|
|
|
Проблемы коллизий норм новой редакции УПК РК с основополагающими принципами уголовного процесса
Сулейменова Г.Ж., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов профессор Высшей школы права Университета КИМЭП
Тезисы выступления на экспертном «круглом столе» на тему: «Консультации между государственными органами и гражданским обществом по переходу на новую модель уголовного закона и уголовного судопроизводства (г. Алматы 21 ноября 2014 г.)
В связи с введением в действие с 01 января 2015 г. Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 04 июля 2014 г. № 231-V ЗРК (далее - УПК) имеется настоятельная необходимость в подготовке подзаконной нормативной правовой базы, методических разработок, комментариев к УПК. Необходимость в них бесспорна, поскольку, во-первых, они должны обеспечить, в первую очередь, правильное и единообразное применение правоприменителями норм УПК. Во-вторых, и это главное, - УПК введены новые процессуальные институты, ранее не известные практике уголовного судопроизводства. Причем, их регламентация страдает пробельностью, а ряд новых норм входит в коллизию с другими нормами УПК. При этом ряд существенность этих коллизий требует внесения изменений и дополнений в УПК, поскольку их неустранение повлечет за собой массовые следственно-судебные ошибки и, как их следствие, - нарушение прав и законные интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. На некоторые из них хотелось бы обратить особое внимание. 1.Этап регистрации заявлений и сообщений об уголовных правонарушениях в Едином реестре досудебных расследований (далее - ЕРДР). 1) Не регламентирован вопрос о возбуждении уголовного производства (дела). В новом УПК, законодатель не только отказался от стадии возбуждения уголовного дела, но и не предусмотрел обязанность органов уголовного преследования выносить постановление о возбуждении уголовного дела. УПК лишь предусматривает: «При наличии повода к осуществлению досудебного расследования дознаватель, орган дознания, начальник следственного отдела, следователь, прокурор в пределах своей компетенции и порядке, установленном настоящим Кодексом, своим постановлением принимают уголовное дело в производство» (ч. 1 ст. 180 УПК). Однако такая формулировка противоречива, поскольку из нее следует, что органы уголовного преследования принимают уголовное дело к производству до регистрации повода в ЕРДР. Кроме того, не ясно, с какого момента и каким образом (т.е. на основании какого процессуального решения) появляется уголовное дело, т.е. законодатель не предусмотрел его юридическое основание. Хотя в отношении других производств (возбуждение дел частного обвинения, возбуждение производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств, возбуждение производства о конфискации имущества) ст. ст. 408, 502, 667 УПК) законодатель предусматривает, что они возбуждаются (например,). В этой связи представляется необходимым дополнить Главу 23 УПК статьей, аналогичной действовавшей до 01 января 2015 г. ст. 186 УПК, изложив (сохранив в прежней редакции остальные части этой статьи) в следующей редакции: «Не позже трех часов с момента регистрации в Едином реестре досудебных расследований или производства первого неотложного следственного действия, орган уголовного преследования выносит постановление о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных главой 47 УПК». 2) Сохраняется завуалированная возможность производства расследования до регистрации заявления (сообщения) в ЕРДР. Части 1 и 2 ст. 185 УПК предусматривают недопустимость отказа в приеме и регистрации заявления и других поводов. Вместе с тем ч. 5 ст. 181 гласит: «При отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки уголовного правонарушения, заявления и сообщения, требующие проведения ревизий и проверок уполномоченных органов для установления признаков уголовного правонарушения, без регистрации в Едином реестре досудебных расследований в течение трех суток направляются для рассмотрения уполномоченным государственным органам». Тем самым, УПК содержит положения, позволяющее не регистрировать заявление при отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки уголовного правонарушения. При этом законодатель не предусматривает, как будет устанавливаться достаточность данных? Как без проведения каких-либо проверочных действий можно установить такую достаточность? Тем самым, законом предоставляется возможность без регистрации заявления проводить проверку в целях установления достаточности данных, указывающих на признаки уголовного правонарушения. Такой вывод подтверждает и п. 15 Приказа Генерального Прокурора РК от 19 сентября 2014 г. № 89 «Об утверждении Правил приема и регистрации заявлений и сообщений об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований, утв. (далее - Приказ Генерального Прокурора РК), устанавливающий: «При необходимости проведения неотложных следственных действий требования пунктов 9, 10, 12 и 13 Правил (о приеме и немедленной регистрации заявлений и сообщений об уголовных правонарушениях - С.