебных постановлений, на постоянной основе проводится обобщение судебной практики, разрабатываются и принимаются нормативные постановления высшей судебной инстанции.

В то же время, в судебной системе Казахстана есть неиспользованные ресурсы для: повышения статауса судов и судей; формирования единообразной судебной практики, особенно по делам, вытекающим из финансово-хозяйственной деятельности бизнес-структур; обеспечения истинной независимости судов и судей от других ветвей государственной власти и других субъектов правоотношений в сфере отправления правосудия.

Судебная система однозначно должна быть гарантом справедливости и законности, что непременно будет способствовать улучшению инвестиционного климата не только для иностранных, но и для национальных инвесторов. Существующая судебная система, на наш взгляд, не может обеспечить выполнение указанных задач, без учреждения новых структур, призванных осуществлять правосудие, без совершенствования процессуального законодательства, без повышения квалификации судей.

В целях обеспечения благоприятного инвестиционного климата и защиты интересов инвесторов (национальных и иностранных), нами предлагается:

1. Учредить в Республике Казахстан «Специализированный суд по рассмотрению инвестиционных споров» со статусом областного суда. Вышестоящей аппеляционной и кассационной инстанциями для этого суда должен быть Верховный Суд РК, в котором должен быть «специальный состав» (возможно, коллегия) по рассмотрению жалоб и протестов на решения этого специализированного суда во главе с его Председателем, который должен быть подотчетен непосредственно перед Председателем Верховного Суда РК.

2. Определить следующую подсудность «Специализированного суда по рассмотрению инвестиционных споров»:

1) Инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим инвестиции, при условии, что данные споры не подсудны международным арбитражным судам и, если сумма спора составляет свыше 500,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге). Таким образом, инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством будут рассматриваться в международных арбитражных судах при наличии арбитражной оговорки, а при отсутствии арбитражной оговорки, такие споры будут разрешаться в государственных судах Республики Казахстан: «Специализированном суде по рассмотрению инвестиционных споров» либо в соответствующем «Специализированном межрайонном экономическом суде» (действующие суды) в зависимости от суммы спора.

2) Имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры), при условии, что данные споры не подсудны третейским судам или международным арбитражным судам и, если сумма спора составляет свыше 500,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге). Таким образом, имущественные и хозяйственные споры между равноправными инвесторами будут рассматриваться в третейских судах или международных арбитражных судах при наличии арбитражной оговорки. При отсутствии арбитражной оговорки, такие споры будут разрешаться государственных судах Республики Казахстан: «Специализированном суде по рассмотрению инвестиционных споров» либо в соответствующем «Специализированном межрайонном экономическом суде» (действующие суды) в зависимости от суммы спора.

3) Споры между инвестором с органами государства (административно-правовые споры), а именно:

A. любые иски или требования органов государства к инвесторам на сумму свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге);

B. производство по делам об оспаривании законности нормативных правовых актов, если действие нормативного правового акта, законность которого оспаривается, может привести к убыткам инвестора свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге);

C. производство по делам об оспаривании решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих, если такое решение, действие (или бездействие) может привести к убыткам свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге);

D. производство по делам об оспаривании постановлений органов (должностных лиц), которые налагают:

a) административный штраф на сумму свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге);

b) конфискацию предмета, явившегося орудием либо предметом совершения административного правонарушения, а равно имущества, полученного вследствие совершения административного правонарушения стоимостью свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге);

c) лишение специального права, лишение разрешения (лицензии) либо приостановление его действия, исключение из реестра, приостановление или запрещение деятельности, если такое взыскание может привести к убыткам инвестора в размере свыше 100,000 долларов США (или ее эквивалент в тенге).

При этом, законодательство Республики Казахстан должно прямо предусматривать гарантию о том, что обращения инвестора в «Специализированный суд по рассмотрению инвестиционных споров» никоим образом не умаляют или не лишают инвестора права обращения в международный арбитраж в соответствии с арбитражной оговоркой применимого соглашения или контракта.

НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ, ПОДЛЕЖАЩИЕ ИЗМЕНЕНИЮ

Для реализации вышеописанных предложений по улучшению благоприятного инвестиционного климата и защиты интересов инвесторов необходимо внести изменения и дополнения в следующие нормативные правовые акты Республики Казахстан:

А. Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года № 373 «Об инвестициях»

Данный закон широко определяет круг инвесторов как любых физических и юридических лиц, осуществляющих инвестиции в Республике Казахстан, таким образом охватывая иностранных и национальных инвесторов.

При этом, согласно Закона РК «Об инвестициях» под «инвестиционной деятельностью» понимается деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником).

Данное определение необходимо расширить с тем, чтобы оно охватывало не только произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером, но и в рамках других инвестиционных соглашений между инвестором и государством, например в договорах на недропользование.

Предлагаем определить «инвестиционную деятельность» - как деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам.

Данное определение наиболее полно охватит инвесторов, осуществляющих производственную деятельность в РК и благотворно, влияющих на развитие экономики РК.

Б. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 года № 411 (ГПК РК)

Так, статью 30 ГПК РК (подсудность гражданских дел специализированным судам) необходимо дополнить положением о подсудности дел «Специализированному суду по инвестиционным спорам» путем включения в его подсудность вышеперечисленные споры, возникающие между субъектами правоотношений в сфере инвестиционной деятельности.

Кроме того, в указанную норму ГПК РК необходимо включить следующую гарантию: «Обращения истца в Специализированный суд по инвестиционным спорам не лишают и не ограничивают истца права обращения в международный арбитраж в целях разрешения инвестиционного спора в соответствии с арбитражной оговоркой применимого соглашения или контракта».

Наличие такой законодательной гарантии критически важно для инвесторов. Она обеспечит свободное обращение инвесторов в «Специализированный суд по инвестиционным спорам». Без наличия указанной гарантии инвесторы будут опасаться того, что их обращение в «Специализированный суд по инвестиционным спорам» будет рассматриваться как отказ от права обращения в международный арбитраж, гарантированный арбитражной оговоркой. Так, например, если административно-правовой спор между инвестором и органами государства усугубится и начнет оказывать влияние на стабильность контракта, инвестиционный режим по контракту, то есть перерастет в инвестиционный спор между инвестором и государством (а не отдельным его органом), то инвестор вправе реализовать свое право обращения в международный арбитраж в силу имеющейся арбитражной оговорки с государством.

В. Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001 года № 155 (КоАП РК)

В частности, в раздел 3 КоАП РК (Органы, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях) необходимо внести следующие изменения:

1) включить «Специализированный суд по инвестиционным спорам» в качестве инстанции, правомочной рассматривать дела об административных правонарушениях.

2) включить в подсудность «Специализированного суда по инвестиционным спорам» вышеприведенный перечень административно-правовых споров.

3) включить нормы, разграничивающие компетенцию «Специализированного суда по инвестиционным спорам» от других судов и органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Кроме того, необходимо законодательно закрепить, что все действия, связанные с ограничениями и арестом имущества (активов) инвесторов в сфере действия налогового, таможенного, административного и уголовно-процессуального законодательства, должны осуществляться только с санкции суда.

ИНСТИТУТ АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА СПОРОВ

В Республике Казахстан граждане и юридические лица, в том числе, выступающие в качестве национальных и иностранных инвесторов, вправе передовать имущественные споры на рассмотрение третейского (арбитражного) суда. Такая возможность прямо предусмотрена статьей 25 Гражданского процессуального кодекса РК.

Пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса РК определяет перечень органов правомочных осуществлять защиту прав граждан и юридических лиц, к последним относятся и инвесторы, как специальные субъекты гражданско-правовых отношений. Такими органами явяются - суд (имеется ввиду государственный), арбитражный суд и третейский суд, то есть у юридических лиц и граждан есть возможность выбора органа, в который можно обращаться за защитой своих прав в связи с возникшим спором, в том числе инвестиционным.

Здесь следует отметить, что как в Республике Казахстан, так и в международной практике, термины «третейский суд», «арбитражный суд», «коммерческий арбитраж», «международный арбитраж», «арбитражный институт», «арбитражный трибунал», «арбитражный орган» и просто «арбитраж» употребляются как синонимы, под которыми понимаются постоянно действующие третейские, арбитражные суды и образуемые для разрешения конкретного спора, так называемые «ad hoc» арбитражи.

Вышеприведённые положения из казахстанского законодательства являются общими нормами, предоставляющими участникам гражданско-правовых отношений, в том числе инвесторам, как национальным, так и иностранным, право выбора органа для рассмотрения возникшего спора.