Г.) исполняются одновременно либо немедленно после выполнения указанных действий». При этом ни в УПК, ни в указанном Приказе Генерального прокурора не предусмотрены действия и решения органов уголовного преследования в случае неустановления ими после проведения неотложных следственных действий признаков преступления. Кроме того, не урегулирован вопрос и том, подлежит ли в этом случае регистрации повод в ЕРДР и какой процессуальный акт должен выноситься (УПК не предусматривает возможности вынесения постановления об отказе в досудебном расследовании)? Кроме того, в этой связи возникает и другой вопрос: в течение какого времени должны производиться неотложные следственные действия для проверки достаточности данных, указывающих на признаки уголовного правонарушения? Как представляется, ответ на этот вопрос дает ч. 2 ст. 196 УПК, предоставляющая органам дознания проводить неотложные следственные действия в течение 5-ти дней, исчисляемые с момента начала досудебного расследования. А начало устанавливается либо с момента регистрации, либо с момента производства первого неотложного следственного действия (ч.1 ст. 179 УПК). Такая регламентация позволит регистрировать заявления не сразу, а по истечении 5-ти дней, в течение которых органы уголовного преследования смогут проводить осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей и другие следственные действия (ч. 1 ст. 196 УПК). Тем самым, если УПК 1997 г. допускал возможность производства доследственной проверке посредством производства ограниченного круга следственных действий в связи с зарегистрированным заявлением о совершенном (готовящемся) преступлении, то УПК в новой редакции позволяет проводить неотложные следственные действия, не регистрируя заявления. 3) Как следует из вышеизложенного, законодателем противоречиво регламентировано определение начала срока досудебного расследования. Так, согласно ч. 1 ст. 180 УПК, при наличии повода к осуществлению досудебного расследования орган уголовного преследования выносит постановление о принятии дела к производству. Из этого следует, что для вынесения такого постановления, достаточно только принять повод. Однако ч. 2 ст. 192 УПК определяет, что срок досудебного расследования исчисляется с момента регистрации заявления, а ч.1 ст. 179 УПК связывает начало досудебного расследования не только с регистрацией заявления в ЕРДР, но и с производством первого неотложного следственного действия, производство которого допускается до регистрации заявления. Поэтому вполне логично, что срок должен исчисляться не с момента регистрации заявления (сообщения) в ЕРДР, с момента наличия (приема) повода к осуществлению досудебного расследования. 4) Пунктом 35 Приказа Генерального Прокурора РК предусмотрено: «В целях обеспечения конфиденциальности в ходе проведения негласных следственных действий в рамках досудебного расследования при регистрации в ЕРДР допускается указание псевдонима заявителя и незаполнение реквизита «описание преступления/проступка». Однако такая регламентация противоречит требованиям УПК. Во-первых, нормы УПК не относят заявителя к числу участников процесса и лиц, участвующих в уголовном процессе, к которым могут быть применены меры безопасности в виде использования псевдонима (ст. 97, 98 УПК, ст. 3 Закона РК от 5 июля 2000 г. № 72-II «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе»). Во-вторых, ч.ч. 1 и 2 ст. 181 УПК, устанавливает, что письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит, с указанием сведений о заявителе. Каких-либо исключений в отношении этих сведений законом не предусмотрено, как и не предусмотрено, что к заявителю могут быть применены меры безопасности. В-третьих, указание на незаполнение реквизита «описание преступления/проступка», равно как и использование псевдонима заявителя создает благодатную основу для злоупотреблений и фальсификации таких данных. Также полагаю, что находятся в коллизии с основополагающими принципами уголовного процесса и другими нормами УПК содержание и других норм Приказа Генерального прокурора РК (например, п. 34 (о досудебном расследовании об уголовном правонарушении, расследуемом» в порядке секретного производства»), п. 58 (о редактировании внесенной информации в ЕРДР). Согласно п. 3 ст. 4 Закона РК от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах», при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня. В этой связи, поскольку приказы Генерального прокурора РК по отношению к УПК являются актами нижестоящего уровня, представляется, что нормы п.