При этом, необходимо иметь ввиду, что судебная защита (в государственных судах) является лишь одним из способов защиты гражданами и юридическими лицами (в том числе инвесторами) своих нарушенных прав, поскольку Конституция Республики Казахстан (пункт 1 статьи 13) прямо указывает на то, что «каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами,…».

Исходя из смысла и содержания, вытекающих из положений Конституции РК, статьи 25 ГПК РК и пункта 1 статьи 9 ГК РК, третейские суды, под которыми понимаются и коммерческие арбитражи, и есть, прямо предсмотренный законом, способ защиты имущественных прав граждан и юридических лиц, в том числе и инвесторов.

Этот наш тезис подкрепляется следующими обстоятельствами:

1) пункт 1 статьи 13 Конституции РК установил, что каждый «вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами»;

2) статья 25 ГПК РК прямо предусматривает, что подведомственный государственному суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда (коммерческого арбитража);

3) статья 249 ГПК РК предусматривает возможность оставления искового заявления без рассмотрения, если между сторонами спора в соответствии с законом заключён договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда (коммерческого арбитража) и от ответчика поступило до начала рассмотрения дела по существу возражение против разрешения спора в государственном суде;

4) пункт 1 статьи 9 ГК РК устанавливает, что защита гражданских прав осуществляется не только государственным судом, но и арбитражным и третейским судами;

5) общими положениями Нью-Йоркской Конвенции от 10 июня 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», общими положениями «Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже» от 21 апреля 1961 года, общими положениями «Договора к Энергетической Хартии» от 17 декабря 1991 года, ратифицированными Республикой Казахстан. В этих международных актах предусматривается возможность передачи инвестиционных споров на рассмотрение коммерческого арбитража, а также в них строго регламентировано право государства-участника не признавать и не исполнять решение коммерческих арбитражей и перечень таких оснований не подлежит расширительному толкованию.

Таким образом, третейский суд (коммерческий арбитраж) есть способ защиты имущественных прав граждан и юридических лиц и он прямо предусмотрен действующим законодательством Республики Казахстан и международными правовыми актами, ратифицированными Республикой Казахстан. Право же выбора способа защиты своих нарушенных интересов предоставлено самому гражданину и юридическому лицу.

В этой связи следует сказать, что если Республика Казахстан, стремится к укреплению законности и демократических принципов управления в стране, если она поддерживает развитие рыночной экономики, если она заинтересована в улучшении инвестиционного климата, если желает стать полноправным и активным участником внешнеэкономических отношений, то она должна быть заинтересована в стабильном законодательном регулировании вопросов, связанных с деятельностью третейских судов и всех видов коммерческих арбитражей. Необходимо в максимальной степени обеспечить действие принципа невмешательства кого-либо, в том числе государства, в частные дела. В отношениях, носящий сугубо частный характер, граждане и юридические лица вправе сами решать, обращаться им за защитой своих нарушенных прав в государственный суд либо определить орган для рассмотрения спора, например, коммерческий арбитраж

Как известно, в Казахстане действуют два Закона РК - «О международном коммерческом арбитраже» № 23 от 28 декабря 2004 года и «О третейских судах» № 22 от 28 декабря 2004 года. Возможность обращения в указанные органы по рассмотрению споров зависит от субъекта (стороны) спора. Если одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан, то спор, при наличии определенной арбитражной оговорки, разрешается в международном комерческом арбитраже, а если обе стороны спора являются резидентами Республики Казахстан и при наличии определенной арбитражной оговорки, то спор разрешается в третейском суде. Таким образом, на законодательном уровне признается неравенство субъектов этих правоотношений, поскольку физические и юридические лица, являющиеся резидентами Республики Казахстан практически лишены обращаться в международный коммерческий арбитраж.

В силу этого, эти законы должны быть объединены, поскольку национальные инвесторы (хозяйствующие субъекты), также как и иностранные инвесторы (хозяйствующие субъекты) должны иметь равное право выбора обращаться в любой орган по рассмотрению споров вне зависимости от резидентского статуса - в государственный суд или в любой арбитражный институт в любой стране.

Правильное развитие арбитражных институтов в Казахстане, безусловное обеспечение исполнения арбитражных решений, позволит в значительной степени снизить нагрузку в государственных судах по гражданским делам. Решение арбитража (арбитра) могут быть отменены государственным судом только по основаниям, прямо предусмотренным в законе, при этом, государственные суды не вправе рассматривать, поступившее к ним дело по существу спора. Отказ в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, также может быть осуществлен по основаниям только прямо указанным в законе. Между тем, как свидетельствует практика государственных судов, имеются много примеров, когда суды выходят за пределы своих полномочий, что является одной из причин неразвитости арбитражных институтов в Казахстане.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В рамках наших предложений и в целях реального улучшения инвестиционного климата в стране, на наш взгляд, необходимо реформировать экологическое законодательство. Современное производство невозможно без воздействия на окружающую среду. Человек постоянно использует природные ресурсы, перерабатывает их, загрязняет в процессе работ окружающую среду. Действующее экологическое законодательство Казахстана, при всех его прогрессивных нормах, имеет один серьезный недостаток - восстановление загрязненной окружающей среды, ее улучшение и развитие не являются его основной целью. Правоприменительная практика превратила экологическое законодательство в инструмент пополнения бюджета, и эти взысканные средства не имеют целевого назначения быть использованными на природоохранные и природовосстановительные мероприятия. Пора не только брать деньги за природу, но и тратить эти деньги на неё.

Недостаточная урегулированность отдельных правовых экологических институтов, установление чрезмерных административных барьеров, декларативность восстановления нарушенной среды и целый ряд прочих недостатков приводит к тому, что действующее экологическое регулирование не только не служит в полной мере интересам охраны и улучшения окружающей среды, но и становится серьезным препятствием для развития промышленности и повышения конкурентоспособности отечественной экономики.

Юридический анализ экологического законодательства обнаруживает несоответствие его норм как общеправовым принципам, так и принципам соответствующей отрасли права. В частности, это так называемая «тройная ответственность» природопользователей за превышение нормативов и лимитов, привлечение к ответственности по поводу обстоятельств, не имеющих правовой дефиниции, применение административных санкций, которые не предусмотрены Общей частью Кодекса об административных правонарушениях, нарушение конституционного принципа равенства всех перед законом. Например, существующая на сегодня возможность двадцатикратного увеличения ставок платы за эмиссии местными органами власти приводит к тому, что одно и то же деяние может трактоваться на территории одной области как административное правонарушение, а на территории другой области - уже как уголовное преступление. Очевидно, что это является недопустимым для государства, претендующего на звание правового.

Таким образом, действующее экологическое законодательство не в полной мере выполняет свои основные функции, существенно препятствует повышению конкурентоспособности и страдает целым рядом несоответствий принятым правовым принципам. Назрела срочная и неотложная необходимость пересмотреть существующий порядок, причиняющий вред обществу, окружающей среде и экономике.

В период с сентября 2011 года по май 2012 года, по инициативе крупных природопользователей, отраслевых и профессиональных объединений, крупных иностранных и национальных инвесторов, с участием независимых экспертов (экологов, юристов, технологов, нефтяников, горняков, ученых в области природоресурсного права) были разработаны: Концепция реформирования экологического законодательства, проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некотрые нормативные правовые акты по вопросам охраны окружающей среды», проекты соответствующих правительственных и ведомственных актов, а также проведена независимая экспертиза этих документов. Весь пакет документов, в начале июня 2012 года, официально был передан на рассмотрение в Правительство РК, центральный уполномоченный орган того времени - Министерство охраны окружающей среды РК, другие центральные государственные органы.

Предлагаемые изменения в экологическое законодательство касаются следующих вопросов.

Во-первых, проведена обширная ревизия применяемых в экологическом законодательстве терминов и определений на предмет их упорядочения и более четкого определения их правового статуса, особенно тех субинститутов, которые связаны с возникновением юридических последствий.

Во-вторых, предложены изменения по снижению административных барьеров при выдаче экологических разрешений на эмиссии. В частности, предлагается ввести принцип «одного окна», презумпцию выдачи экологических разрешений, сокращение срока их выдачи, исключение ряда документов, которые требуются при рассмотрении заявки на выдачу экологического разрешения, и выделение процесса рассмотрения, согласования и утверждения этих документов в отдельные процедуры.

В-третьих, вводится правовая регламентация ряда процессов, таких как повторное рассмотрение заявки на выдачу экологического разрешения на эмиссии, публичные слушания, установление условий природпользования. Восполняются имеющиеся пробелы законодательства, конкретизируются обязанности уполномоченных органов в сфере экологии.