п. 15, 34, 35, 58 Приказа Генерального Прокурора должны быть приведены в соответствие с УПК. 4) Согласно ст. 21 УПК, правосудие осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. В ходе уголовного судопроизводства никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам, в частности, должностного положения. Однако в нарушение данного основополагающего принципа уголовного процесса ч. 4 ст. 182 УПК, устанавливает, что должностное лицо государственного органа, не предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. 2. УПК введен новый институт - негласные следственные действия, одно он не получил должной регламентации, а именно: 1) Нормы главы 30 (ст. ст. 231-251) УПК вошли в противоречие с Законом РК от 15 сентября 1994 г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД): ни УПК, ни Закон об ОРД не устанавливают, в каких случаях допускается производство ОРД, а в каких - негласные следственные действия, поскольку оперативно-розыскные мероприятия, указанные в ст. 11 Закона об ОРД и ст. 231 УПК дублируют друг друга (хотя имеются терминологические расхождения, но суть их - одна). Кроме того, противоречие заключается и в том, что УПК и ЗРК об ОРД предусматривают различные основания проведения специальных розыскных мероприятий и негласных следственных действий (далее - НСД), хотя содержание и назначение и СОРМ и НСД - одинаковы. 2) Часть 1 ст. 119 УПК устанавливает, что доказательствами являются фактические данные, содержащиеся в протоколах следственных действий, а согласно ч. 1 ст. 123 УПК, фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств только после их фиксации в протоколах процессуальных действий Однако нормы главы 30 УПК не предусматривают процессуальной формы, в которую должны облекаться не только порядок производства негласных следственных действий, но и результаты, полученные в ходе их производства. Законом предусмотрено только лишь составление протокола исследования результатов негласных следственных действий (ст. 238 УПК), а не фиксацию фактических данных, полученных в результате производства негласных следственных действий, как того требуют ст.ст. 119 и 123 УПК. К тому же, согласно ст. 123 УПК исследование является одним из элементов доказывания, а не доказательством. Тем самым, в законе допущено грубое смешение понятия доказательства и элементов доказывания, а потому протокол исследования результатов негласных следственных действий никак не может являться доказательством по делу. Причем, материалы, полученные в ходе негласных следственных действий представляются органам расследования не на основании постановления, как того требует п. 16 ст. 7 УПК, а «передаются сопроводительным письмом органу досудебного расследования» Таким образом, нормы, регламентирующие производство негласных следственных действий вошли в противоречие с основополагающими правилами доказывания, предусмотренными ст.ст. 121-123. ст. 125 УПК, поскольку не предусмотрены гарантии как получения достоверных и допустимых доказательств, так и достаточные гарантии защиты прав и свобод лица от возможных злоупотреблений и провокаций при производстве негласных следственных действий. 3. Допущены противоречия между ч. 3 ст. 54 и ст. 55 УПК. Так, ч. 3 ст. 54 УПК, устанавливает, что следственный судья осуществляет судебный контроль. Из содержания этой нормы следует, что поскольку суд осуществляет судебный контроль, то он должен санкционировать все действия, затрагивающие права, свободы и законные интересы лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Однако ст. 55 УПК ограничивает эти права, установив ограниченный перечень вопросов, подпадающих под юрисдикцию следственного судьи. К тому же, УПК не содержит норм, определяющих дефиницию понятия «судебный контроль» и его пределы. 4. УПК введено понятие «разумный срок», что, на мой взгляд, является декларативной нормой, не влекущей каких-либо правовых последствий. Так, ч. 1 ст. 192 УПК устанавливает, что при определении разумного срока должны учитываться «такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность уголовного дела, реализация процессуальных прав участниками досудебного производства, способ реализации лицом, осуществляющим досудебное расследование, своих полномочий в целях своевременного осуществления досудебного производства». Но при этом ч. 2 этой же статьи устанавливает сроки досудебного расследования - по делам дознания оно не должно превышать один месяц и два месяца по делам предварительного следствия, а ч. 4 этой же статьи устанавливает порядок продления этих сроков. Но при этот законодатель не предусмотрел, в каких случаях органы уголовного преследования могут ссылаться в обоснование длительности срока расследования на ч.1 ст. 192 УПК (разумный срок), а в каких случаях они должны руководствоваться установленными ч.