В-четвертых, упорядочены вопросы ответственности природопользователей за причинение вреда окружающей среде. Сам институт ответственности был существенно пересмотрен и переработан. В частности, устраняется тройная ответственность за экологическое нарушение, предлагаются меры по приведению экологического законодательства в соответствие с общеправовыми и отраслевыми принципами. Вводится действительный приоритет возмещения причиненного окружающей среде вреда. Устраняются основания для нарушения принципа равенства всех перед законом и единства закона на всей территории Республики. Предлагается создание целевого национального экологического фонда, который будет аккумулировать экологические отчисления от природопользователей, уплачиваемые в связи с причинением неустранимого вреда окружающей среде, и направлять эти средства непосредственно на природоохранные и природовосстановительные мероприятия.

В-пятых, усиливается роль общества и неправительственных структур в решении экологических вопросов. Например, предлагается ввести правовой институт экологического омбудсмена, который мог бы осуществлять медиацию и разрешение экологических споров, усиливается роль и значение экологического аудита.

В-шестых, предлагаются конкретные меры по урегулированию таких вопросов как факельное сжигание и залповые выбросы.

К сожалению, эта инициатива, до настоящего времени, не нашла своего продолжения, что не отвечает цели Правительства РК, направленной на стабилизацию и улучшение инвестиционной привлекательности Казахстана. Мы полагаем, что этот пакет проектов нормативных правовых актов, разработанный природопользователями и независимыми экспертами, должен быть рассмотрен уполномоченными государственными органами. Несовершенное, «карательное» экологическое законодательство делают невозможным достижение каких-либо аспектов «устойчивого развития» страны. Верховенство права в области экологии, справедливая и законная судебная правоприменительная практика, может внести существенный вклад в процесс реализации планов Республики Казахстан по переходу к «зеленой экономике».

ИНЫЕ МЕРЫ ПО УЛУЧШЕНИЮ ИНВЕСТИЦИОННОГО КЛИМАТА

А. В «Стратегии - 2050» предусмотрены важные положения, предусматривающие ускоренное и незамедлительное применение стандартов ОЭСР, например, путем применения законов, разработанных на принципах ОЭСР: по регулированию охраны окружающей среды; по трансфертному ценообразованию; по упрощению порядка лицензирования видов деятельности; по внедрению внесудебных процессов рассмотрения споров, например медиации. О необходимости перехода нашей страны к стандартам ОЭСР неоднократно отмечал в своих выступлениях и Президент РК, Н.А.Назарбаев.

Б. Регулирование рынка юридических услуг. В Казахстане, в настоящее время, отсутствует внимание со стороны государства к рынку юридических услуг. Оказание юридических услуг не лицензируется, не сертифицируется, отсутствуют признанные институты саморегулирования. В практическом смысле это означает, что юридические услуги оказывают не только юристы, плохие либо хорошие, но и не юристы. В судебной практике это привело к засилью неквалифицированных представителей. От этого в значительной степени снижается качество представляемых суду документов и снижается эффективность отправления правосудия.

В подавляющем большинстве развитых стран (США, Великобритания, Германия, Франция, Италия, Испания, и т.д.) для того, чтобы практиковать право, юрист обязан как минимум - получить высшее юридическое образование и стать членом профессиональной ассоциации (коллегии) юристов, так называемые Bar Assosiation. В некоторых странах предъявляются дополнительные требования - прохождение стажировки, получение лицензий, прочее.

По примеру других стран мира в Казахстане создана «Коллегия коммерческих юристов» (Kazakhstan Bar Association). Данная организация является единственным членом от Казахстана в Международной ассоциации юристов (IBA), объединяющая миллионы частнопрактикующих юристов из 150 стран мира. В Kazakhstan Bar Association на сегодня входят юристы около 10-ти самых крупных юридических фирм Казахстана, включая международные и местные. Однако дальнейшему развитию данной саморегулируемой организации юристов препятствует отсутствие законодательной нормы об обязательном членстве частнопрактикующих юристов в саморегулируемой организации. Данная проблема решилась бы, если разрабатываемый в настоящее время Министерством национальной экономики РК Закон «О саморегулируемых организациях» распространял бы свое действие и в отношении частнопрактикующих юристов.