ч. 2 и 4 ст. 192 УПК ограниченными сроками расследования. Кроме того, законом не установлено, кто и в каком порядке устанавливает разумность срока расследования, какие правовые последствия наступят в случае нарушения разумного срока. 5. УПК введена новая процессуальная фигура - свидетель, имеющий право на защиту, - лицо, на которое указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым (ч. 5 ст. 78 УПК). Фактические - это лицо, в отношении которого имеется подозрение в совершении им уголовного правонарушения. Однако права этого субъекта уголовно-процессуальных отношений регламентированы недостаточно и противоречиво и нарушает основополагающие права, предусмотренные п. 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного Казахстаном 28 ноября 2005 г. Так, ст. 67 УПК перечисляет обстоятельства обязательного участия защитника подозреваемого, обвиняемый, подсудимого, осужденного, оправданного, но в этом перечне не указан свидетель, имеющий право на защиту, тогда необходимость такого указания очевидна. Часть 1 ст. 217 УПК предусматривает, что ходатайство о допросе свидетеля, потерпевшего могут заявлять прокурор, подозреваемый или его адвокат, но к этому числу не отнесен свидетель, имеющий право на защиту. Тогда как необходимость в предоставлении такого права этому свидетелю также вполне очевидна, поскольку такой свидетель фактически заподозренное лицо, а потому ему должны быть предоставлены соответствующие права для защиты своих прав и законных интересов. Свидетель, имеющий права на защиту не наделен правом на защиту, предусмотренном ст. 26 УПК в отношении подозреваемого и обвиняемого, а также не наделен обжалования постановлений следственного судьи (ч. 1 ст. 107 УПК). Часть 3 ст. 78 УПК предусматривает право такого свидетеля давать показания в присутствии (но не с участием) своего адвоката. При этом, как устанавливает закон, неявка адвоката ко времени, установленному лицом, осуществляющим досудебное расследование, не препятствует проведению допроса свидетеля. Такая формулировка приведет к тому, что даже уважительная неявка защитника не будет препятствовать проведению допроса. 6. УПК введена новая форма допроса - дистанционный допрос. Такая форма допроса предусмотрена ст.ст.56 ч. 6 ст. 106 УПК (при рассмотрении следственным судьей), 98 УПК (при допросе лица в целях обеспечения его безопасности без визуального наблюдения его другими участниками судебного разбирательства с помощью видеосвязи), а также в соответствии с ч. 4 ст. 213 УПК - при досудебном разбирательстве с изменением внешности и голоса, исключающим его узнавание. Особенности производства такого допроса регламентирован ст. 213. В этой связи представляется необоснованным проведение такого допроса в органе, осуществляющим досудебное расследования, когда речь идет о дистанционном допросе лица при рассмотрении дела у следственного судьи, а также в отношении допроса малолетнего или несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего), поскольку (учитывая правоприменительную практику) не исключена возможность оказания давления со стороны должностных лиц органа, осуществляющем досудебное расследование Тем более, что ч. 8 ст. 371 УПК предусматривает проведение в режиме видеосвязи допроса свидетеля с вызовом его в суд того района, где он проживает. Кроме того, ч. 1 ст. 345 УПК предусматривает, что по решению председательствующего в главном судебном разбирательстве может происходить в режиме видеосвязи; ст. 504 УПК предусматривает дистанционный допрос осужденного, находящегося под стражей; ст. 576 УПК допускает производство процессуальных действий с использованием видеосвязи. Однако в УПК нет общей нормы, регламентирующий процессуальный порядок проведения дистанционного допроса (например, не предусмотрена обязательность фиксации видеосвязи на двух носителях - в протоколе допроса и на соответствующем носителе видеоинформации и т.д.), не предусмотрены последствия возникновения технических либо других нарушений при производстве видеосвязи и т.п. Вышеуказанные, а также имеющиеся и другие неточности, противоречия между нормами УПК, пробелы, не регламентация важнейших процессуальных действий и другие погрешности закона, не только исключают возможность единообразного и правильного понимания норм УПК, но и повлекут за собой со стороны недобросовестных правоприменителей злоупотребления и, в первую очередь, - нарушение прав и законных интересов лиц, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства..
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |